西南政法大学法硕(非法)复试资料.doc

西南政法大学复试资料1 如何鉴定宪法的概念？宪法是规范民主施政规则的国家根本法，是有关国家权力及其民主运行规则、国家基本制度以及公民基本权利与义务的法律规范的总称。宪法是显存社会经济结构要求的集中反映，是政治力量对比关系的体现。宪法形式特征：1 宪法内容的根本性2宪法效力的最高兴3宪法制定、修改程序的特殊性宪法实质特征：1宪法是公民权利的保障书2宪法是民主制度法律化的基本形式3宪法是各种政治力量对比关系的集中体现。2 解释出版物的预先审查和追惩制 1. 出版自由是言论自由的扩展，是广义的言论自由。它指的是公民 有权在宪法和法律规定的范围内，通过出版物表达自己的意见和 思想的权利。 2.在英美等国家，出版自由的观念根深蒂固。英国在1695年的时候 就取消了出版领取许可执照的制度；美国的宪法第一修正案规定 ：“国会不得制定法律来剥夺出版自由。”我国的历部宪法都专门规定了公民出版自由的权利。 3.但是，出版自由并非毫无限制，对于出版自由的限制方式主要有追惩制、登记制和审批制。英美等国实行追惩制，我国现在施行的是预防制和追惩制相结合的管理办法，预防制是事前干预的办法；追惩制是事后发现违法予以追究的办法。 前者不受任何的事先审查，只在出版后构成违法才予以追究法律 责任； 后者在出版前要接受新闻审查，经批准并登记后才能出版的制度。3.携带凶器抢夺如何认定？刑法267条规定，携带凶器抢抢夺的安抢劫罪定罪处罚。这里所指的携带凶器抢夺的指携带凶器但没有使用的情形，如果携带并使用就是典型的抢劫罪了。所谓携带凶器指的或者为了抢夺而携带其他凶器的行为。4. 精神损害赔偿是否意味着人身权具有财产性？人身权具有非财产性，同时与财产权利又有着一定的关系。人身权不具有财产内容，不直接体现民事主体财产权益。人身权的非财产性决定了不能直接用金钱来衡量。人身权虽然没有直接的财产内容，但又与财产权紧密相关，往往是取得财产权利的基础和前提。人身权被侵害又能引起财产权利的变化，因此往往与财产相关是基于人身关系而产生的债权，非纯粹的人身权。5. 婚姻法的五个原则？ 1.婚姻自由原则。包括结婚自由和离婚自由两个方面。结婚自由是指缔结婚姻关系的自由，离婚自由是指解除婚姻关系的自由； 2。一夫一妻原则。一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的； 3.男女平等原则。仅就婚姻法而言，男女平等是指男女在婚姻家庭关系中的权利和义务平等。在结婚和离婚方面，男女双方的权利和义务是平等的，在家庭关系中，不同性别的家庭成员的权利和义务是平等的； 4.保护妇女、儿童和老人合法权益的原则；5.计划生育原则。6.唐朝化外人处罚原则唐律疏议名例规定：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同一国籍的外国侨民在中国的犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；不同国籍侨民在中国的犯罪，则按照唐律处刑，实行属地主义原则。7. 刑法的原则1.罪刑法定原则：刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 2.适用刑法平等原则;第四条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权、3.罪责刑相适应原则：8.法律的局限性1.法律调整的范围是有限的。法只是众多社会调整手段的一种，而不是唯一的一种。国家调整社会关系的手段除法律外，还有经济。政治，行政，思想道德 政策 纪律习俗等手段。法在社会关系调整中具有主导地位，但是并非所有的问题都可以适用法律。很多社会关系需要由法和其他手段并行调整，在对有些社会关系，法只能起到辅助作用。而对于有些社会关系，法律并不是有效的调整手段，比如人们的思想，信仰和私生活方面。就不宜采取法律手段加以调控。2.法的特性与社会生活的现实之间存在矛盾。作为一种社会规范，法必然具有抽象性和稳定性的特征，而现实生活却是具体，千姿百态和不断变化的。想制定出保罗万象，永久使用的法律只是一个幻想。另外，法还具有保守性，它总是落后于现实生活的变化，而立法者认识能力的局限性也会使法律存在某些不合理不科学的地方。3.法的制定和实施受人的因素制约。如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。 4.法的实施受政治经济文化等社会因素的制约。 总之，在认识法的时候，英树立正确的态度。一方面要反对法律万能论。另一方面也要反对法律虚无主义，法律无用论。才能推进社会的法治化建设。9. 公序良俗可以作为不作为义务的来源？不能作为不作为义务的来源，只有法律明文规定的义务才能作为不作为义务的来源，而公序良俗并不是法律规定的义务，因而不能作为不作为义务的来源。10. 法律对国家的作用宪法对国家的作用主要表现在：1.宪法是国家政权合法性的来源。2.宪法确认维护和巩固国家权力；3.规范国家权力有效运行，防止权力滥用，这正是宪法民主性的体现。11. 无权代理无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。1. 无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国，无权代理一般指后者，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。