法理学张文显第四版笔记

第一章 法学研究与法学教育 第一节法学的研究对象 1 法学 是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称 2 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内 法律意识 法律关系 法律行为等都是法律现象 3 法学体系 就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统 第二节法学的历史 法学的产生是有条件的 1 要有法律现象的材料的一定积累 2 要有专门从事研究法律现象的法学家阶层 一 西方法学历史 1 起始 古希腊 习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展 苏格拉底 柏拉图和亚里士多 德 2 顶峰 古罗马 法学获得相对的地位 成为罗马法渊源之一 最早并保存完整的一部西方法学 盖尤斯的 法学阶梯 3 最灰暗 中世纪 基督教主导 独立法学消失 4 复兴 中世纪后期 出现法学教育 法学研究 出现注释法学派 5 世俗化 文艺复兴 人文主义法学派产生 6 蓬勃 资产阶级革命 出现法权世界观 表现为 社会契约论 天赋人权论 提出契约自由 法 律面前人人平等 罪刑法定原则 7 流派 18 世纪末 哲理法学派 历史法学派 分析法学派 标志法学作为独立学科出现 8 社会化 20 世纪初 社会法学派 新黑格尔主义法学派 新康德主义法学派 9 休眠 二战前后 政府限制言论自由和学术研究 10 振兴 20 世纪 50 年代 法学派新姿态 新兴法学派 11 流派 70 年代 经济分析法学派 批判法学派 新马克思主义法学派 二 中国法学历史 1 夏 商 西周 出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想 明德慎刑 以德配天 2 春秋战国 百家争鸣 大发展的时期 法家 以法治国 法学曾成为 显学 3 西汉至清中 以儒家法律思想为核心的文化系统 出现律学 唐律疏议 王安石变法 明末进步法 律思想 4 清末至民国 戊戌变法 洋务派主张中学为体 西学为用 孙中山民主共和制 法学成为独立学科 法学教育正规化 5 新民主主义革命时期 马克思主义法学出现 第三节法学与相邻学科 1 哲学是法学的理论基础和指导思想 2 法学和政治学互相依赖 是一枚硬币的两个方面 第四节法学教育 第二章 法学的研究方法 第一节法学方法论 一 法学方法论释义 法学方法论 由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明 两个层次 法学方法论的原则 各种法学方法 二 法学方法论的基本原则 1 坚持实事求是的思想路线 2 坚持社会存在决定社会意识的观点 3 坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点 4 坚持社会历史的发展观点 因此没有永恒的正义标准 正义的标准是发展的 第二节阶级分析方法 一 阶级分析方法释义 阶级分析方法 用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法 在对待阶级分析方法时 要反对两种倾向 教条主义 虚无主义 第三节价值分析方法 记忆 一 价值分析方法释义 价值分析方法 通过认知和评价社会现象的价值属性 从而揭示 批判和确证一定社会价值或理想的方 法 第四节实证研究方法 一 实证研究方法释义 实证研究方法 在价值中立条件下 以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的 总称 第三章 马克思主义法学的产生与发展 马克思主义法学是以马克思主义为指导 研究法律现象的学科的总称 它的产生是法学史上划时代的根 本变革 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下 1 指导思想不同 2 阶级基础不同 3 法学的阶级性与科学性的关系不同 4 在一系列根本的理论观点上有原则不同 第四章 法理学概述 第一节法理学释义 一 概念 法理学是法的一般理论 基本理论 方法论和意识形态 二 法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点 法律现象的本质和客观规律性 三 其具体内容包括 第一 法哲学的基本问题 第二 有关法律运作机制的基本理论问题 第三 法 与其他社会现象关系的基本问题 第二节中国法理学 一 中国法理学的历史 1 词源 法理学 一词来源于日本 2 最早使用 梁启超 中国法理学发达史论 3 普遍使用 20 世纪 90 年代 4 课程开设 旧中国少数 5 词禁阶段 建国后 法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用 6 替称阶段 78 年后 法学基础理论 7 解锢阶段 80 年代中后期 有人开始正式使用 8 普遍接受 90 年代后 二 中国法理学的体系 1 本体论问题 法是什么 权利 义务 法律行为 法律关系 法律责任 法律程序等 2 价值论问题 法应当是什么 法的价值概念 法于秩序 