完成版·经济法·浅议旅游合同立法.doc

经 济 法必修课程结业论文浅议旅游合同立法2013.06- 4 -关键词旅游合同定义法律特征规制构建引言在社会经济飞速发展的今天，旅游作为一种社会经济文化活动被越来越多的人接受。尤其是近几年旅游业在我国已成为一种产业，成为国民经济的重要组成部分。据国家统计局的统计表明：2002年全国国内旅游人数达8.17亿人次，旅游收入为3878亿元，2004年全国国内旅游人数达9.13亿人次，国内旅游收入突破4000亿元，2005年全国国内旅游人数达12.12亿人次，国内旅游收入达5286亿元。1由此可见，旅游业已经成为我国经济持续发展的有效催动剂。然而在旅游活动中存在的问题伴随着旅游业的发展也逐渐显现出来，特别是旅游者合法权益被侵害的问题，已成为广大旅游者愈来愈关注的问题。研究这一问题，既是保障我国旅游业持续健康发展的需要，又是我国旅游法制建设的重要课题。根据国家旅游局和广东省旅游局提供的相关资料显示，目前旅客投诉最多的还是针对旅行社的一些违约行为，因此，通过规范旅行社（或其他旅行营业人）的经营行为，制定合理的旅行合同，进而推动我国旅游合同制度的构建，是促使我国旅游业蓬勃发展的当务之急。本文试着通过对旅游合同定义及其法律特征的分析，着重研究广东省新试行的出境旅游组团合同，以期对广东省相关旅游条例的制订或我国旅游合同法律制度的构建有所裨益。正文一、旅游合同的定义旅游合同是规范旅游合同双方当事人权利义务的最基本的法律文件，对旅游合同概念的正确理解是研究旅游合同的基本前提。目前，从国外到我国台湾地区再到我国大陆，各国各地区的不同学者对旅游合同的理解都不尽相同。西方国家关于旅游合同的概念都有明确的法律规定。如日本旅游行业法和“标准旅行业约款”中的旅游合同是指旅行社与参加包价旅游团队的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。1德国民法典中的旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同。21978年12月1日生效的南斯拉夫债务法典则将旅游合同理解为旅游组织合同、旅游代理合同和分配房间合同。3国际旅游合同公约规定：“旅游合同系指一项组织旅游的合同或者一项中间旅游合同。”所谓有组织的旅游合同是指一方当事人提供他方“一项一次计酬的综合性服务，包括交通、住宿或任何其他有关服务”的合同。中间旅游合同是指“一方当事人为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项个别给付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同”。4我国台湾学者也对旅游合同进行了广泛的研究。台湾学者孙森淼认为，旅游合同是指旅游经营人为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅游服务；其报酬则由旅游经营人预先确定总额，被旅客所接受的承诺，成立合同。5台湾学者曾隆兴认为，所谓旅游合同有广义和狭义之分。狭义旅游合同仅指旅游者与旅行业所订旅行及游览契约。而广义旅游合同除包括狭义旅游合同的内容外，还包括旅客运送合同、旅店住宿合同等其他相关的合同。1台湾“最高法院”认为旅游合同是指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬的合同。2在我国，对旅游合同的界定也存在不同的观点。有的学者认为，“旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。”3这是广义上所指的旅游合同，它并没有限定旅游经营者的范围。按照这个概念，凡是旅游者与经营旅游的单位或者个人在旅游过程中签订的合同都应该属于旅游合同，它不仅包括旅游者与旅行业者之间的合同，而且还包括旅游者与运输业者、旅游者与住宿业者及餐饮业者、旅游者与景点、旅游商品提供者甚至娱乐项目经营者等签订的合同，这个概念的缺点在于范围过于宽泛，所涵盖的内容既无充分的内在联系也缺乏法律上的共同特性。基于上述的分析，笔者比较赞同从狭义上来理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者与旅行业者之间签订的合同。因为，旅游者与运输业者签订的旅客运输合同，在合同法上有专门规定，与住宿业者签订的合同实际上混合了租赁、雇佣、寄托、买卖合同的共同特点，虽然合同法上没有专门规定，但是发生纠纷时实务上可以根据合同的相关理论进行处理。而惟有旅行业者与旅游者之间的合同性质复杂，有其特殊性，故有必要将之单独规定进行研究。此外，对于旅行业者的界定，笔者的观点也与以往的一些观点有所不同。我国民法典在起草过程中将旅游合同定义为“旅客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同”。笔者认为这个概念将旅游合同局限于旅行社提供服务的合同过于狭隘。在实际中没有旅行社从业资格而进行与旅行社业务性质相同的营利活动的法人和自然人，其在性质上都属于旅游服务的经营提供者，理应承担与旅行社相同的民事责任。如果将旅游合同的范围仅仅限定在旅行社提供服务的合同，那么非旅行社经营旅游业务就有可能逃脱相应的民事责任，这对保护旅游消费者是非常不利的。笔者认为，在这个问题上的判断标准应当是合同当事人的行为性质而非主体资格的性质。二、旅游合同的法律特征旅游合同与其他种类的合同相比，有以下几方面的特征：旅游合同为双务、有偿、诺成、不要式合同。在旅游合同中，合同的双方当事人都负有合同的义务。旅行业者应依合同的约定提供旅游服务行为，旅游者也应依约支付报酬作为对价。旅游合同是诺成性合同，合同一经双方当事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式。值得注意的是，即便在旅游活动中采用书面形式签订有相关的旅游文件，此文件的交付也只具有证明旅游合同成立的作用，而不能作为旅游合同成立的要件。