2. 后果：本人有追认权和拒绝权。无权代理本身无效行为，被代理人不承担责任，但如果被代理人对行为予以追认，则会使无权代理成为有权代理。被代理人就应当对被代理的行为承受相应的法律后果。如果被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为同意他人代理。追认权与拒绝权只需本人一方意思表示即生效，故属于形成权相对人催告权和撤销权。催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。12. 恶法？恶法是相对于良法(善法)而言的，善法是符合社会学的要求，限制侵害他人的行为的。而恶法是限制人们的行为，规定只有按照其规定的行为才是允许的。具体地说恶法具有以下几个特征：(1)不符合多数人的意志，(2)不符合大多数人的利益，(3)不符合历史发展规律,不利于生产力的发展13. 直选的宪法意义？1.我国县级以下的人大代表实行直接选举，它是与间接选举相对的选举办法；2.直选是宪法赋予公民的政治权利的直接体现；3.是公民参与国家政治生活和管理国家事务的直接体现；4.直选体现了宪法的主权在民的宪法原则；5.14.试谈法治本土资源尽管“法治”对于中国来说是个舶来品，但这并不等于说中华文明历史发展过程中没有丰富优秀的法律传统文化。实际上，中国传统文化中并不乏“法”之资源，这种“法”之资源首先体现在精神和思想层面，体现在伦理道德上，体现在“礼治”秩序中，它表达的是一种特定社会文化基础之上的公平与正义。其次，此种“法”之资源还体现在经验及制度层面的设计上，中国社会存在着大量的自生秩序和民间法规，它们的有效运作对于解决民间纠纷，维护社会稳定起到了极其重要的作用。15. 谈谈数罪并罚1. 概念：数罪并罚，是指人民法院对一人所犯数罪分别定罪量刑，并根据法律规定的原则和方法，决定应当执行的刑罚。2. 数罪并罚的适用条件：1.一人犯有数罪；2.所犯数罪发生在法定的时间界限内；3.在对数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则和方法，决定应当执行的刑罚3.数罪并罚的原则：数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心，它不仅体现着一国刑法所奉行的形势政策的性质和特征，而且还从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。4.国外的数罪并罚原则：1.并科原则；亦称合并原则和相加原则，是指对一人所犯数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚2.吸收原则；即对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚所吸收，不予执行。3.限制加重原则;亦称限制并科原则，是指对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后以数罪中的最高刑为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的最高刑期以上，数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。4.折中原则;亦称综合原则和混合原则，指对数罪的并罚不是单纯地采取吸收原则、并科原则、或限制加重原则、而是根据不同情况，以某一原则为主，兼采其他原则。5.我国的数罪并罚原则：n我国刑法第69条规定判决宣布以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是，管制最高不得超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。据此，我国刑法采取的是混合原则，即以限制加重原则为主，兼采吸收原则和并科原则。16.说说强奸罪，女性能不能成强奸罪的主体？ 第二百三十六条规定强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的; (三)在公共场所当众强奸妇女的; (四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。17.秦的法律的几种形式。 1律是秦朝的法律主体.是通过正式立法程序制定,颁布实施的法律条文.具有稳定性,规范性和普遍适用性. 2 令是皇帝针对某些具体事项临时发布的命令.具有最高的法律效力.后改令为诏.诏成为正式的法律形式. 3法律答问. 对法律条文,术语.律义作出的具有法律效力的解释.因采用问答的形式.,故称法律答问 4封诊式 是司法机关有关审判原则,治狱程式以及对案件调查审讯等方面的法律规定和文书程式.包括了一些具体案例. 5廷行事. 是司法机关判案的成例,在律文无明文规定时,可作为判案依据.另. 还有 课 /程。18. 谈谈你对西方三权分立的看法 三权分立（checks and balances）亦称三权分治，是西方资本主义国家的基本政治制度的建制原则。其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。三权分立具体到做法上，即为行政、司法、立法三大权力分属三个地位相等的不同政府机构，由三者互相制衡。