法与自由 法与效率 法与正义 法与人权等 3 历史问题 法是如何产生和发展的 法的起源 法的历史类型 古代法律制度 近现代法律 制度 法律发展 法制现代化等 4 运行问题 法在现实生活中是如何运行的 立法 守法 执法 司法 法律监督 法律职业 法律方法 法治国家等 5 社会问题 法与社会其他方面是如何相互作用的 法与经济 法与政治 法与文化 法与道 德 法与科技 法与生态文明 第三节学习法理学的意义和方法 第二编 法的本体 法的本体就是法的存在及其本质 关系 规律和内在联系 第五章 法的概念 第一节法 法律的语义分析 第二节法的基本特征 一 法是调整社会关系的行为规范 二 法是由国家制定或认可的行为规范 三 法是规定权利和义务的社会规范 四 法是由国家强制力保证实施的社会规范 法的强制性体现 1 法对违法行为的否定和制裁 2 法对合法行为的肯定和保护 3 国家机关依法行使权力 4 公民可依法请求国家保护其合法权利 是否具有国家强制性 是衡量一项规则是否是法的决定性标准 第三节法的本质 A 法的本质是法的根本性质 是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系 是由法本身所具 有的特殊矛盾构成的 B 法的现象是指能够经验的 凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和 是直观的感性对象 即 一 法的本质的两个层次 一 法是统治阶级意志的体现 1 法是 意志 的体现 2 法是 统治 阶级意志的体现 3 法是统治 阶级 意志的体现 4 法是 被奉为法律 的统治阶级的意志 第四节法的作用 一 法的作用释义 一 概念 法对人的行为和社会关系所产生的影响 二 分类 1 一般作用与具体作用 依据一般与特殊的逻辑关系 2 整体作用与局部作用 依据法的系统和子系统的作用范围 3 预期作用与实际作用 依据人们对法律的期待与法律的实际效果 4 直接作用与间接作用 依据法作用于社会关系和社会生活的途径 5 积极作用与消极作用 依据法的社会意义 6 规范作用和社会作用 依据人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别 二 法的局限性 1 法只是许多社会调整方法的一种 2 法并不能有效地干预和解决所有社会问题 3 法具有保守性 僵化性和限制性 4 法的运作成本巨大 5 法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件 1 良好的政治法律体制 专业的立法机关 守法的行政 独立的司法 2 良好的法律体系依赖立法者的认识能力 3 高素质的法律职业群体 4 良好的法律文化氛围 民主观念 权利义务观念等 5 充足的物质基础 第六章 法的渊源 形式和效力 第一节法的渊源 法的渊源可以指法的实质渊源 效力渊源 材料渊源 形式渊源 历史渊源 一 法的渊源释义 法的渊源 又称 法源 由资源 进路和动因三个基本要素构成的综合事物 1 资源性要素 来源 最基本要素 2 进路性要素 途径 途径性要素 3 动因性要素 动力和原因 根本性要素 二 法的渊源的类别 1 成文法 制定法 1 规范性法律文件 2 非规范性法律文件 3 国际法 2 不成文法 非制定法 1 习惯法 2 判例法 3 惯例 二 当代中国主要法的渊源 以宪法为核心 以制定法为主 1 当代中国法的正式渊源 1 宪法 2 法律 3 行政法规 4 地方性法规 5 自治法规 6 经济特区的经济法规 7 特别行政区的法律 法规 8 国际条约与协定 2 当代中国法的非正式渊源 1 习惯 2 政策 3 判例 第二节法的分类 重点应当掌握法的两种基本分类 一般分类和特殊分类 重点掌握根本法与普通法 一般法与特别法 成文法与不成文法的区别 了解普通法即可与基本法对 应也可与衡平法对应 了解一般法与特别法相区别的条件 了解法理中的成文与不成文法和宪法中的成 文与不成文宪法划分标准的差别 在特殊分类中重点掌握公法 私法和社会法的主要含义和内容 一 法的分类界说 法的分类 以一定的标准 将法和法之间的界限廓清 二 法的一般分类 概念 法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类 一 依法的创制和适用范围 国内法 国内有立法权的主体制定 效力范围不超过本国主权范围的法律 法规和其他规范性文件 国际法 参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的 确定相互之间权利和义务的法 二 依法的表现形式 成文法 有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件 不成文法 有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法 一般 指习惯法 三 依法的地位 效力 根本法 在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件 普通法 宪法以外所有法的统称 四 依法的适用范围 一般法 对一般主体 一般事项 一般时间 一般空间范围有效的法 特别法 对特定主体 特定事项 特定时间 特定空间范围有效的法 