交故损赔纠纷.doc

致某县人民法院： 原告张某诉被告某汽车运输公司及中国平安财产保险股份有限公司某市支公司交通事故人身损害赔偿纠纷案件： 一 审 代 理 词 审判长、审判员： 安徽天宽律师事务所接受被告中国平安财产保险股份有限公司某市支公司（下称某保险公司）委托，指派李彬律师担任其诉讼代理人，依法出庭参加诉讼活动。现针对本案争议的问题，结合相关规定，提出以下代理意见，供合议庭参考： 一、某保险公司不是本案的适格被告： 本案的原告基于人身损害要求车主某汽车运输赔偿相关费用，属于侵权之诉。某汽车运输公司与某保险公司存在保险合同关系，某汽车运输公司向受害人赔偿后，可基于保险合同关系要求某保险公司进行赔付，这种诉讼系保险合同纠纷，属违约之诉。原告将某汽车运输公司和某保险公司列为共同被告，实际上是将诉讼主体及法律关系均不同的两个诉放在一个案件中处理，这不仅违背民事诉讼法“一案一诉”的基本原则，而且还势必导致法院对保险合同未进行实质审查的情况下，直接判决保险公司履行保险合同项下的义务，进而剥夺了保险公司在合同义务承担方面的实体抗辩权。 最关键的是，双方在保险合同中已经明确约定争议的解决方式为仲裁方式，某汽车运输公司与某保险公司的争议应通过仲裁方式解决，而不应通过诉讼方式解决，如果将某保险公司列为本案被告，将严重侵犯了当事人的意思自治，使当事人的约定形同虚设。故代理人认为，不应将某保险公司列为本案的被告。 二、某汽车运输公司向某保险公司投保的是商业三责险，而非强制三责险，双方应得根据保险合同的约定进行处理。 从强制三者险和商业三者险的概念来看，前者是指保险事故发生后，由保险公司在责任限额内予以赔偿的强制性保险方式。而后者属于普通保险，是指保险事故发生后，由投保人根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对保险合同约定的保险事故承担保险金给付责任的保险方式。 虽然二者均属于“三者险”，但却存在着实质上的区别：“强制三者险”实行“无责赔付”原则。根据道路交通安全法第七十六条的规定，只要发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，即使投保人没有责任，保险公司也要在保险限额内先行赔付。而“商业三者险”实行“有责赔付”原则，道路交通事故发生后，由保险人根据保险合同的约定予以赔偿。由此可见，“商业三者险”是在责任认定后，保险公司根据责任的大小，结合保险合同的约定予以赔付。 从道路交通安全法第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定来看，该条是针对第三者强制保险赔付方式的规定。为进一步界定第三者责任险的性质，最高人民法院于2006年7月26日向各省、自治区、直辖市高级人民法院签发了法（民一）明传（2006）6号文件指出：2006年7月1日以前投保的第三者责任险的性质为商业险，并在（2006）民一他字第1号复函中明确强调：交通事故损害赔偿发生纠纷后，应当依照保险合同的约定，确定保险公司承担的赔偿责任。 2006年9月11日，安徽省高级人民法院向全省各地人民法院发出明传电报，要求各级法院在审理交通事故损害赔偿案件中，参照最高人民法院明传（2006）6号文件和安徽省高级人民法院发布的皖高法（2006）241号关于修改第六条的通知的精神执行。 安徽省高院在2006年7月18日发布的皖高法2006241号关于修改第六条的通知中明确指出，交通事故人身损害赔偿案件需要认定机动车所有人、管理人投保的机动车第三者责任险是否构成第三者责任强制保险的，应根据保险合同的约定，对照保险法和机动车交通事故责任强制保险条例的规定予以认定。 由此可知，某汽车运输公司向某保险公司投保的是商业三责险，而非强制三责险，某保险公司不应在某汽车运输公司未赔偿之前直接向原告赔偿赔付。 三、原告要求某保险公司承担连带责任以及诉请各被告赔偿16万多元是错误的： （一）关于原告诉请的赔偿项目及数额问题。 1、被扶养人生活费： 在庭审调查中，原告并没有提供户口本原件，无法证明被扶养人的基本情况。根据规则的规定，当事人向法院提供证据应当提供原件，鉴于其没有提供原件，无法核实该证据的真实性，代理人已对该证据提出异议。由于其证据形式不合法，依法不应作为认定被扶养人基本情况的依据。 另根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（下称司法解释）第一条关于“赔偿权利人是指因侵权行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”之规定，享有主张被扶养人生活费的权利主体为被扶养人，而非受害人本人。 从生效的判决可以看出，被扶养人的权利主体是被扶养人，而费受害人本人，故原告以其本人的名义主张被扶养人生活费是错误的。 