是当前世界上资本主义民主国家广泛采用的一种民主政治思想。 分权与制衡原则的基本政治功能，是在西方社会的解决政治生活的民主化和防止专制问题。所谓“资产阶级民主”，主要是指它的立宪共和和政治民主，而立宪共和和政治民主的重要内容就是“三权分立”的国家机构组织原则及相应的政治制度。“三权分立”的原则，对于国内社会秩序的稳定，对于排除封建势力对政治的干扰，对于避免专权现象和减少腐败，对于促进地方政权的建设，对于保证“司法独立”，对于资产阶级政党用和平手段统一国内资产阶级政治运动等等，起了很大的作用。18. 简述元朝的检查体系。 元朝政府很重视监察制度的建设，目的在于通过对官员尤其是汉族官员的监督，来防止他们拥权自重。元朝通过总结和吸取历史经验，建立和发展了颇具特色的监察制度。 首先，加强监察立法，使监察工作有法可依，有章可循。元世祖颁布了一系列监察法规。以指导和规范检察机关的工作。如宪台格例蔡司体察等例等。仁宗时期风宪宏纲更是监察法律集大成者。 其次，监察体制设置严密。并且赋予其较大的权限。在机构设置上，中央一级为御史台（中台），他与中书省互不隶属。地位相同官阶一致。均为一品。在地方则设立两个行御史台。（行台）-江南（南台）和陕西（西台）作为中央的派出机构。在中台和行台之下，分二十二道监察区。每道设肃政廉访司。中台行台与肃政廉访司相互衔接，构成了全国范围的垂直监察系统。 再次，重视加强对监察官本身的监督。规定了详密的行为规范和奖惩措施. 最后，体现民族歧视政策,.御史大夫非国姓不以授.一般情况下,汉族官吏连充任地方监察机关书吏的资格都不具备.19. 简述民法中的平等性原则。 民法的平等是指：民事活动中，民事主体享有的主体资格平等，不分地位高低平等的受法律保护。民法通则第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”民事主体地位平等原则，是我国民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象的必然表现。民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，也是全部民事法律制度的基础。市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。 平等原则最本质的内涵就是人格的平等，即形式平等、起点平等、机会平等（否则会影响其他方面的平等待遇）、同等情况同样对待。我国民法的平等原则的具体表现是：1） 当事人法律地位平等、互不隶属，享有平等的法律人格；2）具体法律关系中的平等。自由平等地协商来确定双方的权利义务关系；3）平等地受到保护。 20.简述建筑物区分所有权的概念及其主要特征。 建筑物区分所有权是我国物权法专章规定的不动产所有权一种形态。所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。 特征：1.复合性。建筑物区分所有权由专有部分所有权，共有权，及成员权三要素构成。且区分所有人的身份也有多重性。既是专有权人，又是共有所有人。还是管理建筑物的成员权人，有别于单一不动产所有权。2.整体性。指区分所有权人的专有权、共有权、及成员权三者共为一体不得分离。在转让继承抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。3.专有权的主导性。表现在：（1）区分所有人取得专有权就取得了共有权和成员权（2）专有部分所有权大小决定共有权及成员权大笑（3）区分所有权登记时。只登记专有部分所有权，而共有权和成员权不需要登记。4.客体多元性。客体包括三个，不是局限于其中一个。21.法定符合说的含义犯罪构成理论分为法定符合说和具体符合说两种，法定符合说指的是主体主观上实施了犯罪行为，客观上对犯罪客体造成了伤害，行为和损害后果之间有因果关系，即告构成犯罪的犯罪构成理论，在法定符合说理论中并不要求被侵害的某一客体是一定是行为人预想想要侵害的客体，只要求是同一类客体即可，例如：张三预谋杀死李四，但是在实施杀人行为时不小心却把王五给杀了，张三同样构成故意杀人罪。22.简述滥用代理权 1.滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。 2.构成要件滥用代理权的构成：（1）代理人拥有代理权；（2）代理人实施了代理行为；（3）代理人损害了被代理人的利益。滥用代理权包括以下三种类型：1、自己代理.自己代理是指代理人以被代理人名义于自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。通常情况下，由于交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己而而牺牲被代理人利益的情况。原则无效，但给被代理人带来利益的，或被代理人许可的，应为有效。2、双方代理.双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。例如，甲受乙的委托购买电视机，又受丙的委托销售电视机，甲此时以乙丙双方的名义订立购销电视机合同。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加进来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。此行为原则无效，但是符合法律和交易习惯，或经被代理人认可的，为有效。