违反招投标程序签订的合同是否有效

1 / 18违反招投标程序签订的合同是否有效违法投标行为致无效合同的问题分析及处理佛山市南海三山新城投资发展有限公司 陈冰 广东省 佛山市 528251【摘要】近年来随着我国市场经济的不断发展，工程建设市场逐步地全面向国外开放，国内建设行业将迎来新的时代，同时招投标制度作为工程承包发包的主要形式在我国的工程项目建设中已广泛实施，它是一种竞争性的选择承包人方式，是市场经济的重要调节手段，不但为投发包人择优秀的承包人，而且能够优化资源配置，形成优胜劣汰的市场机制。经过多年实践证明，招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式，也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。但由于机制不完善，我国相关法制尚不健全，致使当前的招投标现状仍存在不少不容忽视的问题。本文通过现实的工程案例对建设工程招标中违法行为致使无效合同的问题作分析以及建设单位应如何处理。【关键词】工程招投标、无效合同、分析、处理1 工程案例背景建设单位负责建设的一项约 5 千多万的市政道路施工工程总建安费约人民币 5780 万元，于 2016 年 12 月底在网上公开招标。招标文件要求投标单位要曾成功地独立完2 / 18成过 1 项或以上质量合格的的市政道路工程施工业绩。依照招标文件流程、招标评委评定，排名第一是一间浙江施工单位顺利中标，但评标公示期间纪委收到匿名投诉，指出中标单位的工程业绩存在造假，招标要求 5000 万或以上的业绩实际的工程造价只有 3000 多万。收到投诉后，招标办暂发中标通知书，然后纪委、建设单位与招标办专程去中标单位所在地核实情况。但由于当地的建设主管部门不配合，致使投诉情况无法核实。投诉情况不能核实，重新招标就没有法理依据，对中标单位的处罚就更无从说起了。考虑到当下中国建设市场环境，挂靠现象满天飞，仍有不少投标单位钻法律的漏洞，我国对此的相关法律也尚未完善。但建设单位对工程项目的工期要求非常急，时间拖不起。基于查无罪证的考虑，投标办在 2016 年 3 月在招投标网上进行中标公示，公示期内没再收到投诉，于是公示期过后发出中标通知书，建设单位根据中标通知书与中标单位签订施工合同。施工单位进场按计划施工，施工到工程进度 70%时，上一级纪委又收到该工程的同样投诉，并且提供比较确凿证据。上级相关部门要求建设单位针对该事进行处理。现在分析一下整个事情过程中涉及到相关法律法规问题以及问题的处理。 2 相关部门的对投诉处理程序的合理性根据招标法和工程建设项目招标投标活动投3 / 18诉处理办法的有关规定，规定强调投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规定的，可以自知道或者应当知道之日起 10 日内向有关行政监督部门投诉，投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。处理投诉问题，要先掌握两点：第一、正确区分质疑还是投诉；第二、界定提出质疑或投诉的主体的身份。在此基础上，区分不同情况分别处理。如果提出的是质疑。由于现行法律规章都没有对质疑提出主体作出要求，个人认为：无论是谁，哪怕与这个招标项目一点关系都没有的人，都可以对这个项目的招标结果提出质疑，对招标过程中出现的不法行为和违规现象进行举报。这也符合自觉接受群众监督的精神。 如果提出的是投诉。 除了投标人可以提出投诉。那就要界定其身份是不是属于法律上规定的“其他利害关系人”之列，即提出者是不是与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人。如果不是，则不能提出投诉，因为主体不符合法律的规定，其只能选择质疑或举报的方式关注这个招标项目。按照本案例情况，提出者是匿名者身份不明，应不能界定属于投标人，是否其它利害关系人也不能明确。再者投诉者应表明身份及提出相关证明的。而不案例中投诉人是匿名而第一次投诉没相关有关证据。因此，以第一次4 / 18投诉情况来判断，投诉人只认为是一个质疑者，第二次投诉是提出相关证据，但也无法认定是投标者或其它利害关系人。根据这样界定的话，这匿名的质疑者质疑的问题相比投诉者法律效力是低的。这样行政主管部门是有更大自主断定权的，因此第一次在查无凭证，且公示中标结果无投诉情况下发出中标通知书是合符相关法律规定。3 探讨建设单位应如何合法、合理处理本事件下面的探讨必须首先有个前提条件就是假定投诉的事情施工单位用假业绩投标这事情是真实存在的，有了这前提条件再探讨建设单位应如何处理才有意义，按招标法 、 民法 、 合同法相关规定，建设单位是没有行政处罚的权力的，只能在自已权力范围内做合法合理的处理。