2011年清华版《经济法教程》案例——石光乾

经济法教 程 案例 及评析 第一章 经济法概论 本章案例导入： 2010 年 12 月底，某市地税局稽查分局接到举报，称市属某矿建公司工程处存有偷税嫌疑。后经取证核查，确认该工程处少缴税款 22 万余元。地税局依据中华人民共和国税收征收管理办法有关规定，责令该工程处限期补缴偷税款，并处以 5 万元罚款。 请问： （ 1） 本案是否属于经济法律关系？请说明理由。 （ 2） 案件处理适用了何种法律规范进行调整？ 导入案例评析： （ 1） 本案涉及的是宏观调控关系的税收法律关系，属于经济法律关系范畴。任何经济法律关系必须具备主体、内容和 客体三要素，否则不能构成经济法律关系。本案中：经济法律关系的主体分别是矿建公司工程处和市地税局。该矿建公司工程处是直接参加经济活动的经济活动主体，市地税局（税收机关）是依法行使税收征管职能经济管理主体。前者因其负有无条件纳税义务而成为税收法律关系的义务主体，地税局则依法成为行使征税职能的权利主体；其客体包括税收机关的经济管理行为和矿建公司工程处的税收缴付行为，再者主体的经济权利和经济义务才得以实现；其内容是地税局向矿建公司工程处征税，矿建公司工程处向税务局纳税的行为。 （ 2） 案件处理给予了责令补缴税款和罚款 两种方式。前者运用了经济法律关系进行调整，后者运用了行政法律关系进行调整。即：责令补缴税款属于经济法调整对象，行政处罚属于行政法调整对象。由此说明，经济法作为独立的法律部门，是因其具有其他法律部门无可替代的调整对象。 案例 实务训练 1王某邀请李某等三人合伙承包了某村集体企业，四人约定每人投资 2万元，共同经营、共负盈亏，并推举陈某为法定代表人。承包期满后，李某等三人多次要求清算分红，陈某则一直强调当年亏损并以各种理由推诿不作清算，后李某与企业因债务纠纷发生诉争，李某申请法院委托事务所对其合伙承包经 营期间的 损益情况进行审计。审计结论表明，该企业当年实际盈利 17 万，此收益已被陈某利用职务之便所侵吞，李某遂诉之法院，要求陈某偿还其应得之收益（实际盈利的 1/4）。该纠纷是否属于经济法律关系？请作具体分析。 评析： 该纠纷涉及的属于经济法律关系。任何经济法律关系必须具备主体、内容和客体三要素，否则不能构成经济法律关系。首先，我们看主体要素。本案中，该村集体企业属于具有法人资格的农村集体组织，其法定代表人为陈某，而农村集体组织属于社会组织中的经济法主体；吴某等人投资承包集体企业，共同进行经营管理，与该企业形成了经济权利和 经济义务关系，他们也是经济法律关系的主体。其次，我们看内容要素。 本案中，吴某等人共同承包企业、共负盈亏，并由此取得企业经营管理权，并可享有分红的权利，承包期满后要求清算红利属于合法的经济权利；而陈某作为法人，应依法履行企业经营管理职责，并不得侵犯其他承包人的合法权益，负有按利润进行分红的责任，这些都构成了这一经济法律关系的内容。其三，我们看客体要素。本案经济法律关系的客体，是陈某不按合同约定履行义务，利用职务之便侵吞承包经营收益的违法行为，损害了吴某等承包人的合法经济利益。因此，该案纠纷符合经济法律关系的 构成要件，故属于经济法律关系。 2 某律师在代理一起经济纠纷诉讼案件中，为 请求法院 支持 自己的诉讼观点， 提出：自己的 诉讼 观点 与 省高级人民法院 去年处理的 一起类似经济纠纷案件 相同，故应按本人的诉讼请求作出类似 判决 。但 该律师提出 的 依据 最终 并未被法庭采纳 ，为什么？请说明理由。 评析： 我国经济法的形式由宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等组成，而不包括判例。该律师提到的省高级人民法院的判决属于判例，不是我国经济法的形式，不能作为司法审判的依据。 第二章 企业法 第一节 合伙企业法 本节案例导入 ： 2009 年 1 月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业 ， 合伙协议约定：甲以 现金 5万元人民币出资，乙以房屋作价人民币 8 万元出资，丙以劳务作价人民币 4万元出资；各合伙人按相同比例 共享 盈亏。合伙企业成立后 ，因经营需要 于 2009年 6 月向银行贷款人民币 5万元，期限为 1 年。 2009 年 8月，甲提出退伙，乙、丙 两人 表示同意 ，当月 甲办 清 退伙结算手续。 2009 年 9月丁入伙，因经营环境变化企业严重亏损 ， 2010 年 5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将财产价值人民币 3 万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。2010年 6 月贷款到期，银行发现该企 业已解散 ， 遂向甲要求偿还全部 贷 款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务 ； 银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款 在 自己入伙前 已 发生，不负责清偿 ； 银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按协议约定的比例清偿相应数额 ； 银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。 请问 ： （ 1） 甲、乙、丙、丁各自主张能否成立 ？ 并说明理由。 （ 2） 该 合伙企业所欠银行贷款应如何清偿 ？ （ 3） 银行贷款 受 偿后，甲、乙、丙、丁之间应如何分担清偿责任 ? 导入案例评析： （ 1） 甲、乙、丙、丁 四人 的主张不能成立。理由分述如下：根据 合伙企业法规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任；合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任；以劳务出资的合伙人也应承担合伙人的法律责任，故丙也应对银行贷款承担连带清偿责任；入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。 （ 2） 根据合伙企业法规定，合伙企业所欠银行贷款首先应以合伙企业的财产清偿，合伙企业财产 不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务而分配财产是违法无效的，应全部退还 已分得的财产，退还的财产应首先用于清偿银行贷款，贷款清偿不足的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。 （ 3） 根据合伙企业法规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的，甲因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额，如在银行要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿；乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任，如乙、丙、丁任何 一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。 第二节 个人独资企业法 本节案例导入： 2010年 1 月 15日，甲个人出资 5 万元设立 A 独资企业 ，甲聘请乙管理企业事务 并 规定，凡乙对外签订标的额超过 1 万元以上的合同须经甲同意 ， 2 月 10日 ， 乙未经甲同意以 A 企业名义向善意第三人丙购买价值 2万元货物。 2010年 7 月 4 日， 亏损不能支付到期的丁的债务，甲决定解散该企业并请求人民法院指定清算人 ， 人民法院 于 7月 10日指定戊作为清算人对 A 企业进行清算。经查 ： A 企业和甲的资产及债权债务关系情况如下： 000元，欠乙工资 5000元，欠社会保险费用 5000 元，欠丁 10万元； 业的银行存款 1万元，实物折价 8万元； 合伙企业出资 6万元，占 50%的出资额， 万元。 请问 ： （ 1） 乙于 2月 10日向丙购入价值 2 万元货物的行为是否有效？并说明理由。 （ 2） 试述 A 企业的财产清偿顺序 以及 如何满足丁的债权请求？ 导入案例评析： （ 1） 乙于 2 月 10 日以 A 企业名义向丙购入价值 2 万元货物的行为有效。尽 管从内部管理角度看，乙行为已 超出约定属 越权 行为， 根据个人独资企业法规定，投资人对被聘用的人员职权的限制不得对抗善意第三人。所以， 虽然 乙向丙购买货物行为超越其职权，但丙为善意第三人， 故 该行为有效。 （ 2） 这两个问题 都 涉及债务人偿债顺序。首先 ， A 企业的银行存款和实物折价共计 9 万元清偿拖欠职工的工资、社保费 和 拖欠国家的税款 ， 剩余 78000元用于清偿所欠丁的债务；其次， 8000元全部用于清偿后，仍 欠丁 22000 元，可用甲个人财产清偿；第三，在用甲个人财产清偿时，可用甲个人其他可执行的财产 2 万元清 偿，不足部分，可用甲从 B 合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在 先用甲从 B 合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在 有不足部分，可用甲个人其他可执行的财产 2 万元清偿）。 第三节 外商投资企业法 本节案例导入： 某市 公司协商引进蓄电池生产技术，双方拟设立中外合资企业 C。合同约定：（ 1） 000万元，全部注册资本 900万元。 80万元， 20万元。（ 2） ：场地使用权 80万元、设备 300万元、厂房为 100万元、现金为 200万元； 业产权为 200万元、土地所有权为 20万元；（ 3） 年后，双方可抽回出资的 l/3；（ 4）优先购买 品只能销往中国；（ 5） 请问：上述合同内容有哪些不合法之处？为什么？ 导入案例评析： 这是一起讨论中外合资企业设立和出资是否合法的案例。 该合营合同主要有以下几点不合法： 1 20万元不合法。因在中外合资股份有限公司中，外方股东投资比例 在一般情况下应不低于注册资本的 25%，即最低出资限额为 225万元。 2 据中外合资企业法规定，外方不能以土地所有权出资。 3 年后，双方可抽回出资的 1/3是不合法。按照中外合营企业法规定，双方在合营期限内不得减少其注册资本。 4 企业 股东的原材料，产品只能销往中国是不妥的。合资企业原材料的购买可以在国内外市场购买，在同等条件下，合资企业可优先购买中国的原材料；合资企业产品销售可以在国内外市场，中国政府鼓励合营公司向国际市场销售其产品。 5 今后 股票方式筹集资金不妥。根据证券法规定， 案例 实务训练 1 王某与杜某、张某、李某合伙开办一合伙企业，由王某、杜某、张某各出资 5 万元，李某提供技术入伙， 四人平均分配 盈 余。 