3、代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为.代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维护被代理人的利益。代理人于第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。此行为是无效的民事行为，给被代理人造成损害的，由代理人和第三人负连带责任。23.简述西周礼与刑的关系。 礼与刑的关系几乎贯穿中国古代法制史的始终。西周时期，“礼”与“刑”的关系密切，二者互为表里，相辅相成，共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。 西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，二者相辅相成，即所谓“礼之所去，刑之所缺，“出礼入于刑”。礼与刑的作用不同。礼是要求人们自觉遵守的积极规范侧重预防。刑是对犯罪行为的制裁，侧重于制裁。“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则，始于西周，作为一项法律原则，“礼不下庶人，刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。所谓“礼不下庶人”，说的是庶人以下“遽于事而不备物”，即忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件，因而不可能按各级贵族的各种礼仪行事。这些礼也不是为他们设立的，但这决不意味着庶人可以不受礼的约束。所谓“刑不上大夫”，原指大夫以上贵族犯罪，在一定条件下可以获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权，但这些礼遇决不等于大夫以上贵族可以不受刑罚制裁。在实际生活中，官僚贵族犯重罪同样要加以惩罚，特别是对那些“犯上作乱”的贵族，更是严加惩处。24. 简述人民调解制度人民调解制度是中国共产党领导人民在革命根据地创建的依靠群众解决民间纠纷的，实行群众自治的的一种自治制度。它是人民司法工作的必要补充、得力助手。现在该制度是指在人民调解委员会主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。特征：1人民性。人民调解是在社会主义国家人民民主专政的条件下产生并发展起来的；人民调解员由经人民群众选举或接受聘任，并具有一定的政策法律知识的人担任；调解的民间纠纷是人民内部矛盾2、民主性。人民调解通过人民群众自我教育、自我管理、自我服务，化解自己内部的矛盾纠纷，是社会主义国家人民当家作主、行使管理社会事务民主权利的重要体现。3、自治性。人民调解坚持合法合理原则和不限制当事人诉讼权利原则。人民调解委员会无权强迫任何一方当事人接受调解或履行义务，更无权对当事人的人身或财产采取强制性措施。4准司法性。人民调解是在依法设立的人民调解委员会的主持下进行的司法活动，不是群众自发的活动。人民调解委员会在法律规定的范围内调解民间纠纷，不得超越其职权范围。并且接受司法行政部门和人民法院的指导与监督。2011年面试题目1. 法律规章一、法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在与法规等一起谈时，法律是指狭义上的法律。 二、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。法规即指国务院、地方人大及其常委会、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。 三、规章是行政性法律规范文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。法律和法规的区别，主要在于制定机关的不同，一个是全国人大及其常委会，一个是国务院或地方人大等机构。再次，其效力层次也是不同的，法律的效力大过法规的效力。2.宪法的研究动向 答：各国越来强调对人权的保障，不断扩大公民权利； 各国越来重视违宪审查制度的建立，保障宪法的实施； 政府的权力逐渐扩大，相应的监督及限制政府权力的机制成为方向； 宪法领域从国内法扩展到国际法，越来越多的国际法内容被吸纳进宪法3. 法制改革(举例)(一)确立法律至上的原则(二)建立完备的法律体系(三)法律必须适应社会生产力发展的需要(四)法律必须切实保障公民的权利和自由(五)建立对权力的制衡机制，保证司法独立(六)党必须在宪法和法律范围内活动4.无权分离（五权宪法）五权宪法是孙中山先生对于宪法的创见，是孙的重要思想， 最核心的思想是政权、治权分立，政权归属国民大会，而治权乃指行政权、立法权、司法权、监察权、考试权，各自独立运作并互相合作。 五权宪法的构想充分体现了分权主义，具有防止封建专制主义的意义，也包含了对三权分立的资产阶级宪法的某种批评和修订。孙中山这种希图“救三权鼎立之弊”的探求，显示了他执着于民主主义的政治观念。然而，孙中山不仅未消除“三权鼎立”原则的弊病，却把立法司法行政考试监察五权放在大总统的统一领导之下，实际上又否定了他自己设想的分权制衡原则。5. 十罪制度十恶重惩原则。十恶是十种直接危害封建统治的严重犯罪行为，唐因袭隋律，对这十种犯罪予以严惩，并“特标篇首”。