中标单位签订的施工合同是否为无效合同虽然 XX 年实施的关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定了施工合同无效的情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的。没有资的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 施工合同解释关于无效合同的规5 / 18定，是对合同法第 52 条“违反法律、行政法规强制性规定的”解释。而招标法规定了中标无效的六种情形，这六种情形违反了招投标本般自由竞争的机制，属于不正当竞争，因此认定为无效。 招标投标法第 54 条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。所以行政监管部门是可以依照招标投标法第 54 条规定仍然认定本案例中中标单位是中标无效的，中标无效那双方签订的施工合同也可认定无效。施工合同无效后应如何处理在司法实践中，确认合同效力并不是最困难的，往往确认合同无效后怎样解决双方的权利义务才是是个难题，这个问题历来争论很大。因施工合同属于承揽合同，合同无效后一般不能返还，只能依据合同法第 58 条的规定通过折价补偿的方式来支付工程款项，有过错的一方承担自已相应的民事及法律责任。综合施工合同解释有关无效建设工程施工合同法律后果的规定，对合同履行情况不同的无效合同，必将产生不同的民事法律后果。本案例主要问题是现在已施工至 70%，建设单位的应怎样处理呢？现行的相关法律法规，针对这情况处理这种情况的条文条比较模糊，站在建设单位的角度对该情况的处理案例也很少。本人建议处理方式主要有以下两种情况：6 / 18第一种，中止无效的施工合同，同时马上对已做的分部分项工程进行质量检测和验收，在验收合格的基础上进行清算工程量进行结算，但认定合同无效情形下的工程价款是否应该支付及应怎样支付呢？合同无效的一般处理是恢复原状，相互返还，但建设工程合同的特殊性在于，承包人通过将劳务和建筑材料物化到建筑工程中，发包人获取的财产形式是建筑物，承包人投入的是劳务和建材，应得是工程款项，因此建筑工程施工合同认定无效后不能适用恢复原状，相互返还的一般处理原则。法律有一条原则，就是任何一方都不能通违法行为来获得利益。过去曾经有两种错误做法，一是确认合同无效后，按国家定额结算工程款。这样发包人可能会多支付工程款，承包人也因无效合同而获取更多的利益，不利于打击违法行为，不利于建设市场的正常秩序维护。另一种做法，无效合同后仅给承包人材料费和人工费，这样又会使发包人因无效合同获得了不当利益。所以这两种方法均不可取。 施工合同解释第 2 条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程通过竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持 。可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就7 / 18施工合同解释答记者问时的讲话， “合同法第 58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。 ”根据以上分析，承包人已履行完毕的且质量合格的工程，其权利的处理上按双方约定处理，与有效合同的处理结果基本一样。按双方的约定标准结算，符合合同公平原则。其中结算工程款中应扣除建设单位因此造成的损失。这些损失包括剩下的工程重新拆分编制施工图，编预算及招标文件，再次工程招标，和因此造成工程延期竣工及其它可能预见的损失。8 / 18第二种，通过协商重新签订施工合同，让该施工单位继续完成剩下工程量直至竣工验收。因为中标单位是有资质来做这项目工程的，但因业绩造假来中标。现已施工至 70%，如果质量也没出现问题。综合第一种情况的结果对建设单位的影响和损失，这样反而最少的。但由于双方签订的施工合同是无效合同，双方必须协商并应得到建设监管部门的允许，并且施工单位应以经济或其它方式给予建设单位一定损失合理补偿。至于施工单位因虚假业绩骗取中标的行为应也应该受到严厉的处罚，这应由行政主管部门应按相关法律法规对该单位进行另行处罚。4 结语随着基础建设的需要及招投标活动在我国的开展，现行建设行业法律法规在新的形势下招投标相关的法律法规面临新的改进和完善，许多法律真空和漏洞仍然存在，这需要我们在工程实践中不断修改和补充。