试论以物抵债协议应定性为诺成性合同.doc

试论以物抵债协议应定性为诺成性合同 【摘 要】 文章针对法律没有对以物抵债协议予以明确的规定，导致其在司法实践中产生法律适用上的混乱以及理论上的争论的现实，从以物抵债协议的实践性与诺诚性之辩出发，准确对其做好定位：认为以物抵债协议应定性为诺成性合同：首先，要物合同有一定的历史性;第二，实践合同说不能与履行期限协同;第三，实践合同说不能与将来之物协调;第四，实践合同与虚假诉讼无关;第五，以物抵债协议实质是给付的变更;第六，意思自治是最高原则。 中国论文网 /4/view-12835321.htm【关键词】 以物抵债;实践性;诺成性 一、司法实践中以物抵债协议的实践性和诺成性之辩 在司法实践及相关判决中，我们可以发现法院在判决中涉及对以物抵债协议成立存在不同的司法认定意见。在有的判决中，法院认为当事人签订的以物抵债合同的成立生效，必须要以债务人现实履行他种给付的情况。譬如，在“澳星电子材料厂诉永立子有限公司定作合同案”中，债务人南京永立电子有限公司与债权人江阴市澳星电子材料厂签订了内容为约定以车抵债的以物抵债协议后，澳星电子材料厂收取了永立电子有限公司的车辆及车辆行驶证等，并且已经实际使用了该车辆。南京市中级人民法院判决认为，“本案以物抵债协议是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，发生以物抵债的法律效力”;1但笔者在搜集相关案例的同时也发现存在不同的判决，其认为，当事人签订以物抵债协议的成立，不必要以债务人现实履行他种给付的情况，债务人负有他种给付义务。譬如，在“广西临桂县城市信用社诉中国农业银行神农架林区支行等欠款担保合同纠纷案”中，当事人之间就借款纠纷分别签订了协议书、以物抵债协议书及补充协议书等，但在以物抵债协议签订后没有实际履行协议中的义务。在此情况下，法院直接判令依协议书的约定由威格公司和奥康公司对本案的协议承担保证责任，明显肯定了以物抵债协议的效力。2 在查找有关以物抵债协议的判决中，其还存在一审二审判决结果不一或一审二审判决与再审判决结果不一的现象（实践合同或诺成合同），例如“沈阳第一机床厂与北京惠达贸易进出口有限公司合同纠纷案”、3“交通银行延边支行与延边延吉城市信用社等借款合同纠纷案”。4从上述案例可知，在司法判决中仍然没有关于以物抵债协议到底属于实践合同还是诺成合同的统一的意见。但在上述案例中，假如我们按照传统意义上的代物清偿制度去衡量即当事人签订的以物抵债合同成立，不能仅仅只有当事人的合意，必须要以债务人现实履行他种给付为必要（实践性）。但以严格的实践性合同约束双方当事人，可能会损害债权人的合法权益，与民法所倡导的鼓励交易原则未尽相合，在一定程度上削弱了意思自治原则的功效。 二、学说理论上以物抵债协议的实践性和诺成性之辩 以物抵债协议是实践性还是诺成性协议在我国的司法实践中已经成为了一个棘手问题，5即当事人签订的以物抵债协议成立生效是否要以债务人现实履行他种给付为前提。如果坚持实践性，其认为以物抵债协议需要以债务人现实履行给付义务为前提，则可以认为该协议尚未成立生效;反之，如果坚持诺成性，其认为以物抵债协议不需要以债务人现实履行给付义务为前提，只需要双方当事人的合意即可，则可以认为该协议只要不违反法律强制性规定下，协议成立且生效。学说理论上对以物抵债协议性质（实践性或诺成性）的认定，无疑是司法实践中的指向标，意义非凡。目前，学说理论有存在两种观点如下： 第一，实践合同说。这一学说符合传统代物清偿理论的规定，像德国、日本、台湾“民法”都采用实践合同说，即认为以物抵债合同为要物合同，除双方当事人意思表示之外，还须交付标的物或完成其他现实交付的情况下，才可以合同成立。在实际交付之前以物抵债合同尚未成立，不具有约束力。如果债务人为现实履行他种给付，债权人可以依据原债的关系主张权利。6其构成要件大致有如下几点：（1）须有原债务的存在。以物抵债的前提是须有债权存在，至于该债权是基于什么原因发生的再所不问，因合同或侵权行为或不当得利或无因管理等原因发生的债权，也可以以物抵债。（2）须以他种给付代替原定给付。按给付的内容，大体上分为财产、劳务、及信用三者，都属于可以代替原定给付的他种给付。（3）须经双方的合意。以他种给付代替原定给付，非属依债务本旨的清偿，故必须双方订立合同，否则仅依一方的意思表示而未获得对方的同意，不发生以物抵债的效力。