十恶的具体内容包括：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。上述十种犯罪可以分为三类：一类是直接威胁、损害皇帝人身、权力、尊严的谋反、谋大逆、谋叛和大不敬，这是十恶的核心内容；第二类是严重危害封建社会秩序的犯罪，如不道；第三类是破坏封建伦常关系的恶逆、不孝、不睦、不义和内乱。总之，这十种犯罪所侵犯的是封建政权的根本利益和他们赖以生存的社会基础，关系到封建政权的生死存亡，被视为最严重的犯罪行为，予以重惩。6. 中国古代法官及评价一、是“重实体、轻程序”。在该案中葛青天的审案方式极其随意，以现在的眼光看根本就无视程序的存在，严格讲全然是违法审判。但在中国古代，无论儒家、法家都认为法律不过是治理社会的工具，执法应该是以能够立刻实现社会稳定的终极目标为最好。所以类似该案的做法，在中国法制史上并不是孤立的事例。二、是非逻辑性。“中国古代社会中占统治地位的是儒家思想，儒家思想注重的是一种实质上的和谐圆融的境界，而非形式上的公平合法，这就造成了中国传统司法中在一定程度上对逻辑的轻视。”为了实现稳定社会秩序的终极目的，可以采用各种手段。在案件的审理上所体现的就是重视结果、强调结论，崇尚直觉、重于实践，但对所谓的司法程序及推理证明过程，往往忽略。在古代许多被誉为“青天”的官员（如包公等），在审理案件中甚至使用诈术，以达到一种实质上的正义（前述案例中葛青天使用的也是诈术）。但这却被历代人民群众普遍认可，甚至被认为是“智”的一种表现，被交口称赞，世代相传。三、是“重人情”。“中国古代法官在判案过程中也继承了儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，从不专决于法而失人情，明白地主张官司不当以法废恩。”中国古代的司法官员不会想到法律上的救济与行政上的救济的区别，为了达到救世的目的，往往从情的角度出发，直接将审判活动当作社会救济的手段。四、中国古代法官是综合型的岗位，集地方行政、司法和治安维护为一体，既自己侦查案件又自己审理案件。，包公的电视剧里，开封府承担着这三个机关的所有职能，即侦查、控诉、审判集于一身。有民击鼓鸣冤，递上状纸，即刻即可开堂。然后案件的调查，又由包拯手下的御前四品带刀侍卫“御猫”展昭及王朝、马汉、张龙、赵虎等去完成。审判的时候，实行的是“纠问制”，法官直接讯问被告人，完全站在了原告人这一方，被告人没有一点的诉讼权利而言。不像现代法治社会里，被告人除可以自己辩护外，还可以请律师代理诉讼，为自己辩护，与公权机关进行制衡，以保护自己的合法权利，这也是随着社会的进步，对人权加强重视的重要体现。7、公民的义务 指权利主体应当作出或者不作出一定行为的约束，如享有一定权利的公民或法人依法应负的责任。公民义务是法律关系的构成要素之一，要依靠国家的强制力（法律的或行政的）来保证履行。任何一项权利必有相应的义务，在法律上以明示（如义务性规范、禁止性规范），或者默示（如授权性规范）的形式予以规定。（1） 法定性。法律义务产生与存在的前提是法律的规定，即法律义务的设定权在于国家权力。（2） 强制性。法律义务是法律上必须做出或不做出一定行为，当事人不能放弃和改变，不履行法律规定的义务要承担相应的法律责任。（3） 约束性。不仅表现为义务人对自己行为的抑制，而且是义务人实现其权利与自由的手段。、我国宪法规定，公民的基本义务主要有： 遵守宪法和法律；维护国家的统一和各民族的团结；维护祖国的安全、荣誉和利益；保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律、公共秩序和社会公德；依法服兵役、纳税；有劳动和接受教育的义务；以及赡养父母、教育子女和实行计划生育等义务。8. 宪法为什么是公法? 说宪法是公法是根据西方公私法划分的理论。罗马五大法学家之一的乌尔比安提出公司法的划分。划分标准在学术上有争议。有利益说，意思说，主体说三种主要学说。我赞同其中的主体说，德国学者耶律内克所倡，即公法关系的主体至少有一方是公权力的代表，如刑法，行政法。私法关系的主体之间是平等的，如民法。宪法是限制政府的权力，保障人权的，调整的是国家与公民之间的关系，所以是公法。说宪法是母法是指宪法在我国的法律中地位最高，其他法律都不得与宪法相抵触。9.累犯特殊累犯 所谓累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。1.主观条件：前罪和后罪都必须是故意犯罪。2.刑度条件：前罪所判刑罚和后罪所判刑罚都是有期徒刑以上的刑罚，注意实际刑罚，排除缓刑，前后2个罪3.时间条件：后罪必须发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年以内。特殊累犯所谓特殊累犯，是指因犯特定之罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯该特定之罪的犯罪分子。1） 前罪与后罪都必须是特定之罪即危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。这是构成特殊累犯的实质条件。 2） 前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处拘役、管制或者单处附加刑，也不影响特殊累犯的成立。 