旅游合同中行为的绝对定期性。定期行为分为绝对的定期行为和相对的定期行为。前者指依照合同的性质不能在一定的时期内履行则不能达到合同目的的情形；后者指依当事人的约定不能在一定的时期内履行则不能达到合同目的的情形。1在绝对的定期行为中，如不按期履行，则发生给付不能。依照我国合同法第94条的规定，绝对定期行为的迟延履行构成根本违约。基于上述分析，在旅游合同中要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅行业者若违反时间约定而致使旅游合同目的不能达到的，视为违反合同，旅客可要求其承担违约责任；旅客若未按照约定时间参加旅游的，则视为受领迟延，由旅游者自己承担相应的损失。旅游合同法律关系的复杂化。旅游业是一个综合性很强的经济行业，它主要是凭借旅游资源和设施，招揽及接待旅客，并为旅客提供交通、餐饮、住宿、游览、购物、娱乐等综合性整体性的服务。整个给付的过程具有整体、连续的特征，而若是单一的服务提供（如餐饮、运输等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行业者“包办”行程，使给付在时间上也具有一体性，因而即便是个别给付具有瑕疵也会影响到旅游服务整体的质量。旅游合同往往是跨地区或跨国度的，地域流动性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游关系增强，涉及多国、多地区的法律，其法律关系也将更加复杂。旅游行为的不确定性。从旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿随时变更其行为，而且，什么样的旅游行为才能使其获得精神上和物质上的必要满足实现其旅游目的，这很难用固定的标准进行衡量；从旅游业者的角度来看，旅行业者往往对其提供的旅游产品和服务进行过多的宣传，造成现实旅游与旅游者所期待的合同中所规定的旅游之间的误差，造成了旅游行为的极大不确定性。旅游合同具有格式化的倾向。在现实生活中，绝大多数旅游合同是旅行业者早已制订好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形态旅游合同的这种标准化倾向决定了旅游合同的主要任务是规范旅游合同的内容、协调双方当事人间的权利义务关系。订立标准化格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。各国立法在强调保护旅游者权利的同时，又进一步将各旅行业者制订的格式合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准业款”，就是本国旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出现一些对于旅游者不公平的条款，因此在我国，要严格按照合同法关于格式条款的规定对旅游合同进行规制。四、旅游格式合同的规制途径要对旅游格式进行必要的规制，首先是两个基本原则的遵守：（一）遵循公平原则提供格式条款合同的旅游营业人，对格式条款内容的确定必须遵循公平原则。如果格式条款有违反公平原则的情况，旅游者有权向人民法院申请法律保护，法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。（二）合理提示原则合理提示，即信息披露义务，也即消费者权益保护法中提到的“消费者知情权”，我国消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”因此，让旅游者在签订合同之前明确格式合同的内容尤为重要。具体到对旅游格式合同的规制上，可通过以下途径执行：1.免责条款限制各国法律对合同中尤其是格式合同中的免责条款的订立都有着严格的限制，我国合同法也不例外。旅游营业人拟定格式条款合同时，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。以下几种情况免责格式条款无效：（1）提供格式条款的旅游营业人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（2）违反平等互利原则的格式合同条款无效。主要指不公平、不合理的合同条款或免责条款。（3）违背合同目的的格式条款无效。可表现为合同法已经规定的对合同当事人所享有的主要权利或应承担的义务做出实质性的限制。2.行政规制格式条款的行政规制是各种规制方法中的一种，但在实际所起到的作用却最少。就旅游合同的格式条款而言，大致有以下几种方式：（1）相关行政机关对格式条款的内容在其使用前先予以审核，经核准方可用于合同的缔结。（2）由行政机关事先拟定合同的范本，供合同双方制定格式合同时进行参考或直接使用，如上述提及的两种格式合同。（3）行政机关直接制定格式合同条款并强制使用。（4）由行政机关公告格式合同中应记载或不应记载的事项供合同双方参考。（5）行政机关行使监督权。（6）要求格式合同提供方进行登记备案。但是，行政干预的作用主要在于监督，各地旅游局或旅游质量监督管理所作为一个行政或事业单位的作用也只能是行使其监督权；同时，行政机关的预先审查并不能保证不公平条款不再出现，最后仍需通过相关仲裁或法律程序。3.行业和消费者自律规制自律规制是指格式条款使用人（旅游者）或同业公会（如各地的旅行社协会）对其所使用的格式条款自行审查。在我国，各地的旅行社协会也起到了重要作用。在具体采用这样的规制方面应考虑几个问题：一是协会是否具备承担该任务的能力；二是其所处的中间人地位；三是消费者联盟的代表能否代表大多数的消费者的利益。4.司法规制格式合同和条款的广泛运用，迫切要求出台相关的法律法规来调整和规制格式条款，法律将更加注重保护作为弱者的消费者的合法权益。如果在旅游过程中发生旅游纠纷，旅游者可及时向消费者协会或旅游监督管理部门投诉，同时要注意收集和保留证据，必要时可联系其他旅客共同维权。五、旅游合同法律制度的构建随着我国旅游业的不断发展，客观上要求要尽快