国际商法 绪论.doc

第1章 绪论20第一章 绪论第一节 世界的法律 一、历史上的法系 各国法律在内容或形式体系上的相似集群或流派。（一）五大法系说 埃及法系、中华法系、印度法系、罗马法系、英国法系。（一战之前） （二）七大法系说 增，社会主义法系 阿拉伯（伊斯兰）法系 英美法系。（二战之后） 另外，还有 十大法系说 增加 非洲法 美洲法 南太平洋法 等等 附：迷失的法系 - 举世闻名的 汉谟拉比法典， 及其巴比伦法系 ？ 二、法的本质 与 源泉 （一）法的本质 - 正义与公平？ 附件；法国的 水裁判，和 中国的廌（獬豸）裁判。 古代“灋”的解释。1、神学派 认为法是神的意志。2、自然法学派认为法是人们基于自然性质的理性的契约。3、历史法学派认为法是“民族精神”。4、马克思主义认为 法是统治阶级的意志。5、社会法学派：法律追求社会效果，是不确定的，给法下一个完整的定义是不可能的。（二）法的源泉 1、客观 规律 - 如 交通规则中的车辆分向行使、红黄绿灯的设置等。2、主观 选择 - 如 交通规则中的车辆行使的左右选择。因偶然、习惯、任意等，但更多是因道德伦理观念及知识水平管理经验等 左右下的选择。 例如 未成年人 生理知识教育 - 科学与色情 的界限规定 ？三、当代世界 法律形式 （一）各国国内法： 1成文法（法律、有权解释、授权立法）； 2习惯法（认可法）； 3判例法（法官法）。（二）国际法 1、国际条约；2、国际习惯法；3各国承认的一般法律原则。（三）联合国制定的规范性文件 （国际公约的性质）如：联合国宪章(1945)；国际法院规则(1945)、(1978)；日内瓦和平解决国际争端总议定书(1949)；建立世界贸易组织协定(节选)(1994)；联合国海洋法公约(节选)(1982)；保护臭氧层维也纳公约)(1985)；联合国气候变化框架公约(1992)。第二节 当代 两大法系 与 中华法律文化的复兴一、大陆法系 概念及其结构；(一) 起源与发展 希腊法，以立法者分：1国法（贵族法）； 2官法（执政官）； 3平民法（经营法）。 罗马法，十二铜表法查士丁尼国法（民法）大全，与中国秦律-大清律例类似，诸法合一。 (二) 当代经典 - 1、法国法，分：民、商、刑、民诉、刑诉五法典。2、德国法，分：基本法、民、商、刑、诉讼法五法典。后经济法、财政法、劳动法、社会法。3、日本法，分：宪法、民、商、刑、诉讼法、法院组织法。1907年形成六法。4、瑞士法，分：宪法、民、刑、社会法、诉讼法等，民法典于1912年1月施行。5、意大利法：1865年民法典、1882年商法典。1942年的民法典 将二者统一。6、中国台湾 继南京政府：宪、民、商、刑、民诉、刑诉。形成宪、行、民、刑、民诉、刑诉。(三) 比较 1、成文、有层次重多级分类结构，如五法、六法的大类划分；2、民商分立和民商合并 1 分立 法国德国日本；2 合并 意大利瑞士中国台湾 二、普通法系 概念及其结构(一) 起源与发展 1、早期欧洲普遍存在的习惯法； 2、英国的普通法、衡平法，又称判例法； 3、美国建国后的新增大量 成文法。 参考： 商法典P162 （二）当代经典1、美国的成文法 如 宪法、统一商法典、模范公司法、反垄断法、产品责任等 2、英美的判例法 萨洛蒙诉萨洛蒙公司(1897)确认法人独立；基尔福汽车公司诉霍恩（1933） 揭开法人面纱； 3、国际商事惯例 如 国际贸易术语 统一信用证 国际货物买卖公约等 (三) 比较1、有习惯法-判例法、有制定法-成文法，内容丰富，但经济活动方面统称商法，无民商之分。