3） 前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时间再犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，都构成相应的特殊累犯。换句话说，构成特殊累犯不受前后两罪相距时间长短的限制。1. 对于所有累犯，均应从重处罚。2.，“对于累犯，不适用缓刑”，足可看到立法对累犯是持坚决的打击态度3.就是累犯也不适用假释，区别1.一般累犯要求犯罪分子所实施的前罪和后罪都是故意犯罪。特殊累犯，要求犯罪分子所犯的前罪和后罪，必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，其中有一罪不是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，就不能构成危害国家安全犯罪的累犯。2.一般累犯要求犯罪分子所犯的前罪和后罪，必须都是被判处有期徒刑以上刑罚的。有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪分子。而危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的累犯不受是否判处有期徒刑以上刑罚的限制。3.一般累犯的犯罪分子后一个犯罪行为发生的时间，必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。且必须犯罪时都已满十八周岁，危害国家安全的累犯不论何时再犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，都构成累犯，不受5年期限，但受年龄的限制。这是因为这类犯罪社会危害性大，对国家安全、公共安全造成严重威胁，从维护国家安全和利益角度出发才做这样特殊的规定。10.社会主义法治理念P256MS11. 意思自治在民法中的作用? 意思自治指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治意味着民事主体可以按照自己的意愿去参与民事活动而无需服从他人的命令，意味着每个民事主体都具有充分的自由去做自己想做的事，自由是平等的前提，奴隶没有自由，所以奴隶与奴隶主之间谈不上平等，在行政主体和行政相对人之间，行政相对人只有服从没有自由，不管你愿意还是不愿意都必须做，行政相对人不具有表达意愿的空间。所以意思自治保证了民事关系的存在,是民法的灵魂。 民法规定；“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。 12. 连带责任与不真正连带责任 连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。不真正连带责任是指多数责任人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的一种责任方式。不真正连带责任属于广义请求权竞合的一种。13. 特别行政区的自治权？（1）立法权。特别行政区享有的立法权是指其立法机关有权就特别行政区高度自治范围内的一切事务立法，但外交、国防以及其他属于中央人民政府管理范围内的事务无权立法。另外，特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，备案不影响法律生效。（2）独立的司法权和终审权。独立的司法权指特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉。终审权是指特别行政区的诉讼案件以该区终审法院为最高审级，该级终审法院的判决是最终判决。（3）行政管理权。特别行政区行政机关享有自行处理特别行政区事务的权力。（4）实行独立的财政和赋税制度，自行制定货币金融政策。（5）自行处理有关对外事务的权力。（6）特别行政区原有的法律基本不变。原有法律基本不变，是指除属于殖民统治性质或带有殖民色彩，以及除同基本法相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，原有法律予以保留。14.唐朝的“化外人”规定唐律疏议名例规定：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同一国籍的外国侨民在中国的犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；不同国籍侨民在中国的犯罪，则按照唐律处刑，实行属地主义原则。15. 民族自治区的自治权 P293答：制定自治条例（人大制定，人常不行）；变通执法；管理地方财政；管理地方经济建设自主权；管理地方教科文卫体自主权；经国务院批准，组织地方的公安部队；其他16. 文化对立法的影响？法治的前提是有法可依。在成文法的中国大陆，现实的法治始于法律创制或者说立法。立法不只是在形式和数量上建构法治所必需的法律体系，重要的是同一法律体系内不同法律之间一以贯之的精神联系。这是法治得以实现的灵魂，也即我们前面所说的法律文化的内核。没有这个内核，法律不能在统一的观念、原则和价值目标下协调架构，以至相互矛盾和冲突，所谓的法律体系也不过是多组法规的堆砌而已。这在人类法律史并非鲜见。仅此可知，法律文化对当下中国社会发展中的法治建设，首先在立法方面有着精神上的指导意义。不妨再试问一下：法律文化内核中的“什么精神”给立法以指导？