（4）须债权人等有受领权的人现实地受领他种给付。 只有满足前面所述的四个要件才符合实践合同说。很多学者认为，以物抵债协议具有实践性，只有双方当事人的合意尚不足够，须履行物权转移之手续。 第二，诺成合同说。这一学说认为，只需要双方当事人意思表示一致，共同订立以物抵债协议，即完成了对债之履行标的变更或附条件的变更，新合同代替了旧合同。若债务人未按照以物抵债协议履行，债权人得主张获得代替物来达到实现债权的目的，并要求债务人按照新合同承担违约责任。7其构成要件有以下三点：（1）须有原债务的存在。以物抵债的前提是须有债权存在，至于该债权是基于什么原因发生的在所不问，因合同或侵权行为或不当得利或无因管理等原因发生的债权，也可以以物抵债。（2）须以他种给付代替原定给付。按给付的内容，大体上分为财产、劳务、信用，三者都属于可以代替原定给付的他种给付。（3）须经双方的合意。以他种给付代替原定给付，非属依债务本旨的清偿，故必须双方订立合同，否则仅依一方的意思表示而未获得对方的同意，不发生以物抵债的效力。 三、以物抵债协议应定性为诺成性合同 在“江苏省高级人民法院审理纪要”中，8其认为以物抵债的合同的成立需要以标的物的交付为基础，笔者不赞成此观点。笔者认为当事人达成了以物抵债协议后，虽然债权人没有现实受领标的物，但如果该协议没有其他的无效情形或者被撤销的情况，就应当认定以物抵债协议就是有效的。但江苏省高级人民法院认为在标的物没有现实交付的基础上，不解决以物抵债协议而只能支持当事人主张以物抵债协议之前的原债权债务合同的权利主张，这对于债权人和债务人的利益都得到了保障，也未加重一方当事人的责任，只是回归原来的债权债务，同时其认为以物抵债可能会由于物的价格的波动而损害债权人或者债务人的利益，从而否定没有现实交付的以物抵债协议，可这属于法官自己的判断，以物抵债协议的订立其实当事人才是自己的利益的最好判断者，法官不应以自己的选择作为当事人利益的保护神，除此之外，合同法明确规定了合同自由原则（包括合同变更自由和终止自由），9故笔者支持诺成合同说，可以将以物抵债协议作为统一的概念、制度，在成立要件上不要求债权人现实地受领给付，至于当事人约定以物抵债合同以债权人现实地受领给付为必要，则依其约定，应为当然。具体理由如下： 首先，要物合同有一定的历史性。观察现行合同法规定的实践合同，如定金合同、自然人借款合同，可以发现，此要物之“物”通常为货币，而不是货物。而出现这一现象是因为，随着科学技术的发展，货币已经虚拟化了，可以在瞬间向世界任何地方转移。就是因为这样的便捷性，所以将定金合同、借款合同规定为实践合同不会对日常的交易产生限制。因此为了交易的发展，应逐步减少实践合同。而以物抵债的对象多为现实的物，而非观念上的物（如游戏币）。这与时代的发展史不相匹配的。再者而言，债权人现实地受领给付一步到位和瞬间完成仅是理论上的想象，只要综合考虑交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素在社会观念上达到现实交付与受领程度即可。10 第二，实践合同说不能与履行期限协同。一旦将以物抵债合同规定为实践合同，那么可能出现的一种情况即合同双方在履行期届满前达成了以物抵债合意，在这种情况下，要使合同成立就必须交付标的物，这实际是将原来的给付行为提前。合同的一个重要功能是“促使交易的预订计划付诸实施”，11实践合同说将履行期限提前则是破坏了原合同的交易计划，根本而言是破坏了意思自治的原则。此外，以物抵债协议有可能伴随着到期不能偿还债务的风险，按照坚持以物抵债协议为实践性合同的观点，从协议达成到实际履行有一段时间，这一段时间以物抵债协议的效力处于不确定的状态，既不利于对债权人的利益保护，给双方当事人造成了不必要的困扰，存在不妥当之处。12 第三，实践合同说不能与将来之物协调。以物抵债之“物”理所当然可以以“将来”之物为对象。人类在依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。13以物抵债合同作为债权制度的一部分，理所当然地可以具有一定的未来性。但如果坚持要物合同说，便会使以物抵债合同丧失了未来性。 第四，实践合同与虚假诉讼无关。虚假诉讼主要是指双方当事人恶意串通，合谋编制虚假事实和证据，利用法院的审判权、执行权侵害其他债权人利益的情况。