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第五讲期待可能性 一 该理论的产生 所谓期待可能性 是指根据具体情况 有期待行为人不实施违法行为而实施合法行为 该理论认为 如果不能期待行为人实施合法行为 就不能对行为人的行为进行非难 也就是说不存在刑法上的责任 该理论来源1897年德国帝国法院第4刑事部对 癖马案 的判决 该案的被告人是一名马车夫 他多年以来受雇驾驶双匹马车 其中一匹叫做莱伦芬格的马被称为 绕缰鬼 它具有以其尾绕住缰绳并用力压低的癖性 马车夫和雇主都知道莱伦芬格的这一癖性 1896年7月19日 马车夫在雇主的特别命令下 使用了莱伦芬格 结果他又向往常一样癖性发作 以其尾绕住缰绳 马车夫很着急 努力使尾脱离缰绳 但未成功 致使一路人被撞伤 检察院以过失伤害罪提起公诉 但是原审法院审判无罪 检察院又以原审判决不当为由 向德意志帝国法院提起上告 帝国法院后来驳回了上告 其理由 虽然马车夫知道该马危险的癖性 要求换一匹马 但是 雇主没有答应他的要求 马车夫因为害怕失掉职业而使用了该马 很难期待被告人坚决违抗雇主的命令 不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行人的结果发生的义务 这样 在该判决中 法院根据被告人所处的社会关系和经济状况否定了期待可能性的存在 从而否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性 从此 期待可行性理论得以确定发展1928年期待可能性理论由著名刑法学者木村龟二传入日本 引起了学者的高度关注 在1936年的 第五柏岛丸 案件中 日本司法实务界直接肯定了该理论的积极作用 案件梗概是 被告为领有乙种二等驾驶执照的海员 自昭和7年 1932年 6月起开始受雇于广岛县音户町的某航运业者 任该人所有的发动机船第五柏岛丸号 九吨 的船长 9月13日上午6时 被告人驾驶第五柏岛丸号满载乘客128人 限乘24人 由音户町发航前往吴市 途中 另一船自右后方急驰而来 右舷乘客为免受追越时海水激起的浪沫溅湿 纷纷向该船左舷移动 船身因载重过多而左倾 海水随即由船尾浸入 终至该船沉没 结果乘客溺死28人 致伤7人 初审的广岛法院吴市分院及广岛高院都以被告人触犯业务过失致人死伤及业务过失倾覆交通工具罪 按想象竞合犯以业务过失致人死伤罪判处被告人有期徒刑6个月 但最后大审院认为原审判决量刑不当 改判被告人300日元的罚金 理由是 事故发生的当时 从音户町到吴市上班的人非常多 但作为交通工具的船舶却很少 上班的职工不愿迟到 因而不顾船员的制止而争先乘船 负责管理的警官也只考虑职工的准时上班 督促厉行出航时间 放松了对超过定员的监督 该船的航运经费 需以搭载超过定员的乘客的收入才能得到补偿 船主不顾身为船长的被告的再三提醒 命令搭载过多的乘客 总之 对此因超载而引致的惨剧 身为船长故无从推辞其应负之责 但如将责任完全归诸于被告一人 又显过度残酷 大审院斟酌这些基本情事 又鉴于被告人缺乏资产 收入菲薄 故作出上述判决 虽然大审院没有认为被告人无罪 但是明显减轻了其处罚 反映了期待可能性的思想 泷川幸辰认为这是 富有人情味的判决 以期待可行性为依据 期待可能性理论虽起源于德国 风靡于日本 但时至今日 其影响早已超越国界 据考察 在法国刑法典 意大利刑法典 瑞士联邦刑法典 俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中 都有相关条款体现了期待可能性的思想 因此 有学者评论道 期待可能性的思想 乃司法实践上本于公平性 合理性 并在法律感情的驱使下的自发产物 因其具有填补国民与法律间所存嫌隙 提高法院威信及法律权威的作用 于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿 并赢得危机理论的称号 二 期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素 如果不存在期待可能性 即不可能期待行为人实施合法行为时 就理当阻却责任 但是缺乏期待可能性 究竟是一般超法规的责任阻却事由 还是只限于法律规定的责任阻却事由 在理论界有不同的观点 德国通说认为 缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础 或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由 而不是一般的超法规的责任阻却事由 如 德国刑法规定由于惶惑 恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚 其理论基础就是期待可能性 即在上述情况下 不期待行为人 不超过防卫限度 在法律没有明文规定的情况下 不能以缺乏期待可能性为由免除责任 同样 对于避险过当 避险过剩 世界各国刑法也普遍规定依其情节减轻或免除处罚 其理由也系因为在此种情况下 期待可能性虽非欠缺但减少 又如 不少国家和地区的刑法分则中都有对 亲亲相隐 的有关规定 如日本刑法第105条规定的犯人或犯人之亲属 为犯人或脱逃人之利益而犯藏匿 隐避犯人和对证据之湮灭者 得免其刑 我国台湾 刑法 