行政诉讼-经典代理词.doc

代 理 词尊敬的审判长、审判员：我依法接受北京市房地产开发有限公司的委托，担任其诉水务局水行政处罚行政诉讼一审案件的代理人，现在就本案合议庭总结的争议焦点及涉案事实和法律问题发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。代理人认为，被告水务局所作出的防汛罚决字【2013】第（1）号行政处罚决定书明显缺乏事实根据，法律适用明显不当，程序违法，而且存在明显违法并损害被执行人合法权益的事实，请求贵院依法判决予以撤销。一、被告所作出的“防汛罚决字【2013】第（1）号行政处罚决定书主要事实不清，证据不足。通过查阅被告作出行政处罚的卷宗可知：旗水务局对原告作出行政处罚的两个基本事实根据，第一为：北京水业勘测设计有限公司出具的关于“北京高速公路-金海大道山洪沟综合治理工程-初步设计图集”；第二为：旗水务局行政执法人员2013年5月3日依据上述初步设计图集为标准作出的“勘验笔录”。原告认为，作出该行政处罚的两个事实根据是明显违反国家法律法规规定的，因而是不应当作为认定原告存在违法事实的依据的。首先，经批准的防洪规划才是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设的基本依据，而不得以北京水业公司出具的初步设计图集为标准作为行政处罚的基本事实依据。依据中华人民共和国防洪法第9条规定：“防洪规划是指为防治某一流域、河段或者区域的洪涝灾害而制定的总体部署，包括国家确定的重要江河、湖泊的流域防洪规划，其他江河、河段、湖泊的防洪规划以及区域防洪规划。防洪规划是江河、湖泊治理和防洪工程设施建设的基本依据。” 该法第10条规定：“国家确定的重要江河、湖泊的防洪规划，由国务院水行政主管部门依据该江河、湖泊的流域综合规划，会同有关部门和有关省、自治区、直辖市人民政府编制，报国务院批准。 其他江河、河段、湖泊的防洪规划或者区域防洪规划，由县级以上地方人民政府水行政主管部门分别依据流域综合规划、区域综合规划，会同有关部门和有关地区编制，报本级人民政府批准，并报上一级人民政府水行政主管部门备案； 修改防洪规划，应当报经原批准机关批准。” 该法第16条规定：“防洪规划确定的河道整治计划用地和规划建设的堤防用地范围内的土地，经土地管理部门和水行政主管部门会同有关地区核定，报经县级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后，可以划定为规划保留区；该规划保留区范围内的土地涉及其他项目用地的，有关土地管理部门和水行政主管部门核定时，应当征求有关部门的意见。规划保留区依照前款规定划定后，应当公告。”依据内蒙古自治区实施中华人民共和国防洪法办法 第7条规定：“ 防洪规划按照以下程序编制和批准：其他河流的防洪规划，由河流所在地的旗县级人民政府水行政主管部门会同有关部门编制，报本级人民政府批准，并报上一级水行政主管部门备案。” 该办法第13条规定：“旗县级以上人民政府水行政主管部门应当会同其他有关部门根据防洪规划制定河道整治、涝区治理、病险水库和水利枢纽除险加固、河流控制性工程和城市防洪排涝设施建设及水土保持治理的年度计划，报本级人民政府批准后组织实施。” 该办法第14条规定：“整治河道和修建堤防工程，应当按照规划治导线实施。江河、河段规划治导线的拟定与批准，按照本办法第七条规定的防洪规划编制与批准权限执行。”依据中华人民共和国河道管理条例 第10条规定：“河道的整治与建设，应当服从流域综合规划，符合国家规定的防洪标准、通航标准和其他有关技术要求，维护堤防安全，保持河势稳定和行洪、航运通畅。” 该条例第12条规定：“修建桥梁、码头和其他设施，必须按照国家规定的防洪标准所确定的河宽进行，不得缩窄行洪通道。” 该条例第21条规定：“在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求；滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。” 根据以上法律、行政法规、地方法规的规定可知：对于河道的整治和河道管理范围内的工程建设，旗县级以上水行政主管部门应当会同土地、规划等有关部门编制防洪规划，确定防洪标准，该防洪规划应当报县级以上人民政府批准，并报上一级人民政府水行政主管部门备案；经批准后的规划保留区，还应当公告。本案中，北京水业公司“初步设计图集”中载明的“主河道宽不小于35米，两岸预留抢险通道各宽8米，堤防采用钢筋混凝土垂直结构”标准，既非旗水务局编制的防洪规划，也未有报旗人民政府审批，更未报北京水利局备案以及对外公告。可见，北京水业公司“初步设计图集”载明的防洪标准并非是法律法规规定的防洪标准，该初步设计图集不能作为原告作出行政处罚的基本事实依据。其次，旗水务局执法人员的“勘验笔录”也不能作为被告作出行政处罚的事实依据。旗水务局执法人员所作的“勘验笔录”记载的原告所谓八项违反防洪标准的事实均是依据北京水业公司的“初步设计图集”为标准，因该“初步设计图集”既非旗水务局编制的防洪规划，也未有报旗人民政府审批（理由上以叙述）。所以，“毒树之果”和“皮之不存，毛将焉附”的道理大家都明白。而且，该勘验笔录所载明的“公司承揽（？）河道西侧（？）的护坡修筑工程”与客观事实也是不符的。综合以上被告作出行政处罚的事实依据并结合相关法律规定可知，被告作出该行政处罚的两个事实根据是明显违反国家法律法规规定的，因而是不应当作为认定原告存在违法事实的基本事实根据的。二、被告所作出的“防汛罚决字【2013】第（1）号行政处罚决定书适用法律依据错误。