第四讲 法律解释的一般理论53256440

第四讲第四讲 法律解释的一般理论法律解释的一般理论 一 为什么要对法律进行解释一 为什么要对法律进行解释 法律具有社会性 是规范社会生活的 法律需要与社会生活相适应 法律的专业性 可能远离社会生活 语言的不确定性 法律制定时的疏漏 例证一例证一 产品 平时是指劳动创造的成果 民法通则 第 122 条 产品有缺陷 造 成他人人身 财产损害 应由产品生产者承担责任 产品质量法 第 2 条规定 该法适用的产品是指经过加工 制作 用于销售的产品 现在的问题是 书籍是不是产品 血液是不是产品 问题一问题一 天津有 70 个中专生向法院起诉高教出版社 称该出版社出版的一本经济法 教材错误百出 要求赔偿 法院审理该案件到底是否适用 产品质量法 对问题一的讨论对问题一的讨论 书籍当然是产品 但这个案件的书籍本身没有什么缺陷 书是完好无损的 但是书籍上记载的信息有错误 按照该教材学习 考试就会失败 那么信 息是不是产品 书籍上记载的信息有错误造成损害 能否适用产品责任法 追究无过错责 任 问题二问题二 病人因就医输血感染肝炎 爱滋病向法院起诉 法院是否可以适用 产品 质量法 平时看起来产品的概念很明确 在此却很模糊 立法中的一些模糊性概念立法中的一些模糊性概念 违背善良风俗 一般注意 合理期限 正当理由 暴利 百分比 上述概念在具体案件的处理中都需要进行解释 关于善良风俗的例证关于善良风俗的例证 台湾民法 违背善良风俗的法律行为无效 1976 年台上字第 2436 号 原告与一女子同居 赠与女方一处不动产 合 同约定 女方一旦停止同居关系 须将不动产返还男方 后果然如此 男方诉 求返还财产 法院判决 赠与合同约定内容违反善良风俗 行为无效 二 什么是法律解释二 什么是法律解释 1 解释与解释学 解释与解释学 解释 interpretation 或 construction 意为说明某语词的含义或诠释某语词的 意义 有关理解和解释的学问为解释学 诠释学 Hermeutics Herlmese 赫尔墨斯 神学解释学 文学解释学 历史解释学 哲学解释学 法律解释学 2 法律解释的含义 法律解释的含义 裁判解释 法官在裁判过程中针对个案事实对法律规范 法律事实以及规 范与事实关系所做出的解释 机关解释 有权的国家机关依照一定的标准和原则 根据法定权限和程序 对法律的字义和目的所进行的阐释 机关解释 有权解释 机关解释 有权解释 有权解释又可分为立法解释 司法解释 裁判解释和行政解释 立法解释即制定该法律的机关对该法律所做的解释 这种解释与法律有同 等效力 司法解释即司法机关 法院 检察院 所做的解释 行政解释即行政机关在其职权范围内对如何具体应用法律所做的解释 有权解释的具体范围有权解释的具体范围 全国人大常委关于法律 法令条文所做的解释就是立法解释 省 自治区 人大常委对地方性法规条文所做的解释也具有立法解释的性质 高法对审判工作中具体应用法律 法令所进行的解释和高检在检察工作中 具体应用法律 法令所做的解释属于司法解释 是两院所做的对其下 属机构有 普遍约束力的司法解释 国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其它法律 法令如何具 体应用的解释 以及省 自治区 直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何 具体应用所做的解释都属于行政解释 是对其下属机构具有普遍约束力的行政 解释 立法解释立法解释 立法解释针对的是一般社会关系 具有普遍的效力 通常由立法者或其授权机构进行解释 立法解释本质上属于立法 解释文件也就是法律规范 立法解释立法解释 有以下情况之一的 由全国人大常委进行解释 1 法律的规定需要进一步明确具体涵义的 2 法律制定后出现新的情况 需要明确适用法律依据的 国务院 中央军委 最高法院 最高检察院和全国人大各专门委员会以及 省 自治区 直辖市的人大常委可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律 解释要求 常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案 