四人办理有关手续并租赁 了 房屋但并未订立书面协议 。 半年后，张某想把自己一部分财产份额转让给郑某，王某和杜某表示同意，但李某不同意并表示愿意受让张某转让的那部分财产份额，因多数合伙人同意郑某成为新的合伙人，李某于是提出退伙，王某、张某 和 杜某 表示 同意 。 此时，企业已 向 银行负债 2 万元， 因 企业经营状 况持续恶化，半年后散伙，又负债 6万元。 请问： （ 1） 该合伙关系是否成立？李某可否作为合伙人？ 分别陈述理由。 （ 2）张某转让财产份额的行为是否有效？为什么？ （ 3） 李某是否可以退伙？为什么？ （ 4） 若企业解散后，李某有无偿还银行 2万元债务 的 义务 ？ 为什么？ （ 5）李某退伙后，企业所负 6 万元债务应由谁来承担？ 评析： （ 1）该合伙关系成立，虽然各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照，但根据民通意见第 50 条之规定，当事人之间没有书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的 ，可认定有合伙关系。 （ 2）李某可以作为合伙人。依据民通意见第 46 条之规定，公民提供技术性劳务而不提供资金、实物的，但约定参约定参与盈余分配的，视为合伙人。 （ 3）不可以，因这一抵押担保关系已消灭。在公司提供了新的担保后，原担保关系消灭。 （ 4）应承担连带清偿法律责任。此为担保的责任。 （ 5）银行的债权为无财产担保的破产债权，应从破产财产中依法定程序进行分配。 7 月，某省 A 市一家 准备与日本一公司合资建立一家电有限公司。面谈协议规定日本方以技术入股（作价 20），双方订立技术 转让协议，自协议订立起 15 天内，日本方提供有关的设备资料和服务， 其中包括产品设计以及对合资公司技术人员、 工人培训、技术作价等。中方以货币、合作场地、 厂房来出资。随后双方据此签订了技术转让协议，协议规定：（ 1）除经日本方同意外，该合资公司所生产的产品不能销往东亚地区，且利用日本方技术每年生产的 能超过 30000 台；（ 2）该技术转让协议的期限为 3 年；（ 3）技术转让协议期满后，中方无权再继续使用该项技术；（ 4）中方如改进该技术，必须无条件告诉日本方；（ 5）合资企业能从日本购买的所需要的机器、设备、零部件 、原材料，必须从日本购买。双方订立的技术转让协议， 未得到审批机构的批准， 经修改批准后才依法注册登记成立。外方怕投资风险，就让公司在日本办了财产安全险。 经协商中方为董事长，日本方为副董事长。半年后，经营效益好，日本方未经中方董事同意的情况下，以到会的 1 2 董事通过，决定增加出资，再次召开董事会之后，董事会合法通过。因的确是生产经营所需，中方认缴了所增加的注册资本。 问题 ： （ 1）日本方的出资比例是否恰当？（ 2）双方所签订的技术转让协议是否符合法律规定？（ 3）公司是否可以在日本办理保险？（ 4）中方是否有权认 缴所增加的注册资本？ 评析： （ 1）日本方的出资比例不当。中外合资经营企业法（ 1990 年 4 月 4 日）第 4 条第 2 款规定， 在合营企业的注册资本中， 外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 日本方投资仅 20%，不合中国法律要求。 （ 2） 双方所签订的技术转让协议不符合中国法律规定。 1983 年 9 月 20日颁布的 中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 第 46 条规定， 合营企业订立的技术转让协议， 应经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准。 （ 3）根据中外合资经营企业法实施条 例的规定，公司必须向中国境内的保险公司投保，而不能在日本的保险公司投保。 （ 4）中方有权认缴增加的注册资本。首先必须指出，中外合资经营企业增加或减少注册资本， 必须经公司董事会一致通过， 才算合法。 因此日方未经中方董事同意即通过增加注册资本的决议是非法的。再次召开董事会合法地通过了增加注册资本的决议， 中方就有权按照原先的出资份额认缴增加的出资。 第三章 公司法 本章案例导入： 某市甲、乙两家化工企业，决定合并成立一家化工股份有限公司。两家企业签订了发起人协议，明确了 在公司设立过程中和权利义务。公司章程规定：（ 1）公司注册资本为 400 万元 ；（ 2）甲以现金出资 250 万元，2008 年 9 月 1 日首次缴付出资 150 万元，其余 100 万元在 3 年内付清；（ 3）乙以土地使用权、厂房及机器设备、技术工人劳务出资（不办理财产转移手续），出资额为 150 万元。 2008 年 9 月 9 日，发起人选举了董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、验资证明书等相关法律文件进行了设立登记。 根据以上案情，请回答以下问题： （ 1） 该公司是采用什么方式设立？发起人的人数是否符合法律规定？ （ 2） 公司章程中 的规定是否合法？为什么？ 导入案例评析： （ 1） 根据我国公司法第 78 条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，本案中，甲以现金出资 250 万元、乙以非货币财产出资 150万元，共同认购了公司发行的全部股份，采用了发起设立的方式。