被告作出的防汛罚决字【2013】第（1）号行政处罚决定书（5月30日）适用的法律依据为：中华人民共和国防洪法第22条、第42条、第55条、第58条和中华人民共和国航道管理条例第44条、第45条、第46条。原告认为，该行政处罚决定书所适用的法律、法规均因与水务局执法人员调查查明的事实、证据不符，因此，该行政处罚决定书的法律适用明显错误。 第一、该行政处罚决定书适用防洪法第22条和第42条所规定的违法事实因旗水务局并未有防洪规划的编制，也未有旗人民政府的审批，更未报北京水利局备案以及对外公告防洪规划和防洪标准，所以，在违法事实还不能确定的情况下，该法律适用对原告是不具有法律约束力的。第二、该行政处罚决定书适用防洪法第55条和第58条也是明显错误的。防洪法第55条为第七章“法律责任”的相关规定，内容是关于违反本法第19条关于未按规划治导线整治河道的法律责任规定。而处罚决定书应当引用第56条关于违反第22条应承担法律责任的规定，这明显的是适用法律张冠李戴。行政处罚决定书适用防洪法第58条的道理和适用第55条的情况一样。第三、该行政处罚决定书适用河道管理条例第44条规定也是明显错误的。河道管理条例第44条规定了八项违反本条例的事实，而这八项规定事实与水务局执法人员调查的事实证据记载的情形均不相符。行政处罚决定书适用河道管理条例第45条的道理和适用第44条的情况一样。第四、该行政处罚决定书适用河道管理条例第46条规定所告知原告申请行政复议和提起行政诉讼的期限均为接到处罚决定之日起15日内，也是明显适用法律错误的。行政复议机关的行政复议决定对该法律适用错误予以变更的行为，也可见其被告作出行政处罚的具体行政也是存在错误的。三、被告所作出的行政处罚决定书存在程序违法及其他明显违法并损害原告合法权益的事实。第一、被告就原告所谓的同一“违法事实”分别于2013年5月13日和30日作出两份违法事实认定不一致、处罚种类和依据均不相同、告知行政复议和行政诉讼期限均不相同，但文号相同的行政处罚决定书，程序明显违法。第二、尽管被告自行撤销了2013年5月13日作出的行政处罚决定书，但被告于2013年5月30对原告另行作出了文号相同的行政处罚决定书，重新认定了违法事实、变更了处罚种类、变更了法律适用依据、变更了行政复议和诉讼期限、变更了处罚决定的日期，那么，被告就应当在拟作出该行政处罚决定前按照行政执法程序履行新的听证程序告知义务，原告基于该重新认定的违法事实、变更的处罚种类、变更的法律适用依据才有权决定是否申请行政听证。可见，被告对原告5月30日作出的行政处罚决定书剥夺了原告依法听证的权利，其程序也是明显违法的。第三、被告所作出的行政处罚决定书在形式上也存在明显的违法。依据中华人民共和国行政处罚法第39条和水利部水行政处罚实施办法第32条规定，行政机关依法作出的“行政处罚决定书”应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。本案中，被告对原告作出的行政处罚决定书均未载明原告地址，均未载明作出行政处罚的事实证据，处罚决定书处罚的种类和依据从根本上也均不相同，处罚决定书告知原告行政复议和行政诉讼的期限也均违反了法律的规定。因此，被告作出的行政处罚决定书从形式要件上说也均是违反法律规定的。四、原告提起的行政诉讼没有超过诉讼时效，也不存在重复起诉的问题。被告基于同一事实于2013年5月13日和5月30日向原告作出了防汛罚决字【2013】第（1）号行政处罚决定书，原告于2013年7月1日就该行政处罚申请行政复议，请求撤销该处罚决定，行政复议机关于2013年8月21日对防汛罚决字【2013】第（1）号行政处罚决定书作出了部分维持、部分变更、部分撤销的复议决定书；原告认为复议机关的复议决定改变了原具体行政行为，原告不服该复议决定，依法在法定期限内就复议决定是否改变原具体行政行为提起了一审行政诉讼，北京中院经审理认为复议机关的复议决定没有改变原具体行政行为，作出了维持复议决定的（2013）呼行初字第00023号行政裁定书；原告不服北京中院作出的行政裁定书，依法在法定期限内上诉至内蒙古高院，内蒙古高院经二审审理，作出了维持中院行政裁定书的（2014）内行终字第26号行政裁定书，原告于2014年8月25日收到内蒙高院作出的该裁定书；至此，前期复议机关的复议决定和法院的行政裁定等司法行为，均是进行的程序性事项审理，诉讼的被告主体也均非土旗水务局，原一审二审诉讼对于被告作出的行政处罚具体行政行为均未进行实体审理并作出认定，因此，原告依据终审行政裁定书认定的“公司如对土旗水务局作出的处罚不服，应当以土旗水务局作为被告进行诉讼”，原告即以土旗水务局为被告，于2014年8月28日依法向贵院提起撤销被告作出具体行政行为的行政诉讼。通过上述复议和行政诉讼的审理完全可以证明，原告的起诉符合法定条件，不存在被告抗辩的超过诉讼时效和重复起诉问题，至于被告代理人提及的行政诉讼时效不存在中断问题，纯属被告代理人对于法律适用的误解，因本案原告一直是在行政司法救济过程中，本案原告是先申请的行政复议，并不是直接向法院提起的行政诉讼。退一步讲，依据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第41条之规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，被告行政处罚告知原告的行政复议和行政诉讼期限均是错误的，如不是行政复议机关变更，至今还是违法的。可见，原告的起诉是符合法定条件的。五、原告开发建设的“”建设项目不存在任何行政违法事实。通过原告举证的“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”、“询问笔录”等合法有效的证据均可以证明，原告开发建