简单说，法律文化中关于法治的理念和与我们作为人类生活的意义，即努力创设一种符合正义的社会秩序，促进社会发展，复兴中华文明，最终实现人权等，乃是当下中国立法的文化精神所在。17. 诚实信用原则运用出来的民法制度 基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守 诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。道德上升为法律“帝王条款”，思自治原则的修正与必要限制，也与公平原则有同等价值，同时它还衍生出类如禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释，扩及于一切权利的行使和一切义务的履行18. 意思表示不真实 是指行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，即行为人表示要追求的某种民事后果并非其内心真正希望出现的后果。因虚假表示、误解、欺诈、胁迫、乘人之危等原因引起。 一、有意的不真实包括1、真意保留，原则有效，但是其表达的于真实意思不一致的意思表示为相对人所知者，无效。2、戏谑行为，无效。3、虚伪行为，即表意人与相对人同谋为虚假的意思表示。无效，但不能对抗善意第三人。4、隐藏行为，以虚伪表示隐藏真实行为，虚伪行为无效。二、无意的表不真实是重大误解，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量规格和数量等的错误认识，使行为的后果于自己的意思相悖，并造成重大损失。这样的行为是可撤销可变更的，若主张撤销，行为自始无效，若主张继续履行行为，行为自始有效。重大误解有构成要件，认识错误要在行为时，且因此陷入错误做出不真实的意思表示，从而最自己造成重大损失。19.危险审查 违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。 我国有一个专门的法规审查机构法规审查备案室。法规审查备案室隶属于全国人大法工委，它不仅负责法规备案，更重要的是审查上位法与下位法之间的冲突，尤其是下位法与宪法之间的冲突问题。第一，提案主题的程序性权利不够健全；第二，违宪审查的范围狭窄；第三，法规审查备案室缺乏独立性和权威。20. 清末修律 （1)在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。(2)在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。(3)在法典编纂形式上，清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。(4)清末修律是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式意义：(1)清末变法修律导致中华法系走向解体。(2)清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。(3)清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。清(4)清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。21. 工人的罢工权 罢工权又称“工罢自由”或“团体争议权”。受雇人依法获得的在劳动争议不能解决时可用罢工的方式以对抗的自助性权利。罢工权是劳动者的一项重要的经济权利，是劳动者以通过中止劳动为条件迫使雇主解决劳资纠纷的一种激烈的手段。劳动者通过罢工的方式与雇主相抗衡，从而实现自己的劳动权益。在我国，罢工现象主要发生在外资企业和私营企业中。西方法律认为这是工人及其组织为为了护卫自身经济、社会利益而使用的一种重要手段。我国1975年和1978年宪法规定公民享有罢工自由权，但1982年的宪法完全取消了该规定。（一）罢工权的主体。 （二）罢工权的行使方式。（三）罢工权的目的。 （四）罢工权的行使程序。 （五）罢工权行使的限度。 （六）罢工权行使的法律保障。22. 禹刑 汤刑 九刑夏有乱政，而作禹刑。禹刑并不是一部成文法典，而是泛指夏朝的法律与刑罚。大抵是启托禹创制的氏族晚期习俗和军令累积的习惯法。记载了不孝与违命等罪名。商有乱政，而作汤刑。汤刑是商朝法律的总称。除不孝和违命，还记载了乱政和疑众、另还有三风十愆。诉讼制度也较为完备。九刑。一是指周朝制定的九篇刑书。周有乱政而作九刑。二是指西周的九种刑罚。九刑基本沿袭商朝的五刑制度（墨、劓、剕、宫、大辟共五刑），又增加了赎、鞭、扑、流等四种刑罚，称以上的九种刑罚为为西周的九刑。 23. 宪法的形式特点 （1）宪法的内容最重要，它集中规定了一个国家的社会制度、国家制度的基本原则，包括国家的性质、国家的政权组织形式、国家的经济制度、公民的基本权利义务、国家机构等。而一般法律只规定有关国家、社会某一方面的问题。 （2）宪法的法律效力最高，宪法是一般法律制定的基础和依据；一般法律的内容不得与宪法规定的原则相抵触；宪法是国家机关、企事业单位、全体公民必须遵守的行为准则。 （3）宪法的制定和修改程序最严格，这是宪法在法律体系中的地位决定的，因为宪法的修改必然引起其他法律的修改，所以规定严格的制定和修改程序是为了保证宪法的稳定性24. 单位犯罪指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。