五 依法规定的内容 实体法 以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法 程序法 以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法 六 依法所保护的利益 公法 保护国家公益的法 私法 保护私人利益的法 第三节法的效力 本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围 对人的效力 对事的效力 空间效力和时间效力等 一 法的效力释义 指法对其所指向的人们的强制力或约束力 是法必不可少的要素 这种约束力不以 行为主体的意志为转移 并以国家强制力为最终保障手段 二 法的效力范围 1 法的时间效力 2 法的空间效力 3 法的对人的行为效力 一 法的对象效力 2 概念 法的适用对象有哪些 对什么样的人和组织有效 3 原则 1 属人原则 2 属地原则 3 保护原则 4 综合原则 4 中国 以属地主义为主 结合属人主义和保护主义原则的 综合主义原则 三 法的效力冲突和协调 1 上位法 下位法 上位法优先于下位法 2 此类法 彼类法 特别法优先于一般法 3 新法 旧法 新法优先于旧法 第七章 法的要素 第一节法的要素释义 本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构 法律规则与法律条文的关系 法律规则的分类 法律原则及权 利和义务等问题 一 法的要素定义 法的要素指法的基本成分 即构成法律的基本元素 二 法的要素分类 一 西方 1 命令模式 2 规则模式 3 规则 政策 原则模式 4 律令 技术 理想模式 二 中国 法律规范说 多要素说 我们 法律概念 法律规则 法律原则 第二节法律概念 第三节法律规则 一 法律规则释义 一 概念 规定法律上权利 义务 责任的准则 标准 或是赋予某种事实状态以法律意义的指示 规定 法律规则是构成法律的主要因素 二 逻辑结构 1 三要素说 假定 法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分 处理 法律规则中指出人们应当做什么 禁止做什么的部分 制裁 法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分 2 二要素说 A 行为模式 法律规则中指出人们应当做什么 禁止做什么的部分 分为 可以行为 应该行为 不得行为 B 法律后果 法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分 分为合法后果 违法后果 二 法律规则的分类 一 依内容 1 授权性规则 指示人们可以作为 不作为或要求他人作为 不作为的规则 分为权利性规则和职权 性规则 2 义务性规则 直接要求人们作为 不作为的规则 3 权义复合性规则 兼具授予权利 设定义务两种性质的法律规则 大多是有关国家机关组织和活动 的准则 分为 委任规则 组织规则 审判规则 承认规则 二 依形式特征 规范性规则 规则内容明确具体 可直接适用的规则 标准性规则 规则内容具有一定伸缩性 可适当裁量的规则 三 依功能 调整性规则 调整已有行为的规则 构成性规则 组织人们按规则规定行为的规则 四 依强制性程度 强行性规则 行为主体必须作为 不作为的规则 指导性规则 行为主体可自由决定作为 不作为的规则 第四节法律原则 应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理 法律原则的区别 牢记哪些原则是政策性原则或公 理性原则 弄清基本原则与具体原则的关系 一 法律原则释义 一 概念 是法律的原理 或是为其他法的要素提供基础的综合性原理 二 功能 1 为法律概念和法律规则提供基础 2 作为审判依据 3 作为断案依据 二 法律原则与法律规则的区别 一 对人对事的覆盖面上 法律原则具有宏观指导性 法律规则具有微观指导性 二 变化速率上 法律原则具有较强的稳定性 法律规则具有较强的操作性 易变性 三 确定性上 法律原则较模糊 法律规则具有较高的确定性 四 冲突处理方面 原则可同时适用 规则必选其一 但法律原则和法律规则同为法律规范 三 法律原则的分类 一 依产生基础 政策性原则 公理性原则 二 依覆盖面 基本法律原则 具体法律原则 三 依内容 实体性原则 程序性原则 四 法律原则的适用 一 适用特点 1 存在与法律运作全过程 2 有分量问题 可 部分 适用 当两个法律原则发生碰撞时 可将两个法律原则不同程度的适用 3 可以排斥规则的适用 二 遵循规则 1 只能适用法律原则 禁止适用道德原则 政治原则等非法律原则 2 法律规则优先适用 3 严格说明理由 第八章 法律体系 第一节法律体系的释义 应当掌握法律体系的含义 法律体系与立法体系 法学体系和法系的区别 我国一国两制条件下法律 体系的特点等 一 法律体系的概念和特点 一 概念 由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的体系化的有机联系的统 一整体 二 特点 1 一国全部现行法律规范形成的整体 2 按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体 