我国公司法第 79 条规定，设立股份有限公司的发起人，必须是 2 人以上 200 人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。本案中，甲、乙两家是国内化工企业，符合发起人的最低下限要求，可以共同发起设立股份有 限公司。 （ 2） 在公司章程中，下列条款的内容不符合法律规定： 公司注册资本为400 万元的条款不合法。股份有限公司注册资本的最低限额应为 500 万元； 甲企业首次缴付出资额和资本交付期限不合法。对于采用发起设立的股份有限公司，公司全体发起人的首次出资额不能低于注册资本的 20%，其余部分由发起人自公司成立之日起 2 年内缴清。 首先，乙的出资方式不合法。乙可以土地使用权、厂房及机器设备等非货币财产出资，但必须办理财产转移手续；其次，以技术工人劳务出资不合法。发起人可以用货币或者实物、土地使用权、知识产权等非财产货币出 资。但因劳务难以估价，且具有人身属于并无法转让，因此不能作为非货币财产出资。 案例 实务训练 1某市甲、乙、丙三企业经协商决定共同投资设立一家从事日化生产的公司，三企业订立了发起人协议，部分内容如下：公司组织形式为有限责任公司，公司名称为光华实业公司；公司注册资本 150万元，甲出资 70 万元、乙出资 30万元、丙出资 50 万元（其中以非专利技术出资折价 36 万元）；委托甲办理公司设立的申请登记手续。甲到当地工商行政管理局申请公司设立登记，工商行政管理局指出申请人在公司名称、出资方面的不合法之处，甲与乙、丙 商妥后均予以更正。 2009 年 5 月，光华公司拟与美国丁公司在本市投资设立一家中外合资经营企业，初步达成如下协议：合资企业注册资本 200 万元，光华公司以现金及实物出资 160万元，丁公司出资折合人民币 40 万元；双方各派一名代表组建董事会。 2010 年 10月，光华公司发生严重财务危机，为此，董事会决定解散公司。 请问：本案有哪些不符合法律规定的地方？ 评析： （ 1） 公司的名称不符合规定。因为有限责任公司必须在名称中标明有限责任字样。 （ 2） 丙公司的出资部分中以非专利技术作价的出资占注册资本的比例，超过了法定限额。 （ 3） 美国丁公司的出资比例不合法。因为没有达到法律要求的外国投资者的投资不少于注册资本的 25%的规定。 （ 4） 公司董事会的组成人数不符合我国法律关于合营企业董事会成员不少于 3 人的规定。 （ 5） 光华公司董事会解散公司的做法不合法。按照规定，对解散公司的决议必须由股东会作出。 2 2010年 9 月，某市 A 房地产开发有限责任公司与其他六家国内企业共同筹划建立振龙开发股份有限公司，资本总额为 1200 万元，七家发起企业认购500 万元股份，其余 700 万元向社会公开募集股份。同年 10月，发起企业认足500 万元股份，其出资方式 有现金、厂房、设备、土地使用权等。由于发起人投资的厂房需装修，由发行人共同协商成立的振龙公司筹建处向 一批总计人民币 100 万元的装饰材料，双方商定振龙公司一经成立即向 1 周后， B 公司按约将货物运至筹建处指定仓库。在筹建各项准备工作均已完成情况下，经国务院证券监督管理机构批准， A 公司等七家发起企业在当地报纸上发布招股说明书，进行公开募股。但 4个月募股期限后仅募集到 620万元，公司无法成立。 B 公司向 A 公司等七家发起企业要求偿付装饰材料及办公用品货款 100 万元，七家企业以种种 理由拒付货款， B 公司遂以七家企业为被告向当地人民法院提起诉讼。 请问： （ 1） 振龙公司以募集方式设立是否符合公司法的有关规定？为什么？ （ 2） A 公司等七家发起企业认购股份比例是否符合公司法有关规定？为什么？ （ 3） 振龙公司在筹建期间是否可以对外发生法律关系？为什么？ （ 4）振龙公司在筹建期间所欠 B 装潢公司的 100 万元货款应由谁承担偿还责任？为什么？ 评析 ： （ 1）振龙公司以募集方式设立符合公司法的规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式，其中募集设立是指由发起人认购公司应发行股 份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。 （ 2） A 公司等七家发起企业认购的股份比例符合公司法的有关规定。因为以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%，金鹏公司等七家发起企业认购的股份为 500 万元，已占振龙公司首期发行股份数的 40%以上。 （ 3）振龙公司在筹建期间可以对外发生法律关系。因为振龙公司筹建处作为 A 公司等七家发起人的代理人，可以以筹建中的公司的名义对外签订合同，其与 B 装潢公司的装饰材料及办公用品买卖合同合法有效。 （ 4）振龙公司在筹建期间所欠 B 装潢公司的 100 万元贷款应由 A 公司等七家发起企业承担连带偿还责任。因为该项债务属于因公司设立行为所产生的债务，在公司不能成立时，应由发起人对此承担连带偿还责任。 第四章 企业破产法 本章案例导入： 某国有企业因经营管理不善造成严重亏损，企业实有资产为 500 万元，而所欠外债有 800 万元。一债权人以该企业资不抵债为由，向居住所在地人民法院提出破产申请。法院在受理该案后第 15 日向已知的债权人发出通知，并在第 30 日发出公告；债权人 A、 B 分别在收到通知第 15 日时和 35日后向法院申报债权，债权人 C、 D 没有收到通知，分别于公告之日后 2个月和3 个半月向人民法院申报债权，而债权人 E 一直没有申报债权。