14江苏高院的纪要中认为如果将以物抵债协议作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用，而且事后需要付出的司法成本和代价太大。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，将以物抵债协议不成立而不予认定，便可避免与虚假诉讼的关联，可以有效防止虚假诉讼。但是，虚假诉讼是一个程序法上的问题，可以通过诉讼法进行规范，而不宜直接从实体法角度来防范虚假诉讼。15比如，利益受到损害的其他债权人可以根据最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释作为案外人提起新的诉讼解决争议或者申请再审。 第五，以物抵债协议实质是给付的变更。合同订立之后，双方可以通过合意对价款进行变更，这是现实中十分常见的情况，没人认为这有什么不妥。探究以物抵债的实质，无论是在履行期未届满还是履行期届满，都是通过合意以物替代原给付。达成变更价款合意，不需要价款的交付，诺成即可;以物代替原给付这是异曲同工的行为，所以也不需要物的交付，只要诺成即可。 第六，意思自治是最高原则。伏尔泰认为，我能做我希望的事的时候，我是自由的;但是，我必然希望我所希望的。此语在合同中体现为意思自治，且当事人必然希望自治领域的扩大，以此才能将“希望我所希望的”转化为现实。因此，如果对意思自治原则的限制，着眼点必须是社会的公平正义（包括当事人之间优势地位的协调）。因此，如果双方是在对等条件下达成的合意，法律就不应进行限制。事实上，债权人都是合理的经济人，其从事民事行为都是为了追求自己利益的最大化，都是会充分考虑自己的利益的，16如果以物抵债合同是当事人之间的真实意思表示，那么具有天然的正当性，就应当马上成立，而不需等到交付。应当相信当事人的智慧，他们能清楚合意与交付之间的时间差的风险，这完全是正常的商业风险的一部分。实践合同则虽然披上立法者善良目的的外衣，却赤裸裸地限制了意思自治。一言以蔽之，法律行为的成立要件所反映的是自由地缔结法律行为、自由地从事民事活动，以及彻底的私法自治。任何人皆可依自己的自由意志缔结法律行为，系自由精神的体现。17如今在强调意思主义的背景下，实践合同（要物合同）在类型方面呈现的是逐渐减少的趋势。在中国现行法未将以物抵债协议作为典型合同予以规定的情况下，更应顺应这个潮流，没必要受制于境外立法例关于实践合同（要物合同）的规定。 【注 释】 1 南京市中级人民法院（2008）宁民二终字第411号. 2 最高人民法院（2001）民二终字第179号. 3 基本案情：2001年8月，沈阳第一机床厂与北京惠达贸易进出口有限公司签订了一份以房抵债协议，协议约定：惠达公司用林宏所有的地处北京市东城区的两套房屋偿还机床厂200万元货款，并负责办理房产过户登记手续，但惠达公司一直没办理过户登记手续。本案一审法院认为惠达公司和机床厂之间签订的以房抵债协议使双方的法律关系性质发生了改变，即从原来的给付金钱之债转化为以房抵债的法律关系，原来的给付金钱之债因以房抵债协议的签订已归于消灭。而二审法院却认为以房抵债协议虽系经当事人自愿协商签订，但因房屋属于不动产，应以办理过户登记手续才能完成交付，故该房产并未现实给付，不能产生消灭原债权债务关系的效果。转引自：其木提.代物清偿协议的效力J.交大法学.2013. 4 基本案情：工贸公司与延边支行约定，工贸公司以丽都商贸城解放路二楼大厅折抵债务给延边支行，但房产一直未能确定产权，领取房屋所有权证。一审中级人民法院及二审吉林高级判决认为，工贸公司将为确定产权的房屋以物抵债给延边交行，致使其无法按期取得抵债物的所有权，故该条款无效。而1998年吉林省高级人民法院再审判决认为，本案以物抵债协议系当事人的真实意思表示，符合法律规定，应认定其是有效的。转引自：其木提.代物清偿协议的效力J.交大法学.2013. 5 郑波泉.论以物抵债协议的法律效力J.法制博览.2016.1. 67 刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约J.人民司法.2014.1.20. 8 http：//sfwk/2014/04/25074832841. html，最后访问日期：2014.11.30. 9 王利明.合同法研究（第二卷）M.北京：中国人民法学出版社，2003.329. 10 卢文兵.第三人代物清偿的司法认定和责任承担J.人民司法，2013.09.20. 11 英A.