《证明责任论》专题一：法律适用与证明责任证明责任规范的适用范围.doc

证明责任论【德】罗森贝克 第一章：1，4，52011-2012学年 第一学期 读书会（第二次）讲稿人：王镭书目：证明责任论 【德】罗森贝克 著 （庄敬华 译） 中国法制出版社2002年1月 第一版内容：第一章：1，4，5时间：2011年11月2日（周三）18:0021:00地点：韬奋楼111室 专题一：法律适用与证明责任，证明责任规范的适用范围一、 法官在法律适用上的三个任务：1 必须了解和认识客观的法律。2 必须将已掌握的部分事实、具体的案件事实、与客观法律规范联系起来。3 必须审核当事人主张的真实性，并寻找到该案件的事实情况的真实性。（形成心证）二、 法律规范如何适用于具体案件1 定义：（1）审核法律规范的效果在案件中能否被认为已经发生。 （2）确认该效果被视为已经发生而予以肯定，或者被视为未发生而予以否定。 法律规范被不正确适用：指法规范的效果被不正确地作为已经发生而被肯定，或者是被作为未发生而被否定。2 演绎推理大前提：抽象的法律规范 法律得到肯定的适用小前提：具体的案件事实3 法官的两步审核：（结果体现在一个统一的小前提中）（1）当事人主张的案件事实中是否能够找到法规范中的抽象要素。（概括，具体的法律评价）（2）当事人主张的案件事实是否是真实的。（事实问题判断） 三、 证明责任规范的适用范围1证明责任问题仅存在于小前提中，但只有对拟判决案件的事实的真实性审核，属于证明责任规范的适用范围。 2适用的前提：案件事实问题的真伪不明（法官不得将其内心对法律规范或法律概念的适用的怀疑，作为对事实问题的怀疑来对待。） 3因此证明责任问题的界限，同时也是事实问题和法律问题的界限。罗森贝克指出，消除事实问题方面的疑问，是证明责任规范的使命，证明责任规范也能够胜任之。 专题二：主张责任一、 主张责任的概述1主张责任：指当事人必须提出确切具体的事实主张，以此来说服法官承认当事人所期望的法律后果的小前提（要件事实）。有时亦称阐述责任、辩论责任、证实责任、说明责任、引证责任或者提出责任，但这些概念与主张责任并不完全相同。 【德】普维庭：现代证明责任问题，法律出版社2006年12月第1版。2辩论主义原则的对法官的要求（通过认为，主张责任与辩论主义原则紧密相关）凡未经当事人提出的事实，法院均不得采用。原则上禁止法官自己提出事实并在诉讼中使用。罗森贝克亦指出：判决不能以当事人没有向法院提出的事实为依据，尤其不能以一方当事人虽已提出，但后来又予以收回的主张为依据。3争议与疑问：主张责任是否仅存在于辩论主义原则的诉讼中？ （1）以罗森贝克为代表的通说认为确实如此，因为在职权探知主义程序中，一方当事人的被动不作为并不必然导致对他不利的后果。 （2）普维庭认为这种看法并非绝对正确。在探知主义原则中，诉讼参加人也应当提供其申请所必须的事实，这是其协助义务。 【德】普维庭：现代证明责任问题，法律出版社2006年12月第1版。 （3）我国民事诉讼？要件审判九步法： 邹碧华：要件审判九步法，法律出版社2010年11月。第七步： 根据整理出的事实争议点，帮助当事人理清举证、质证的基本要求和任务；要件事实证明 分配举证责任，使承担举证责任的当事人明确知晓真伪不明情况下的风险分担；在证明过程中，法官应及时将心证结论告知当事人，以促进其围绕法官的心证结论展开诉讼行为。举例：物权法第106条关于“善意”的主张和证明责任物权法第106条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二、 主张责任的分类客观主张责任：当事人没有向法官提供足够的事实主张，法官如何判案。主观主张责任：一方当事人至少应主张多少，才能避免不利后果。主观抽象的主张责任：权利请求人主张请求成立的事实和权利之被请求人主张反驳事实的责任。（从诉讼的开始直到结束都存在，且不可改变）主观具体的主张责任：当事人依据对方当事人的事实主张向法官提出更加确切的或者新的事实主张。（可以随时随地在当事人之间转换）举例：甲依据买卖合同向乙要求支付500元，甲所要主张的内容就是，甲乙之间买卖合同以及合同价金的存在，而这时乙提出先履行抗辩（主观抽象的主张责任）。此时，情况对甲不利，甲可以主张他已经履行了自己的合同义务（新的事实），或者甲主张他虽没有完全履行义务，但合同约定了应当由乙先付款（对其主张的具体化）。三、 主张责任与证明责任的关系1通说：主张责任和证明责任原则上是一致的。 罗森贝克：主张责任和证明责任并非两个不同的问题，而是一个问题的两个方面。 普维庭：迄今为止尚没有发现单独规定主张责任的规范。相反，通常是证明责任规范中已经包括了主张责任的分配的内容。证明责任规范实际上同时也是主张责任规范。主张责任的分配原则上服从证明责任的分配。2主张责任和证明责任在某些具体方面有所不同。 普维庭：对某一个事实来说，立法者有可能完全免除了双方当事人的证明责任，但是却规定了某一方的主张责任。这里所说的事实，部分地包括众所周知的事实或者推定的事实。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条：下列事实，当事人无需举证证明。（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实。 罗森贝克：可以坦然地承认两种责任的不同，而无须触及它们原则上的一致性。 专题三：主张和证明的性质一、客观证明责任 客观证明责任不涉及该问题，这一概念与当事人的任何一个活动无关，只针对法院，它独立于当事人的诉讼活动，只是为克服真伪不明提供了途径。仅是主观的证明责任促使当事人进行主张和证明。二、义务和责任1在诉讼法上的界限通说认为，义务的本质在于法律要求人们对义务无条件遵守，违反义务的行为是违法的，因此会受到制裁，制裁会存在超出诉讼范围的后果。 【德】普维庭：现代证明责任问题，法律出版社2006年12月第1版。罗森贝克：将当事人的主张和证明行为视为履行其义务，这一观念是如同强迫答辩一样是以当事人被迫为这样的行为的观点为依据的，但法院对为主张或未证明的事实不予考虑这并不是一种强制。当事人的主张和证明都是为了自己的利益。若主张和证明是一种义务，那么权利应与义务相对应，但法院和对方当事人均不享有当事人的主张权利和证明权利。责任的意义在于推进和加快诉讼的进程，它独立于当事人的行