债务人于人民法院受理该案 3 个半月时向法院提出和解整顿申请，请求在 3 年时间内进行企业整顿以清偿债务，避免破产。 请问 ：本案有哪些做法不符合企业破产法的规定？ 导入案例评析： （ 1） 破产原因不合法。我国企业破产法 第 2 条规定 了适用于债权人申请破产的破产原因，即企业法人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。因此，债权人不能以资不抵债为理由申请该企业破产。 （ 2） 破产受理的管 辖法院不合法。破产案件的债权人应当向债务人所在地的法院提出破产申请，而不能由债权人所在地法院受理。 （ 3） 发出通知和公告的时间违法。人民法院应该在立案后 10 天以内发出通知和公告。 （ 4） 债权人主张债权的时间不合法。根据企业破产法规定，接到通知的债权人应该在 1 个月内主张债权，没有接到通知的债权人应该在公告后 3 个月内主张债权。本案中，债权人 B、 D 主张债权的时间不合法。 （ 5） 企业整顿的时间不合法。根据法律规定，企业整顿的期间不能超过 2年。 案例 实务训练 配厂实有资产 3820万元，欠债 3735 万元 ， 但该厂以 “ 实有资产 1280 万元 、 欠债 3735元 ” 为 由向当地人民法院提交破产申请书，同时将 2540万元转移隐蔽 。 法院接到申请书后立即作出以下裁定：宣告该厂破产还债，并公告该厂所有债权人自公告之日起 2个月内申报债权，逾期一律视为放弃债权。 市工商银行 见 公告后立即申请债权并说明 其 债权 具 有财产担保 （ 该厂半年前向该银行 贷款 时以厂房作为抵押 ）， 但法院认为破产还债所有债权人都应平等对待，裁定 1280 万元财产由全体债权人按比例平均分配。 请问 ： 本案 做法 与 我国现行破产法律制度有无不相符之处 ？ 请指出并说明理由 。 评析： （ 1） 该 厂以 “ 实有资产 1280 万元，欠债 3735 元 ” 的理由 属于 虚假破产 ； （ 2） 将 2540 万元转移并隐蔽起来 属于 隐匿财产 ； （ 3） 法院接到申请书后立即作出以下裁定 违法，因为 未作调查和审核 ； （ 4） 裁定 1280万元财产 有问题。 所谓破产财产，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人的所有财产，包括债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利。所以抵押的厂房应为破产财产，用来还债 ； （ 5） 由全体债权人按比例平均分配 违法， 应按债权比例 来分配，而不是平均分配。 12月 10日 ， 债权人某银行分行向市中级人民法院申请雅光葡萄酒厂破产。经查 明 ： 该 酒厂仅有资产 元，债务为 损额达86万元，资产负债率为 法院立案 后 在规定时间内通知债权人，并与 2009年 1 月 5日公告要求债权人申报债权，规定 2 月 10 日召开第 1 次债权人会议。有些债权人担心自己的债权得不到全额清偿，通过各种途径抢先清偿 ， 例如从仓库提走产品抵债 等 。 2 月 10日主持召开第 1次债权人会议确认 ：该酒厂共有24家债权人，各种债务累计 银行的部 分债务 具 有抵押权。 2月 11日法院裁定破产 ， 3月 9 日成立破产清算组 ， 清算组提出财产分配方案，债权人会议通过：所有财产集体拍卖，全体债权人按比例受偿。清算组委托拍卖公司公开拍卖 ， 最终包括手续费以 元成交。银行提出异议，不同意含有抵押债权的财产加入整体拍卖 产 要求优先受偿。法院裁定异议不成立，扣除破产费用 ，按原方案分配后，裁定终止破产程序。 请问 ： （ 1）银 行有部分无财产担保债权，申请破产合法吗 ?（ 2） 根据 我国 企业破产法和民事诉讼法，破产还债程序包括什么 ?（ 3） 作为债权人某银行分行申请破产应向法院提交 材料包括什么 ?（ 4） 国有企业破产原因是什么 ?（ 5） 如果是作为债务人雅光葡萄酒厂提出破产申请，应向法院提交材料包括什么 ?（ 6） 债务人申请破产是否要得到他人同意 ?（ 7） 债权人会议召开和清算组成立时间有无不妥 ?（ 8） 进入破产程序后，个别清偿是否有效 ?（ 9） 银行有部分抵押债权，以上处理合法吗，你认为应该如何处理 ? 评析： （ 1） 银行有部分无财产担保债权，申请破产合法。 （ 2） 根据企业破产法和民事诉讼法，破产还债程序是： 定是否进入破产还债程序 ;在 10 日内通知债权人和债务人，并发布公告 ;0 日内，公告3 个月内，申报债权 ;E 3个月加 15天内，由法院召集第一次债权人会议 ； F 企业可以与债权人会议达成和解协议，法院认可，并发公告，中止破产程序 ;G 法院裁定宣告企业破产， 15日内成立清算组，管理、处理有关事务，并分配 ;H 分配完毕，法院终结破产程序 ; （ 3） 权人某银行分行申请破产应向法院提交材料：债权发生的证据 ;债权的性质、数量 ;有无财产担保，和提供证据 ;不能清偿到期债务的证据，如停止支付，并呈连续性。 （ 4） 国有 企业破产原因是：其一，企业经营不善 ;其二，严重亏损 ;其三，不能清偿到期债务要符合三个要件：第一，债务的清偿期限已经届满 ； 第二，债权人已要求清偿 ； 第三，债务人明显缺乏清偿能力。该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态 ， 如无相反证据，可推定为 “ 不能清偿到期债务 ” 。 （ 5） 债务人提出破产申请，应向法院提交材料：亏损情况 ； 会计报表 ； 财产状况 ； 债权债务清册 ； 全民企业上级意见 ； 其他。 （ 6） 债务人申请破产是否要得到他人同意。企业破产法第 8 条第 1 款规定： “ 债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。 ” 这是就国有企业债务人申请破产以上级主管部门同意为条件，因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有代表国家行使所有权的权力。这与非国有企业作 为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国公司法第 38条和第 103 条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项做出决议的职权。公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。 （ 7） 第一次债权人会议应于 4 月 5 日后的 15天内召开， 2 月 10日召开不妥。清算组应于 2月 11日后 15 天内成立， 3月 9 日成立不妥。 （ 8） 企业破产法第 12条规定： “ 人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。 ” 这是关于禁止个别清偿的现行规定。要构成 ” 债务人正常生产经营所必需 ” 这一例外，须同时具备四项条件：第一，债务人仍在从事生产经营 ;第二，这种生产经营是正常的，即有利于企业财产保值和债权人的清偿利益 ;第三，所为的个别清偿是必需的，即若不实施这一清偿，将有损于企业财产和债权人利益 ;第四，受理破产案件的人民法院的批准。所以，债务人在中华人民共和国企 业破产法第12条规定的期间实施的个别清偿，凡不具备这四项条件的，应认定为无效。 （ 9） 银行有部分抵押债权，有权优先受偿，理论上属于别除权。或把抵押财产单独拍卖优先 偿 受银行债务，如果拍卖会是整体财产价值减少，也可以整体拍卖，但是保证抵押债权优先充分受偿。 第五章 合同法 本章案例导入： 某年 3 月 5日，甲公司给乙公司发出传真，称： “ 本公司有一批盐酸欲出售，每吨 5 000 元。如贵公司有意购买，请速与本公司销售部联系。 ” 乙公司接 到传真后，认为价格较合算，遂向甲公司发出订单，订购盐酸 100 吨，总价款 50 万元，并请甲公司在 3 月 30 日前给出正式答复。但直到 4月中旬，甲公司才发来传真，说盐酸已售完，请谅解等等。由于乙公司为准备购货款及仓库花去近 2 万元的费用，遂将甲公司起诉到法院，要求甲公司承担违约责任感，赔偿其经济损失 2 万元。 请根据我国合同法的有关规定，分析以下问题并说明理由：（ 1）乙公司能否要求甲公司对其承担违约责任 。 （ 2）对于乙公司的 2 万元的损失，甲公司应承担什么责任？ 导入案例 评析 ： （ 1）由于甲公司和乙公司之间并无有效的合 同关系，故乙公司不能要求甲公司对其承担违约责任。理由是：根据合同法的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示。可见，甲公司发出的传真属于要约邀请，乙公司发给甲公司的传真才是要约。另外，合同法还规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效。由于乙公司的要约设定了期限，即在 3 月 30 日前承诺有效，而甲公司则未能在 3月30日前作出承诺，故乙公司的要约失效。由于合同成立需要经过要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立，且甲公司未在要约期限内作出承诺，所以这二公司之 间不存在合同关系，乙公司不能根据合同去要求甲公司赔偿损失。 （ 2）根据我国合同法的规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。由于甲公司在与乙公司订立合同过程中，未及时将不能签约的原因通知乙公司，致使乙公司为履行合同准备了资金和仓库，造成了近 2 万元的实际损失，故甲公司应依法向乙公司承担缔约过失责任，赔偿乙公司的经济损失。 案例 实务训练 1. 甲公司与乙公司签订了 5万套服装、单价 100 元 /套的加工合同，双方约定：（ 1）甲公司于 2009 年 10 月 30日前向乙公司支付预付款 100 万元，乙公司应在 2009 年 12 月 1 日前交付第一批服装 2万套；（ 2） 2009 年 12 月 10日甲公司支付乙公司款项 200万元， 2010 年 1 月 15日前乙公司交付第二批服装 3万套；（ 3）甲公司在接到第二批服装 15 日内将余款 200 万元交付乙公司；（ 4）一旦双方出现纠纷，即提交北京市仲裁委员会仲裁。 2009 年 10 月 25日，甲公司按照合同约定向乙公司支付预付款 100 万元，乙公司于 2009年 11 月 20日交付了第一批服装。 2009 年 12月 5 日，乙公司突发大火，将厂房、布料和大部分设备烧毁。甲公司得知 便停止向乙公司支付第二批款项 200 万元，经乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在 2010 年 1月 5 日前恢复生产能力，双方继续履行合同。由于筹措资金困难，乙公司于 2010 年 1 月 20日才恢复生产，请求甲公司继续履行合同。甲公司认为，服装销售季节性很强，此时再生产服装已错过了销售高峰期，便于 2010 年 2月 1 日通知对方解除合同，同时表示可以结清乙公司已交付服装的款项。