第176条规定的配偶或五亲等内血亲 三亲等内姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿 湮灭证据罪的 免除其刑 以及日本刑法第257条和台湾地区 刑法 第351条规定的亲属间之赃物收受得免其刑 等等 均被认为是 基于特定的社会关系而引起期待可能性欠缺或减少之故 日本通说认为 期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由 其理由是 既然在实定法的背后 存在期待可能性的思想 那么 在缺乏期待可能性时候 应解释为阻却责任 如果把期待可能性仅做为法律规定的责任阻却事由 则不能充分发挥这一理论的作用 如最高裁判所1956年关于 三友碳矿罢工案件 的判决 判决要旨系 以期待可能性不存在为由 而作为否定刑事责任的理论 并非本于刑法上的明文规定 乃所谓超法规的责任阻却事由 德国刑法理论持这种观点的主要理由是 如果无限制地适用期待可能性理论 就是导致刑法的弹性过大 导致该理论被滥用 由于受德国影响 目前肯定说正在动摇 期待可能性应当可以成为超法规的责任阻却事由 诚如日本学者内藤谦所言 立法者和实定法都不是万能的 实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由 因此 尽管没有法律的规定 但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时 仍应承认阻却责任 我国台湾学者黄丁全也说得好 期待可能性理论本来的意图 系在极特殊之不合理案件中 就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥 以发挥具体的妥当性机能 至于滥用的问题 并非期待可能性理论特有的缺点 如以某种理论有被滥用之虞而排斥该理论的适用 不啻因噎废食 况对于期待可能性理论所适用的范围 学界已多有主张应加以限制 如能缩小其范围 自不致侵害现行刑罚制度 分析 期待可能性是责任要素 学说上并无争议 对于期待可能性在责任论中的位置 有三种主张 1 将它作为与故意 过失并列的第三种责任要素 如弗兰克 格尔德施米特 认为故意与过失是责任的主观要素 而期待可能性是责任的客观要素 2 认为期待可能性应包含在故意 过失概念之中 是故意 过失的构成要件学说 如弗罗登培尔 施米特 3 认为将期待可能性作为 有责性 的例外性要素 责任能力 故意 过失是责任的原则要素 即期待可能性的不存在作为责任阻却事由 如佐伯千仞 可以做一个简单分类 前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素 而后一种则将其视为一种消极的责任要素 三 期待能性的地位 主张第2 3观点的学者较多 但是很难说那种观点是通说 四 期待可能性的判断标准 在德 日的判例中 发生的问题不是应否适用期待可能性理论的问题 而是如何判断期待可能性有无的问题 以何基准作为判断的基础 是学理及司法实践中一向争论激烈的问题 学说主要有三种观点 1 行为人标准说 认为应该以行为人本人的能力为标准 判断在行为时是否存在期待可能性 因为判断行为人有无期待可能性时 不能脱离行为人自身 即使能够说明期待一般人实施合法行为 只要不能期待于行为人 就不能对行为人进行谴责 在立法例上 有学者认为 法国刑法第64条有关强制而阻却责任的规定 不使用 不能抗拒 而代之以 行为人不能抗拒 即其适例 2 平均人标准说 认为应把平均人 即通常人 置于行为人的情况下 看是否能够期待平均人实施合法行为 据此决定期待可能性的有无 如果平均人可实施合法行为 则也可期待行为人实施合法行为 反之 平均人处于行为人之立场不能实施合法行为时 则行为人无责任 木村龟二指出 刑法既不是相对于圣人 贤人的规范 也不区别勇敢者和怯懦者 而是相对于社会的一般人的规范 在这种意义上 以社会的一般人为标准 根据社会的一般人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的 3 国家 法规范 标准说 认为行为人是否存在期待可能性 应以国家和法律秩序的需要为标准 因为刑法对行为赋予评价规范的作用来自国家理念 判断有无责任 当以国家理念为准 违反以国家理念或法秩序为根本的义务 即应受非难 左伯千仞指出 在法律世界给期待可能性判断问题提供终极标准的理念或最高价值必须是国家 在现实中进行支配的具体的国家 在超法规的责任阻却原因的判断中 法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家所要求的方向进行法的判断 从期待可能性的本意来说 行为人标准说应是妥当的 期待可能性的本来目的就是要把那些陷入某种恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来 是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示理解 因此 应当以行为人的具体状况为标准来判断期待可能性的有无 期待可能性要求立法者和司法者 将心比心 设身处地地站在行为人的角度去考量他的行为环境 情景和背景 这虽然从表面看 好象是以常人之心去度行为人之心 有通常人标准之嫌 实则不然 而是让抽