浅析备用信用证的定义及银行风险.doc

浅析备用信用证的定义及银行风险一、定义:根据国际商会（ICC）国际备用证惯例（ISP98），它在序言中陈述，“备用信用证被用于保证贷款或预付款在到期或违约时或某一不确定事件发生或不发生时产生的义务的履行”，而后也只简单地对履约、预付款、投标、反担保、融资、直接付款、保险和商业备用信用证做了一些描述，此外再无只言片语；而同时根据国际商会的另一个对备用信用证具有权威解释的跟单信用证统一惯例(2007年修订本)(UCP600)，它也只是在第二条中说明“信用证”是“指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何，该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。”。而联合国独立担保和备用信用证公约（United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit）则在第二条第一款中说“为了适用本公约，保证系指一项独立的义务，国际惯例上称为：独立保证或备用信用证中的承诺或义务。银行或其它机构或个人(亦可称“保证人”)签发此类保函或备用信用证并承诺：一经请求或一经附其他单据的请求即行以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或的有限期的款项。付款已到期，包括以下原因：不履行义务；另一随附义务；借款、预付款；任何由主债务人/申请人或另一人所保证的到期债务。”综上所述，国际上备用信用证其实并无统一且明确的定义。但备用信用证可以简单定义为开证行根据开证申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证。因此备用信用证主要当事人包括开证行，申请人和受益人。根据用途不同备用信用证可分为融资性备用信用证和非融资性备用信用证。广义上来看，备用信用证与银行保函都是独立的银行保证，无本质区别；狭义上来看，备用信用证与银行保函还是有一定区别的，主要体现在：1、二者适用的国际惯例或国际公约不同。备用信用证适用国际商会制定的两个惯例：一是UCP600；二是ISP98。而银行保函虽然可以适用国际商会制定的见索即付保函统一规则（目前有两个版本都在使用中，即URDG458和URDG758），但更多的却是适用各国有关法律。此外联合国独立担保和备用信用证公约也可以适用银行保函和备用信用证，但只对参加公约的国家生效。2、二者中银行的承担付款责任不同。银行保函，虽然主要是独立担保，但有时银行承担第一性的付款责任，即受益人可以直接凭保函向银行索偿，即独立性保证；有时银行承担第二性的付款责任，即受益人先向被担保人索偿，只有当被担保人不履行付款责任时，才可向银行索偿，即从属性保证。而备用信用证一经开出，开证行就负有第一性的付款责任，受益人只向开证行交单要求付款，不必先向申请人交单索偿。此外，备用信用证规定可以向开证行以外的另一银行交单，而银行保函一般不存在这种做法。3、二者的付款方式不同。根据UCP600和ISP98的规定，备用信用证可以有四种支付方式，即期付款，承兑，迟期付款和议付，同时ISP98第1.01条a款更规定，“本规则旨在适用于备用信用证（包括履约、融资和直接付款备用信用证）。”，正因为备用信用证的这种特性，备用信用证常常作为国际融资的担保。而银行保函一般都要求即期付款，即通常所说的“见索即付”。4、二者有效成立的条件不同。根据英国和美国的法律规定，合同要有对价的支持才能有效成立，但是银行开出备用信用证不需要对价。美国统一商法典第5条105条条规定：“开立信用证，或增加或修改其条款，可以没有对价。”而银行开具保函时要有对价才能生效。在英国，法律要求担保合同中要有对价条款。二、重点关注的风险因素：1、信用风险备用信用证的开证银行，其所承担的风险远比一般信用证的风险大，一旦开出，便不可撤销地承担独立付款的责任，而且由于绝大部分的备用信用证都无需提交运输单据，因此不能通过掌握货权来最大限度地避免风险。在付款时，只凭相符的但是却很简单的单据付款，很容易被资信不良的开证申请人和受益人骗取资金。