乙公司经多次与甲公司协商未果，遂向人民法院提起诉讼。 请问 ：（ 1）甲公司在得知乙公司发生火灾时即中止履行合同是否合法？并说明理由。（ 2）乙公司于 2002 年 1 月 20日恢复生产能力，而甲公司却提出解除合同是否合法？并说明理由。（ 3）乙公司在是否发生合同争议时向人民法院提起诉讼是否合法？并说明理由。（ 4）本案应如何处理？并说明理由。 评析： （ 1）甲公司中止履行合同合法。根据合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，乙公司因突发火灾导致厂房、布料和大部分机器设备被烧毁，说明乙公司有丧失履行 债务能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。 （ 2）甲公司提出解除合同合法。根据公司法的规定，当事人一方延迟履行债务，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，由于服装 销售季节性很强，乙公司的延迟履行致使甲公司无法实现合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。 （ 3）乙公司将合同争议向人民法院提起诉讼不合法。根据仲裁法的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。本案中，甲乙双方应将其争议按照仲裁协议请求仲裁委员会作出裁决。 （ 4）仲裁委员会应当确认甲公司主 张解除合同的行为是合法有效的，该合同自甲公司解除合同的通知到达乙公司时解除。根据合同法的规定，合同解除后，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，尚未履行的 3 万套服装不再履行，对已经履行的 2 万套服装，由甲公司支付尚欠乙公司的 100 万元货款。 2甲公司原业务员张某遇见与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正需购置一台精密仪表，张某表示甲公司可以代为采购，双方遂达成协议。乙公司按时 向甲公司支付 10 万元预付款，但在合同约定的交货日期，甲公司以张某在与乙公司签订合同时已下岗，并无业务代理权为由拒绝履行合同；乙公司认为甲公司并未将解除张某业务代理权的情况告知自己，且张某出具了盖有甲公司合同专用章的合同书，自己并无过错。双方为此发生纠纷，经协商，甲公司同意在 15 日内履行合同，乙公司同意追加 1%的代理费；但 15日后甲公司仍未能采购到乙公司需要的仪表，乙公司催告甲公司因时间紧迫只能给予 10 日宽限期，届时如仍不履行合同将解除合同并追究责任。但期限过后甲公司仍因未购到而无法履行合同，乙公司为此损失 15万元人民币。乙公司遂提出解除该合同，要求甲公司退还预付款并赔偿损失。 请问 ：甲公司与乙公司签订的合同是否有效？本案应如何处理？ 评析： 本案争议涉及以下几个问题的认定： 首先，认定张某代表甲公司与乙公司签订的合同的效力。一般来说，一个有效的合同，应当具备三个条件：（ 1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即主体合法；（ 2）意思表示真实；（ 3）不违反法律或者社会公共利益。合同法第 9 条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事 权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。” 本案中，张某原是甲公司的业务员，也即经甲公司的授权代理其订立合同。虽然其以甲公司的名义与乙公司订立合同时已是下岗人员，但甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知乙公司，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，因此作为与之有长期业务关系的乙公司，从表面现象看没有理由怀疑张某的代理权，也即乙公司对之没有过错。本案中张某的代理行为属于表见代理。张某的行为符合代理的表面要件，既以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。此外还具备表见代理的以下特别要件：（ 1）该代理行为没有获得被代理人的授权，且相对人与行 为人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（ 2）相对人须为善意且无过失。（ 3）相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为人具有代理权。根据合同法第 49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所以，张某代表甲公司与乙公司签订的合同有效，甲公司拒绝履行的理由不成立。 其次，甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议，并非是新的合同，而是对原合同的的变更，是有效的。依法订立的合同，即具有法律约束力，受法律保护，当 事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或者解除。但是，在合同的履行过程中，由于主、客观情况的变化，是原合同的履行已经不可能或者不必要是，为了减少不必要的损失，合同当事人可以依法变更合同。