而法律法规对一些实际工程裁决还是有模糊的地带，一些法律法规的条款的仍没有考虑到工程实际可能的情况发生。因此除了法律法规要深化明确，同时我们工程建设的各个参与人也应该努力对工程技术以外的法律法规等相关知识进行恶补，这样才能有法可依、执法必严共同来净化我国的建设工程环境，也为“依法治国”的号召添砖加瓦。9 / 18简论违法招投标对合同效力及计价方式的影响案件：XX 年 8 月 28 日，A 股份有限公司与 B 建设集团有限公司签订了建设工程施工合同 。 合同约定，由 B 集团承建 A 公司开发的某科技产业园一期工程，工期为 XX 年 8 月 31 日至 XX 年 7 月 6 日，每延期一天按工程总造价的万分之三处罚，合同总价暂定为 28762070 元，采用固定价格确定合同价款，风险范围包括除钢材外的材料及人工涨价费用，钢材价格按 B 集团施工进度钢材实际使用量和规格及使用时段内的青海省造价信息西宁地区信息价平均值计算；B 集团按形象进度上报形象进度表，A 公司按形象进度支付形象进度款，尾款按结算价扣除 5%保修金后，24 个月内每 8 个月支付 5%，及其他合同先关事宜。XX 年 9 月 7 日，B 集团开始施工。XX 年 7 月 6 日，双方签订补充协议 。 补充协议约定，对已完工的所有单体工程以下的基础工程的结算按原合同执行，对以上工程的施工及结算进行部分调整；补充协议签字盖章后 7 天内，A 公司将原合同规定的基础工程进度款的余款555 万元一次性支付给 B 集团，B 集团在付款之日起 5 日内恢复施工，从付款之日起 2 个月内完成全部工程；在 A 公司按约定支付全部主体封顶工程进度款且及时组织主体验收的前提下，B 集团承诺在封顶后 2 个月内全部工程竣工验收；总工期不超过 120 个日历天；工程竣工决算中关于人10 / 18工工资在严格执行原合同计费标准的基础上，在决算外 A 公司给予 B 集团全部工程人工工资补助合计人民币 40 万元，分两次付清；补充协议签订后，除 A 公司原因外，如 B 集团采取不正当手段造成恶意停工，在恶意停工期间 A 公司将追究 B 集团每天工程总造价千分之一的罚款等相关事宜。补充协议签订后，B 集团继续施工。自恢复施工之日起至 2016 年 6 月底，双方就工程施工、材料人工费变更、设计图纸明确、工期延误等问题进行多次洽谈并形成相关书面文件。2016 年 7 月 3 日，因工期、工程款支付产生矛盾，双方协商 B 集团撤出工地事宜。8 月 2 日，B 集团撤出工地，该工程由 A 公司交由第三方继续施工。2016 年 10 月 9 日，A 公司以 B 集团未能按照合同约定的工期顺利完工、工程工期严重滞后为由向人民法院提起诉讼，要求 B 集团支付违约金元。B 集团辩称合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，故 A 公司主张的违约金不应得到法庭支持，并提出反诉要求 A 公司支付剩余工程款元。庭审过程中，B 集团提出鉴定申请，请求人民法院鉴定 B 集团在涉案工程中已完成的工程量及工程价款，历经两年多达 10 余次听证后，鉴定机构出具了鉴定意见书 。2016 年 11 月 22 日，该工程通过验收并投入使用。11 / 18一、争议焦点：双方签订的合同及补充协议书是否有效合议庭要求原 B 集团双方出具工程招投标相关文件，双方仅仅提供了一份中标通知书以及两份内容、时间均不一致的投标报价书 ，除此之外，再无其他任何文件证明本案涉案工程依法开展了招投标程序。首先，从中标通知书来看，问题有三：其一，该通知书开宗明义“经评标委员会评审推荐，我单位确定你公司为中标单位” ，然而从本案审理过程中，A 公司从未向法庭出具任何书面材料证明评标委员会的存在，甚至于没有任何口头说明，由此很难证明“评标委员会”的实际存在。其二，该通知书的中标工期原文为“XX 年 8 月 31 日-XX 年 7 月 6 日” ，完工日期却在开工日期之前。其三，招标代理人与招标备案机构系同一组织，不符合招标代理人独立性的法律规定。其次，就两份投标报价书而言，时间、内容、数额均不一致，B 集团当庭陈述该两份报价书均非其真实意思表示，双方磋商过程中并未起到任何作用，合同及补充协议也并非依据该报价书作出，故该两份投标报价书不应作为认定本案涉案工程召开过招投标程序的依据。此外，两份报价书的存在，说明工程未开展过招投标程序，因为根据招标投标法规定，无论公开招标还是邀请招标，12 / 18投标人只能投一次标，投标报价书递交后就起到应有的法律约束力；否则，一个投标人事后更改标书，难免有损于其他竞标人的公平竞标权。换言之，在两份标书确实存在的情况下，即使的确召开了招投标程序，也是废标。