此外，原告诉请的被扶养人生活费按21年计算也是错误的。根据司法解释规定，被扶养人生活费应得结合各被扶养人的年龄及原告的伤残情况确定。同时，根据司法解释第28条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或农村居民人均年生活消费支出额。由此可以看出，被扶养人生活费只能按照一个人的标准计算。 2、残疾赔偿金的计算方法错误。由于原告的伤残为两个九级、两个十级（暂且不论鉴定程序是否合法），根据道路交通事故受伤人员伤残评定附录B多等级伤残的综合计算方法第B.2条之规定，多等级伤残的计算公式为：CCtC1(Ih+Ia,i)(Ia,i10%,i=1,2,3n,多处伤残)。 式中：C伤者的实际赔偿额； Ct伤残赔偿总额； C1赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，0C11； Ih伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多处伤残者，最高伤残等级的赔偿比例； Ia伤残赔偿附加系数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示：0Ia10%。 根据十个级别的伤残等级，对应的伤残赔偿附加系数分别为： 十级1%；九级2%；八级3%；七级4%；六级5%；五级6%；四级7%；三级8%；二级9%；一级10%。 假如原告是城镇户口（原告没有提供户口本原件，无法核实其是否城镇户口），鉴于原告的伤残等级为两个九级、两个十级，故结合上式可以看出，原告应得的伤残赔偿金最多为： 8470.7元20年100%（20%2%1%1%）4065.94元。 原告认为其已经构成司法解释第25条第2款规定的职业伤残，依法应当调整赔偿金数额。代理人认为，该条明确规定的是：因伤残而影响其劳动就业的，可以作相应的调整。但由于原告至今仍是市政工程队的职工，并不会因伤残而影响其就业。故对原告要求增加赔偿主张不应予以支持。况且原告也未提供其构成职业伤残的任何证据。 3、关于误工费、护理费： 根据劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20008号）关于“职工全年月平均工作天数为20.92天”之规定，原告诉请的误工费、护理费应按每月20.92天计算，而不应按每月30天计算，计算方法是住院月数20.92天40元/天。 4、关于营养费： 根据司法解释第24条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，鉴于原告没有提供任何医疗机构出具的关于需要营养的意见，故对该项费用不应予以支持。 5、关于财产损失： 原告在庭审中仅提供两份财产损失的证人证言，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证，但原告并没有让证人出庭作证，故对该证人证言不应得予以采纳。同时，该两份证人证言不能证明原告所受到财产损失数额。代理人认为，即便有财产损失，也应通过评估的方式确定所损失的财产价值。 （二）关于保险公司应否承担连带责任问题： 连带责任是一种严格责任制度，只有在法律明确规定或当事人明确约定时才能适用，但直到目前为止，没有任何法律规定保险公司与车主承担连带责任，保险合同中也未约定保险公司与车主承担连带责任。本案原告提起的是侵权诉讼，从侵权行为的四个构成要件来看，要想让保险公司承担连带责任，必须具备：具有共同的侵权行为；主观上具有共同的侵权故意；客观上有损害事实；侵权行为与损害事实之间存在因果关系。而事实上，保险公司与车主并不存在共同的侵权行为，也没有共同的侵权故意。原告要求保险公司承担连带责任于法无据。 此外，根据保险合同约定，结合临泉县交警队出具的交通事故认定书关于“驾驶员刘某负此次事故的全部责任”的认定，某保险公司享有20的绝对免赔额。 四、某司法鉴定所的鉴定结论不能作为认定原告构成伤残的依据： 首先，根据有关规定，司法鉴定应当由双方当事人共同委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，或共同委托人民法院指定的司法鉴定机构进行鉴定。而本案中原告的伤残是由其单方委托鉴定的，不应作为定案的依据。 其次，鉴定书中并未附有司法鉴定人的资质证，也没有关于鉴定资质的说明，根据最高人民法院证据规则的规定，该鉴定程序违法，不应以此作为认定原告构成伤残的依据。 再次，根据有关规定，伤残鉴定应在出院三个月后才能进行，而原告在2006年10月14日出院后的第6天就委托鉴定，其所鉴定的伤残程度不够准确。 第四，鉴定结论不明确。根据证据规则的规定，鉴定书应得有明确的鉴定结论，而从司残鉴字2006第327号鉴定书来看，其仅表明九级