合同的变更，是指合同没有履行或者没有完全履行是，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改或者补充。合同的变更，是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更，合同性质合同标的性质并不改变。例如有关标的物数量的增减、质量标准的修改、履行地点的变动、标的物包装要求的改变等，都属 于合同的变更。合同法第 77条规定，当事人协商一致可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同依法变更后，当事人按照变更后的合同享有权利和承担义务。当事人对合同变更的内容约定不确定的，推定为未变更。本案中，双方当事人经协商一致达成协议，甲公司同意在 15 日内履行合同，乙公司同意追加 1%的代理费。该协议是对原合同的变更，且买卖 仪表的合同变更无须办理批准、登记等手续，所以该变更协议是合法有效的，双方当事人应依约履行变更后的合同。 最后，认定乙公司是否有权单方解除合同，并据 此可以请求甲公司承担哪些法律责任。合同解除是指合同依法成立后，当具备法律规定的合同解除条件是，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除有两种情况，一是协议解除。协议解除是指当事人双方在合同成立后，未履行或未完全履行之前，通过协商一致解除合同或在订立合同时就约定了解除合同的条件，当条件成就时合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后，没有履行或者没有完全履行完毕之前，由于出现了法订解除情形，当事人一方行使法定解除权而使合同终止。一般来说，合同生效后，当事人使不能擅自解除合 同的，但在履行过程种，有时会产生特定的情形，使合同的解除成为必要，如因不可抗力无法履行合同，或者由于一方当事人违约，为了维护相对方的合法权益，应当允许其解除合同。对在什么情况下允许当事人一方行使法定解除权，合同法规定了十分严格的条件和程序。根据合同法第 94条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（ 1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（ 2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（ 3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（ 4）当事人一方迟延 履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（ 5）法律规定的其他情形。本案中，当事人双方协商变更合同后，由于甲公司在约定的期限内没有履行合同，且在乙公司提出的宽限期内，仍未购到乙公司以许的精密仪表，据此，乙公司鉴于甲公司一再违约，可以提出解除合同。合同自解除通知到达对方使解除。依合同法第 97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并又权要求赔偿损失。本案中，乙公司依法单方解除合同后，有权要求甲公司退还预付款 10万元人民 币，并赔偿由此造成的损失 15 万元人民币的损失。 第六章 竞争法 第二节 反不正当竞争法 本 节 案例导入： 某县政府决定，为促进地方经济发展，扶持本县企业，凡运输到本县销售的外地化肥一律加征 50%管理费。此决定一出，使该县销售的外地化肥价格急剧上升，农民只好购买本县化肥厂生产的化肥。 请问： （ 1） 县政府行为违反了反不正当竞争法的哪项规定？简述该规定特点。 （ 2） 对县政府的行为依法应如何处理？ 导入案例 评析： 这是一起考察不正当行为和法律责任问题的案例。 （ l） 该县政府的行为属于滥用行政权力行为，该行 为的特点是：行为主体是政府及其所属部门，而不是商品经营者；行为主体采取了限制竞争的行为；限制竞争的行为阻碍了公平竞争，也限制了商品在地区之间的流通。 （ 2） 根据反不正当竞争法的规定，政府及其所属部门违反规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。 第三节 反垄断法 本节案例导入： 2010 年 1 月 8日，在国家新闻出版总署等部门主导下，中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会 、中国新华书店协会联合制定的图书公平交易规则正式发布。图书公平交易规则的主要内容集中在两个方面： (1)规定出版 1年内的新书 (以版权页出版时间为准 )进入零售市场时，须按图书标定的实价销售； (2)网上书店卖新书不得低于 规则一出台便引发社会热议， 2010年 1 月 15 日还遭到北京市消协、北京市律协等联合抨击。 请问 ：图书公平交易规则主要内容是否涉嫌违反相关法律法规的规定？为什么？ 导入案例评析： 上述 规定 涉嫌违反了反垄断法等法律法规： 一是涉嫌价格垄断。此规则是以行规形式出现的，行业规范应 该是合理、合法，促进市场竞争，达到拉动消费需求，推动行业健康发展的目的。但 规则通过行规形式设定了统一的市场销售商品最低折扣限制，变相统一了经营者商品的最低价格。使经营者借助行规形成协同行为，达成在价格方面排除、限制竞争的默示协议、决定，涉嫌价格垄断。涉嫌违反了反垄