2、英国法成文法，趋于稳定，如香港公司法长期未修改；美国成文法，伴随着经济学的发展（凯恩斯的国家干预经济学和制度经济学如科斯等），快速发展，如土地法，谢尔曼法，劳工法，产品责任法、班萨斯法案 等等。三、中国 的法律文化 （一）起源与发展1、尧舜禅让，大禹建国（世袭帝制开始，夏商周，形成周礼）。春秋法家及老庄之外的孔墨诸家的伦理学说，魏国李悝法经，及其同时期郑国等的立法。2、秦律汉律唐律，大清律例， 发达的封建法制。 3、国民南京政府六法全书， 落后的资本法制 - 注重财产效益的法制。（二）中国的法律体系 - 平行分类 我国法律分为七大类：1、宪法及相关法； 2、行政法； 3、民法、商法； 4、经济法； 5、社会法； 6、刑法； 7、诉讼及非诉讼程序法。（三）中国的法律渊源 （法律形式）- 立体分类，级别分类 2级4类7种。1、宪法全国人大及其常委会制订，须2/3以上的代表同意。2、法律全国人大及其常委会制订，须1/2以上的代表同意。司法解释6 国际公约条约7 3、行政法规国家行政机关依宪法授权制订。部门规章54、地方性法规省级人大及民族地区（州、县）制订的条例、单行条例。（四）成就与问题 1、结构体系上，明显优于法国日本等。但不是完美无缺。 如 大陆法体系先天逻辑 缺陷，难以解决。2、实质内容上，国内方面，基本完成了学习仿制，同时，开始结合本土的创新，但是还有许多漏洞。 如 刑法的尴尬 药家鑫案，袁宝憬、刘志祥、王文襄雇凶杀人；国际方面，实力、经验、理论 逐渐成长，继续学习，并开始发言，力争创新。 如 技术方面，大唐的3G标准，已被国际认可；气候大会上的历史人均碳权规则产生影响。（五）未来选择 思考：1、 未来的选择，- 是否 走进大陆法系的 框架内，被其束缚 ？ 能否创制中华法系？2、 当前的工作 ？ 第三节 国际商法的概念和渊源一、商商，动词。指商品的经营活动；汉语的基本词义是贩卖货物，商议、计量等 参见辞海（缩）第436页；辞源商务印书馆1998年版（上）第520页：商，计量；贩卖货物的人；五音之一：“宫、商、角、徵、羽”；古漏壶中箭上刻的度数，“商谓商量，是漏刻之名”；商略，研究。 （后略）二、商法商法，一般是指与商品经营有关的法律。牛津法律辞典认为是商学院学生学习的法律。大陆法系法，在立法上，商法有形式意义上的商法和实质意义上的商法之分。形式意义上的商法商法典；实质意义上的商法，也就是经商的法律，广义商法。三、国际商法 商法 国际商法 国际贸易法、国际经济法 国际商法，它是指调整国际商事交易及其相关商事组织的各种法律规范的总称。国际贸易法，（基本同义）除传统的货物买卖法以外，技术贸易法及服务贸易法，以及投资、融资、租赁、工程承包及合作生产也都纳入了国际贸易法 调整的范围。国际经济法，内容更加广泛，它除包括商人及商事组织之外，还包括国家及国际组织的行为规则。更多的宏观调整方案也属于国际经济法的内容，如 关税，技术贸易壁垒，环保标准，社会责任标准，政治风险 限制标准 等 等。二、国际商法的渊源 (一)联合国 及其 内部机构 制定的规范性文件 - 国际公约 (二)国际惯例、国际条约 (三)中国国内法 和各国国内法。准据法。现代商法有一种综合趋势，即，国际商法与国内商法的综合。三、国际商法课程 的内容(1)绪论；(2)商事组织法 合伙法；公司法；外商投资企业法；（3）代理法；(4)合同法；(5)国际货物买卖法；(6)票据法；(7)产品责任法；（8）知识产权法；（9）国际商事仲裁。上述内容是国际商事法的一般内容，也是本书的圈定内容，但，实际上还有很多：如：海商法（海上货物运输与海上运输保险） 国际工程承包法 技术转让法 服务贸易法 关税与非关税壁垒 反垄断 反倾销