因此银行在受理业务前，应充分了解开证申请人及受益人的资信和交易的背景，并且能够取得一定的担保，收到索赔时也要对提交的单据进行认真审核，按国际惯例办事，作好验单审单的工作，防止受益人及/或申请人欺诈。银行在受理国外银行出具的融资性保函作为贷款担保时须特别注意，一定要对开证行的资信情况，信用证的真实性进行调查，一般情况下不接受信开/纸质保函，对于金额巨大的融资性备用信用证也要慎之又慎。此外，在开出备用信用证时尽量选用延期付款的备用信用证，因为如果受益人在交易中使用欺诈行为取得货款时，申请人能够有足够的时间申请止付令；反之，在银行接受国外银行开立的备用信用证时，只应接受即期付款的备用信用证。2、市场风险：由于全球金融危机的银行，近年来国外银行破产倒闭或被并购的现象时有发生，因此在接受国外银行开立的融资性备用信用证作为国内企业贷款担保时，银行一定要先向总行相关部门查询对方银行有无信贷类金融机构额度及额度的期限，确保该额度和期限能够完全覆盖银行准备提供的贷款本金、利息、费用及贷款期限。此外，在接受备用信用证作为融资担保时还应充分考虑汇率的变化，确保担保足额。3、操作风险：备用信用证应明确约定其所适用的国际惯例，一般为UCP600或ISP98,但不应同时适用；在备用信用证名称为Standby时，应适用ISP98，而备用证名称为Standby Letter of Credit时，可以适用UCP600或ISP98。由于适用惯例不同，备用信用证的审单时间也不同，UCP600的审单时间为交单次日起的至多五个银行工作日，而ISP98则规定为三至七个工作日，因此银行在收到索赔时应根据其所适用的国际惯例在相应时间内审单并做出付款或拒付的通知，谨防因为超过规定时间而丧失拒付的权利。UCP600和ISP98都规定，在不符交单时，开证行有权独立决定是否接受不符点，因此在收到不符索赔时，如客户同意接受不符索赔要求银行对外赔付时，银行也应根据具体情况做出判断，要求申请人增加相应担保措施，甚至完全覆盖银行的风险敞口。由于UCP600或ISP98都规定银行仅负责单据表面性审查，而且备用信用证的索赔单据都很简单，因此银行对外开出备用信用证时应在索赔单据中增加一些第三方单据，同时只接受银行交单并增加索赔鉴定条款，即由交单行对受益人的签字通过加押SWIFT进行验证，减少恶意索赔的风险；反之，银行接受国外银行开出的备用信用证时应尽量要求单据及条款简单明了。4、政策风险：对外开出备用信用证即提供对外担保时，银行应遵守的主要国家法律法规包括：境内机构对外担保管理办法、境内机构对外担保管理办法实施细则、中华人民共和国担保法、中华人民共和国物权法和关于境内机构对外担保管理问题的通知。根据上述各项规定，银行在对外开立备用信用证时应注意以下问题：融资性备用信用证纳入对外担保余额指标管理，受理前银行应按总行相关规定申请对外担保余额指标；银行提供融资性对外担保，应严格控制在外汇局核定的指标范围内，被担保人不受与境内机构的股权关系、净资产比例和盈利状况等限制，但应符合国家有关担保等法律法规以及行业监管部门的相关管理规定；为境外投资企业提供融资性对外担保的，担保项下资金不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用；境内担保人或境外投资企业在境内的母公司应当监督被担保人取得的资金用于被担保人在境外的生产经营活动。5、流动性风险：在接受国外备用信用证担保融资时，应避免开证银行、贷款投放的客户，地区和行业过于集中；在向国外开出备用信用证时，也应避免地区和行业的集中。根据ISP98的规定，备用信用证可以有一个以上的开证人，开证人也可以出卖其对申请人和任何提示人的权益份额，因此银行在对外开出备用信用证尤其是金额较大融资性备用信用证时，可以和其他银行联手作为共同开证人，或将已开立的备用信用证项下的部分或全部权益转让给其他银行，以化解流动性风险。6、法律风险：UCP600和ISP98中都未明确管辖法院(place of jurisdiction)以及适用法律(governing law)方面的约定，因此在受理备用信用证业务时应尽量明确为中国法院管辖同时适用中国法律。7、声誉风险：银行开出备用信用证后，在遇到受益人恶意索赔的情况下，虽然我们可以依据欺诈例外原则去法院申请支付令，但银行应对整个业务背景进行充分详