由委员长会议决定列入常委 会会议议程 法律解释草案经常务委员会会议审议 由法律委员会根据常务委员会组成 人员的审议意见进行审议 修改 提出法律解释草案表决稿 法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过 由常务委 员会发布公告予以公布 全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力 例证例证 山西太原铁路局实行有偿供水 铁路法 13 条 铁路运输企业应当采取有效措施做好旅客服务工作 提供饮 用水 提供是有偿还是无偿 铁道部解释 指无偿供应 司法解释 规范性司法解释 司法解释 规范性司法解释 包括最高司法机关 最高人民法院和最高人民检察院 所制定发布的司法 解释文件 裁判解释 为个别性司法解释 体现为法官在具体案件的法律适用中在判 决 裁定等法律文书中所作的解释 前者的目的和功能主要在于统一司法适用 而后者的目的和功能就是进行 具体法律适用 前者具有普遍的约束力 并且是公开发布的 权威性的 事实 上已成为可以援引的准法律渊源 后者则是针对具体个案的 其效力是个别性 的 规范性司法解释规范性司法解释 司法解释的根据是审判权 司法解释有意见 批复 复函 解答 规定等类型 司法解释实际是针对一般关系应适用的普遍规则 具有普遍的效力 关于司法解释的例证关于司法解释的例证 95 年 担保法 96 条 2000 年 关于适用担保法若干问题的解释 134 还不包括在此之前颁布实施并与现行解释不冲突的各种批复 意见 解 答等 2001 年 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 12 条 例证例证 担保法 49 条 抵押期间 抵押人转让已经办理登记的抵押物的 应当 通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 抵押人未通知抵押权人或 未告知受让人的转让行为无效 解释 67 条 抵押权存续期间 抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未 告知受让人的 转让行为有效法律的意义只有在遭遇事实时才释放 法律解释应该是法官针对个案事实对法律意义做出的裁判解释 3 3 中国语境下法律解释的理解 中国语境下法律解释的理解 中国语境下的法律解释为宪法所授予的法律解释权 事实上否定了法官在个案中的法律解释权 当下法律解释体制的弊端当下法律解释体制的弊端 1 规范性司法解释的膨胀 最高院成为名符其实的 公共政策法院 司 法解释容易突破法律的情况 但未建立对司法解释的立法审查机制 2 规范性司法解释脱离个案 事实上在履行 造法 职能 不能从根本上 解决司法中的疑难 3 法官为规避职业风险 机械司法 丧失司法独立 4 地方高院为维护地方利益 争夺区域性的规范性司法解释权 地方保 护主义盛行 破坏法律统一和司法公正 二 法律解释的目标二 法律解释的目标 一 客观主义 一 客观主义 1 立法原意说 立法原意说 1 为何追寻立法原意 理性主义的认识论 笛卡尔开创的认识论哲学奠基了主客二分的认识模式 受认识论哲学的 影响 传统解释学将法律解释的过程视为一个主体认识客体的过程 认为 解释者在解释法律时能够彻底地排除前见 使解释的过程成为一个主客符 合的过程 这实际上认为读者在解读作品时可以不掺杂自己的任何意志 从而恢复客观的立法原意是完全可能的 三权分立的政治哲学 社会契约论 立法权的至上性 权力制衡 防止腐败 罪行法定的刑法原则严格遵循立法意图 禁止类推 保障人权 2 立法原意是否可能 要在司法实践中通过历史解释实现立法意图 必须回答这样三个问题 历 史上哪些人算是立法者 要如何发现他们的意图 当这些意图在某种程度上互 不相同时 它们要如何被结合为合成的整体机构意图 德沃金 孔多赛悖论孔多赛悖论 孔多赛悖论又称为投票悖论 投票悖论揭示了民主的困境 认为投票只会产生 循环的大多数 而不会产生确定的大多数 甲甲甲 A A A B B B C C C 乙乙乙 B B B C C C A A A 2 文本意图说 