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企业合同法律风险与防范2015 2 26 目录 一 合同基础知识简介二 企业常见合同法律风险三 企业合同法律风险发生的常见诱因四 合同签订过程中的法律风险防范五 合同履行过程中的法律风险防范六 企业应当重视和加强合同管理 一 合同基础知识简介 合同的定义合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设定 变更 终止民事权利义务关系的协议 合同的特征是一种民事法律行为 是以设立 变更或终止民事权利义务关系为目的 是两个以上的当事人意思表示一致的协议 是合同当事人在平等自愿基础上产生的民事法律行为 合同的形式书面形式口头形式其他形式 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同 但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的 人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的 其他形式 订立的合同 但法律另有规定的除外 如 传真 电子邮件合同的主要分类 单务与双务 有偿与无偿 要式与不要式 有名与无名 主从 合同的效力合同的成立与生效合同的成立 合同订立过程的完成 是缔约人经过平等协商而对合同的基本内容达成了一致意见 合同的生效 是指合同的有效 是具有了一般的法律约束力 区别两者的意义 国家法律干预的程度不同 合同成立是指合同当事人双方意思表示一致 合同生效则是该合同双方当事人主体适格 意思表示真实 内容不违反国家法律法规 社会公共利益 法律后果不同 合同成立但未生效当事人承担的责任只是缔约过失责任 一般仅限于直接损失 而合同生效后当事人承担的则是违约责任 合同无效无效合同 合同虽然成立但因其违反法律 行政法规 社会公共利益等 自始至终不具有法律约束力 不受国家法律保护的合同 特征 违法性自始无效无效合同的具体情形格式条款的无效 合同法第四十条违反法律 行政法规 社会公共利益 合同欺诈 胁迫并损害国家利益 恶意串通损害第三方利益 合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律 行政法规强制性规定 免责条款无效 造成对方人身伤害的 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 合同无效的法律后果 能返还的返还 不能返还的折价补偿 过错赔偿 效力待定的合同 限制行为能力人订立的合同无权代理人以本人名义订立的合同无处分权人处分他人财产而订立的合同表见代理行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权 该代理行为有效 可撤销或可变更合同类型因重大误解订立的合同订立合同时显失公平一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 撤销权的行使时间 自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年须经人民法院或仲裁机构确认 当事人请求变更 人民法院 仲裁庭可予以变更 但不能撤销 当事人请求撤销的 人民法院 仲裁庭可酌情予以变更或撤销 二 企业常见合同法律风险 合同法律风险是指企业在订立和履行合同的过程中 未来实际结果与预期目标发生差异而导致企业利益受损的可能性 常见风险类型合同主体不适格导致合同期待利益不能实现 合同主要条款模糊 不清楚或违法导致合同目的无法实现 合同标的损毁或灭失 合同欺诈 三 企业合同法律风险发生的常见诱因 企业合同法制观念淡薄 风险意识差 合同文本不规范 合同条款过于简单 模糊 合同签订行为不规范 不注重合同的动态管理 合同签订履行监控制度不完善 企业合同管理制度混乱 四 合同签订过程中的法律风险防范 签约前严格审查对方的主体资格首先 一定要考察交易对方的主体资格 履行合同的能力 信用情况等 对对方的营业执照和企业年检的资料以及信用作一些必要的调查 其次 不能与企业的内部部门签订合同 再次 关于分公司和子公司签订合同的权利问题 分公司不具有企业法人资格 其民事责任由总公司承担 但属于 其他组织 的一种 可以签订合同 要确保其有效的营业执照 与总公司一并进行审查 子公司则具有企业法人资格 依法独立承担民事责任 防范合同效力待定的风险合同一定要盖公司的合同章或公章 其中公章的效力高于签字 即使法定代表人或授权代表的签字系伪造 合同仍然有效 对于法人的分支机构 职能部门等对外签订合同应有法人的授权委托书 分支机构或职能部门的负责人变更时应有法人重新签发的新的授权委托书 签订合同时一定要对方提供法定代表人身份证明 营业执照并通过一定渠道予以核实 