（1）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体； （2）单位犯罪必须是在单位主体的意志支配下实施的；（3）单位犯罪必须由刑法分则或分则性条文明确规定。对单位犯罪的处罚原则：我国刑法对单位犯罪的处罚以双罚制（即对单位和单位直接责任人员均处以刑罚）为主，以单罚制（即只处罚单位或只处罚单位直接责任人员）为辅。 24.合伙与法人的区别 1、财产性质不同。合伙财产或归合伙人共同共有或归合伙人共同管理和使用，它只具有相对的独立性；而法人财产具有完全的独立性，法人财产与法人成员的个人财产截然分开 . 2、合伙具有团体性，表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任都具有相对的独立性，这种独立性没有法人高，团体性没有法人强 3、法人的成立须有章程行为，而合伙的组织的成立只要求有合伙协议，合伙协议是合伙形成的基础条件。 4、合伙人对合伙债务的承担并不以出资额为限，应对合伙承担连带无限责任。而如果法人违反民事义务，造成他人损害，由法人独立承担民事责任。法人的财产不足清偿债务时，法人的出资人不承担责任（法律另与规定的除外）25.88年宪法的修正案第一条宪法第十一条增加规定： “ 国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。” 第二条宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 26.罪与非罪 犯罪既有质的规定性，又有量的规定性。从质的规定性上来说，犯罪具有社会危害性和刑事违法性，从量的规定性来说，犯罪必须具有犯罪情节上的规定性，如果情节显著轻微，不认为是犯罪行为，至多是违法行为。我国对于危害行为的惩罚体系有两个层次，其一是一般危害行为，是治安处罚和劳动教养以及其他行政处罚规范的行为，违反这些规定属于违法行为。其二才是刑法，违反刑法是“严重的”危害行为，这才是犯罪。 一、研究罪与非罪的意义（一）加强罪与非罪问题的研究，有利于现行刑法的正确实施（二）1. 使触犯刑律的犯罪行为受到刑罚处罚2. 使无罪的人免受刑事追究（二）加强罪与非罪问题的研究，有利于维护和保障人权（三）加强罪与非罪问题的研究，有利于维护社会公平和正义（四）加强罪与非罪问题的研究，有利于推进刑事立法特别是犯罪立法的进程（五）加强罪与非罪问题的研究，是实现依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略的题中之义区分罪与非罪的基本方法（一）直接依据犯罪概念区分罪与非罪（二）依据违法行为的社会危害程度划分罪与非罪的界限（三）依据刑法总则有关犯罪构成要件的规定划分罪与非罪的界限 (四）依据是否具备刑法分则所规定的构成某种犯罪所必须具备的条件区分罪与非罪四、依据是否属排除犯罪性行为为标准区分罪与非罪（二）正当防卫(三) 紧急避险（四）其他排除犯罪性行为1法令行为2正当业务行为3经权利人承诺的行为4基于推定的承诺的行为5自救行为6自损行为7. 义务冲突8安乐死五、根据程序法的规定区分罪与非罪27、成文法 成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典；成文法与不成文法对应 制定法与习惯法对应28、 什么是法 “灋”者，刑也。/平之如水，从水。/廌（zhi)所以触不直去之，从去，会意。有三种意思。第一，法与刑通用的；第二，法者，平之如水，有公平之意。第三，廌作为断曲直的神兽，明断曲直。法首先是指一种实在的社会现象，其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。在当代，一般从哲理意义上来理解法，即抽象法；而从国家法意义上来理解法律，即实在法。我们一般将法定义为：法是由国家制定或认可的，以权利义务为内容的，以国家强制力保证实施的，调整人们行为的规范。30、权利不得滥用 从古至今，权力就是一种至高的象征，一种金钱的代表，因为有了权力，也就意味着有了金钱。所以，权力也一直成为人们内心一种渴望追求的目标。让我们先来看看“何谓权力？”。字典里对于“权力”解释：政治上的强制力量和职责范围的支配力量。从这句话中，我们看到“强制”、“支配”，这就是权力的所赋予人们的。当一个人拥有属于别人赋予自己的权力后，也就有了可以影响别人的意念，这种特性是权力本身的内在属性，从而也潜移默化的影响了它的支配者。但是大家不要忽视一个词，那就是“职责范围”。顾名思义，每一项权力都是在本应属于它自己的范围内实施，否则将会出现权力滥用。 权力最终都是被人拥有和支配的。在权力的使用上，权力不是本质，人才是本质。权力本身就具有腐蚀性。由于权力构成的要素是财富、暴力、观念等等，具有鲜明的利益色彩，因此，犹如营养丰富的食品最容易腐烂一样，权力本身就具有腐败的特征。除此之外，权力本身还具有侵犯性、不平等性、可交换性等特点。权力本身不懂得支配和应用，而在于人。只要人内心用属于自己的权力，真正的服务他人，服务社会，才是权力最优化的体现。但是现实是，权力的体现并不会如理想状态。绝对的权利将导致绝对的腐败。 权利无限会导致个人欲望膨胀，历史的倒退像中国古代皇权至上，皇帝英明则百姓懒安，皇帝昏庸则百姓遭殃，限制权利是民主社会文明制度的体现，真正的权利是能够互相制约互相监督，让行使权利的人能够规范自己约束自己，不越轨不逾矩，达到权利最佳高效合理的运用。我们只有让权力间形成良好的监督管