文本意图说 1 为什么追寻文本意图 哲学根据 文本中心的解释学 区分含义 meaning 和意义 significance 作品一产生 作者就死亡 保罗 利克尔 结构主义哲学 文本系统的封闭性 语义指称的有限性 语言的所指和 能指统一 法哲学依据法治乃规则之治 rule of law 概念法学 法律乃由概念组成的金字塔结构 普赫塔 方法论根据 通过文义解释和体系解释实现文本意图 2 文本意图能否实现 解释的过程是解释学循环过程 法律概念存在中心意思和边缘结构 体系解释无法确定法律概念的语境 案例 刘海洋案案例 刘海洋案 1 第 341 条 非法猎捕 杀害珍贵 濒危野生动物罪 客观行为不符合 刘行为是伤害 虐待 非杀害 猎捕 主观方面不符合 刘行为无杀害 猎捕故意 只是实验确定动物承受能力 对象不符合 圈养狗熊为驯养动物 非野生动物 亦非珍贵 濒危动物 见 野生动物法 第 2 条 2 第 275 条 故意毁坏公私财物罪对象不符合 财物为无生命体 动物是 否为 财物 毁坏财物 杀害 伤害动物 按法益分析 动物关系环境利益 应按照侵害环境保护利益的某个罪名判 处 其他国家立法例 新加坡伤害 杀害动物罪 结论 对于杀害 伤害动物的行为 并无明确的文本意图 3 客观主义的解释实践 客观主义的解释实践 德国 普鲁士民法典 复审制 法国 拿破仑民法典 法规委员会 上诉法庭 立法性法院 美国 原旨主义 文本主义的宪法解释 二 主观主义 二 主观主义 1 哲学基础 哲学 认识论转向 解释学转向 语言学转向 丙丙丙 C C C A A A B B B 我思故我在 笛卡尔 人是理解的存在 海德格尔 语言是存在之家 维特根斯坦 2 学说概览 德国 目的法学 利益法学 自由法学运动 美国 法律形式主义 法律现实主义 法律实用主义 后现代法学 3 社会 政治基础 自由国家向福利国家 司法审查制度的确立 4 解释实践 奥地利民法典 瑞士民法典 美国统一商法典 澳大利亚 法律解释法 三 三 视域融合说 视域融合说 1 解释学根据 伽达默尔的哲学解释学 视域融合取代主客二分的认识模式 历史 客观历史历史 客观历史 效果历史效果历史 解释 探究解释解释 探究解释 独断解释独断解释 法律的理解 解释和应用三位一体法律的理解 解释和应用三位一体 2 构建针对个案的裁判规范是法律解释的目标裁判规范是针对具体案件的判 决理由 是个别规范 是法官运用各种法律方法所揭示的针对个案的判决理由 是参与诉讼的各种主体间信息交流的结果 四 中国语境下的思考 四 中国语境下的思考 1 如何认识中国语境下法律解释的目标问题 独特性 谁有权解释 如何解释 解释什么 解释主体 机关解释 裁 判解释 最高院由立法性法院 上诉法院 解释场合 抽象解释 个案解释 解释对象 法律文本 法律 事实 法律与事实的互动关系 2 中国法律解释实践的考察 理论上 体制要求立法原意为解释目标 实践中 如何达致立法原意不够明确 司法解释并非强调立法意图 而在于 政策 实用主义导向 三 认真对待客观性三 认真对待客观性 许霆案 一审判无期徒刑 二审改判五年 药家鑫案与李昌奎案 司法判决有没有一个确定的判决结果 前后不同的判决究竟哪一个是正确 的判决 法律解释究竟有无客观性 1 传统法律解释理论中的客观性 传统法律解释理论中的客观性 本体论意义上的客观性 作为独立于人类观察者而存在的外部实在或客体 的客观存在 认识目标的客观性 认识论意义上的客观性 作为哲学和科学的认识论或知识论的客观性 强 调作为公正的探究程序的客观性 认识手段的客观性 通过科学系统的法律解释方法论 发现法律的客观含义 法律开示模式 法官排除主观因素深入法律内部观察法律本体论上的客观性 2 传统客观性理论遭遇的挑战 传统客观性理论遭遇的挑战 解释学转向导致哲学中对传统认识论的彻底解构 法学中的后现代转向彻底瓦解法律解释的客观性 3 拯救法律解释的客观性 拯救法律解释的客观性 1 哈特的语义学理论 哈特的语义学理论 中心意思 语言的外延具有无可争议的中心领域 法律具有确定性 开放结构 道德判断 政策判断 利益权衡发挥作用 语义学意义上的客观性 语言标签理论 2 德沃金的整体性法与道德解读 德沃金的整体性法与道德解读 明显法律与隐含法律