如到当地工商局网站核对注册信息 委托代理人签订合同的 要求对方出具法定代表人授权委托书 代理人的身份证明等 确保合同的合法性和有效性 对己方而言 应实行内部授信管理制度 严格控制企业内部人员对外签订合同的权限的范围 取得程序 避免因企业人员任意签约行为给企业造成损害 无处分权人处分他人财产 审查对方是否对标的物具有处分的权利 包括其是否所有人或具有处分权 必要时要求对方对自己的处分权作出保证 合同内容要明确和完整应严格审查合同内容 确保条款规范 约定明确 具有可操作性 履行地点和方式 也会涉及到风险责任的转移问题 如买卖合同中标的物毁损 灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 验收方式也是交付方式的重要内容 当事人应当对验收或检验的标准 方式 日期做出明确约定 价款支付方式 为了确保能够及时足额地回收价款 必须严格审查价款支付条款 从源头上控制经营风险 合同中包括违约金的计算方法应明确 如果合同约定不明 一旦发生纠纷诉至法院 法院就会视为双方放弃违约金权利 而不予支持 用语应严谨规范 避免多音多义词 避免产生歧义 如 定金 与 订金 关于合同的担保担保的方式 保证 抵押 质押 留置 定金 抵押担保的 必须要办理抵押登记 否则不能对抗第三人 保证担保 注意审查保证人的实力和资信 另外 行政机关及其所属事业单位 公益事业单位和社会团体 企业法人的分支机构 企业法人授权范围内可以 和职能部门不具有对外担保资格 争议的解决方式应明确仲裁和法院审理只能选其一应明确仲裁机构或管辖法院发生合同纠纷管辖法院是被告住所地 合同履行地 也可以约定被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地为管辖法院 但不能违反级别管辖和专属管辖的规定 在签订合同时应选择方便自己一方诉讼的法院 签订合同时注意事项尽量对方先盖章修改的地方应加盖双方印章防止合同篡改 应加盖骑缝章如非企业法定代表人签约 尽量附签约人授权委托书 合同签订后注意事项将合同复印件交履行部门存查 保证依约履行及时归档保管 以防丢失 四 合同履行过程中的法律风险防范 在合同履行过程中要保存和收集最完整的资料 应避免合同修改带来新的法律风险 应严格控制和规范合同修改的程序 及时协商变更 撤销或解除合同 根据合同实际履行情况及市场的波动变化 对确需对合同条款进行变更调整的要及时变更 变更合同必须双方进行协商 如果发现签订合同时 己方意思表示不真实 包括重大误解 显失公平 对方欺诈或胁迫或乘人之危 使己方违背真实意思订立合同 则可行使撤销权 注意期限是除斥期间为一年 如果发生了不可抗力 情势变更 对方当事人严重违约以及合同约定的解除事由等 可通过双方协商或一方行使解除权解除合同 可以不经过仲裁机构或人民法院 及时行使法定抗辩权利 合同当事人三大抗辩权 先履行抗辩权 同时履行抗辩权和不安抗辩权 先履行抗辩权 当事人互负债务 有先后履行顺序 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒绝其履行要求 先履行一方履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 同时履行抗辩权 当事人互负债务 没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其相应的履行要求 不安抗辩权 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 一 经营状况严重恶化 二 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 三 丧失商业信誉 四 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 在诉讼时效期间行使诉权 诉讼时效诉讼时效的中断与中止在诉讼时效期限内当事人不主张权利 则将丧失胜诉权 因此企业应由专人负责合同的动态监督管理 并且要保留相应的证明诉讼时效中断的证据 六 企业应当重视和加强合同管理 合同管理规章制度 要明确企业各部门 各岗位在合同风险防范中的职责 建立和完善合同风险管理制度体系 对合同签订 履行全过程进行动态监督管理 监督合同履行 并履行合同附随义务 通知 协助 保密 遇合同内容不明确应及时协商补充 审查合同主体 内容的变更 依法行使不安抗辩权 代位权 撤销权等 建立企业合同履行台账 详细记录合同履行情况 及时掌握信息 处理履行争议 分析存在问题 并制定整改措施 严格规范企业印章的管理授权委托书证管理 明确授权范围 期限 办理条件 程序 对离职人员的相关授权书证及时收回 对外告知 对合同审查 会签 审批流程进行规范 常用合同文本事先起草印制并及时修改完善 一事一用的重要合同争取起草权 使用对方