再次，对于涉案工程究竟是否召开了招投标程序，最有说服力的还是招标备案机构的备案材料。人民法院受理案件后，无论 B 集团、A 公司还是合议庭法官，均亲身前往备案机构调取备案材料，但均一无所获。庭审过程中，A公司向法庭出具了该备案机构的书面证明，其意概为因搬迁导致资料遗失，但招标活动确已开展。对此笔者认为：其一，如前所述，根据中标通知书 ，该备案机构本身即为代理机构，该备案机构本身与本案存在利害关系，其出具的证明有摆脱责任之嫌，故该证明不具备证据效力；其二，该备案机构为 A 公司招标代理人，与 A 公司存在利益关系，该证明又系 A 公司提供，故其证据效力同样薄弱；其三，根据 B 集团实地调取材料时，发现同一时期的其他工程招标备案材料完好无损的备案存放，何以本案涉案工程招标材料遗失，备案机构理由显然不能令人信服。由此可见，涉案工程根本未开展招投标工作，双方签订的合同及补充协议因违反法律强制性规定而无效。二、B 集团是否应当向 A 公司支付违约金13 / 18姑且不论合同及补充协议是否有效，两份协议中均未约定违约条款。根据 A 公司当庭陈述，其主张违约金的依据是补充协议第十条之约定，即“在本补充协议签订后，除甲方原因外如乙方采取不正当的手段造成恶意停工，在恶意停工期间甲方将追究乙方每天工程总造价的千分之一的罚款。 ”根据该条内容可见，双方做出该约定的初衷和出发点是为了防止 B 集团采取“不正当手段”造成“恶意停工”而制定的惩罚性条款，对此笔者认为：该条针对的是因 B 集团“采取不正当手段造成恶意停工”而进行的罚款，而非 A 公司所谓的因“逾期完工”产生的违约金。所谓的“不正当手段”是指不符合通常意义上合法性及合理性的手段；所谓“恶意停工”是指基于不良居心与用意而中途停止施工；而“逾期完工”则是指超过约定期限完成工程任务。从本案审理过程中查明的基本事实来看，A 公司提交的证据均指向 B 集团未在约定期限内完工施工任务，而根本不能证明 B 集团实施了无法被通常法律规定或道德底线所接受的行为造成施工中断或中止的情形。况且，本案的其他证据足以说明逾期完工的主要原因是 A 公司逾期付款。因此，A 公司依据该条约定主张逾期违约金，于法无据。三、法律分析：已完工程总价款应如何计算？14 / 18根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ”但该条适用以“承包人请求”为前提，本案在 B 集团未明确提出主张的情况下，不能按照合同约定支付方式进行结算。根据合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 ”约定招标而未招标的施工合同是否有效案情XX 年 1 月 14 日，江苏某商务公司欲开发建设家纺城，遂向 4 家建筑公司发出了招标书，同年 1 月 26 日至 28日，4 家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期商务公司委托了招投标办公室的专家评委参与议标。1 月 29 日经议标，其中一家为评标第一名，但商务公司并未当场定标，嗣后也未在 4 家中确定中标者。同年 2 月 9 日，商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书”,双方并签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定为 3000 万人民币，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款 300 万元等。商务公司预付工程款后，冶金公司进入工地履行合同中，商务公司又于同年 1115 / 18月称合同未经招标而无效，要求被告离场、退还预付款。治金公司遂向法院起诉。问题本案中未经招标而签订的施工承包合同是否有效？法律分析随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标应受合同法规范，属于私法范畴。但是在社会主义市场经济条件下，这种行为涉及到第三者即社会的公共利益，因而带有公法的性质。为此，在合同法之外，还需要用招标投标法来规范这种特殊的要约和承诺，但招标投标法又自有其适用的法定范围。强制招标制度及其范围，是招标投标法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。对强制招标的项目， 招标投标法第三条明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、16 / 1