3 理想化要求 门类齐全 结构严密 内在协调 4 是客观法则和主观属性的有机统一 二 法律体系与相关概念之异同 1 法律体系 VS 法制体系 法制体系包容着法律体系 而法律体系则组合在法制体系中 法律体系是法制体系的三要素之一 2 法律体系 VS 法学体系 法律体系是法学体系形成 建立的前提和基础 构成一国法学体系的主要内容 法律体系的发 展也是法学体系发展 完善的推动力量 法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善 法学体系的 范围比法律体系要广泛得多 法律体系在一个国家中一般只有一个 而法学体系在一个国家中会出现多 个体系并存的情况 3 法律体系 VS 立法体系 立法体系侧重于法的调整的外部形式 而法律体系侧重于法的调整的内在内容 二者是内容与形式 的关系 立法体系反映法律体系 以法律体系为基础 但并不等于法律体系 第二节法律部门及其划分标准 一 法律部门释义 亦称部门法 根据一定标准和原则 按照法律规范自身不同性质 所调整的社会关系的不同领域和 不同方法等所划分的同类法律规范的总和 1 每个法律部门又可以划分为若干个子部门 2 有些法律部门和子部门是一部法律或法典为轴心而建立起来的 3 法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律法规 二 法律部门的划分标准和原则 一 划分标准 客观标准 1 法律规范调整的社会关系 即调整对象 2 法律规范的调整方法 二 划分原则 1 整体性原则 将所有的法律规范纳入 2 均衡性原则 在不同法律部门之间保持规模的均衡 3 以现行法为主 兼顾即将制定的法律 第三节当代中国的法律体系 中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门 一 宪法及宪法相关法 二 民商法 三 行政法 四 经济法 五 社会法 六 刑法 七 诉讼与非诉讼程序法 第九章 权利和义务 应当掌握权利的四个特点和三个要素 义务的两种性质和两个部分 权利义务的种类及相互关系 第一节历史上的权利观和义务观 一 西方思想史上的权利和义务概念 1 自然法学派的权利 2 分析法学派的权利观 二 中国思想史上的权利和义务概念 第二节权利和义务概念 一 权利和义务是法学的核心范畴 1 权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素 2 权利和义务贯穿于法的一切部门 3 权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程 4 权利和义务全面地表现和实现法的价值 二 权利和义务的释义 一 释义 马克思 A 法律权利 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中 主体以相对自由的作为或不作为方式获得 利益的一种手段 B 法律义务 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中 主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权 利主体获得利益的一种约束手段 二 本质 特征 作用 1 权利和义务是法律规范明文规定的 或是隐含在法律规范中 或至少可以从法律精神和法律原则中推定 出来 2 任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现 3 权利和义务都有明确的界限 以社会承受力为限 互为界限 行使权利和履行义务受程度上的限定 4 权利和义务归根结底都是工具 而不是目的 5 相比于义务 权利具有能动性和可选择性 第三节权利和义务的分类 1 依存在形态 应有权利义务 习惯权利义务 法定权利义务 现实权利义务 2 依体现社会内容的重要程度 即在权利义务体系中的地位 功能 价值 基本权利义务 普通权利义务 3 依对人们的效力范围 一般权利义务 特殊权利义务 4 依因果关系 第一性权利义务 第二性权利义务 5 依权利主体实现意志和利益的方式 行动权利 VS 消极义务 接受权利 VS 积极义务 6 依权利主体不同 个体权利义务 集体权利义务 国家权利义务 人类权利义务 第四节权利与义务的关系 结构 数量 功能 价值意义 一 结构上的相关关系 权利和义务是对立统一的关系 1 对立 一个表征利益 一个表征负担 一个是主动 一个是受动 权利和义务是法这一现象两个分离的 相反的成分和因素 是两个相互排斥的对立面 2 统一 相互依存 相互贯通 相互依存 权利和义务不可能孤立的存在和发展 一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件 相互贯通 权利和义务相互渗透 相互包含 并在一定条件下相互转化 二 数量上的等值关系 1 一个社会的权利总量和义务总量是相等的 2 在具体法律关系中 权利和义务相互包含 三 功能上的互补关系 1 权利直接体现法律的价值目标 义务保障价值目标和权利的实现 2 权利提供不确定指引 义务提供确定指引 3 义务的约束机制有助于建立秩序 权利的导向和激励机制有助于实现自由 四 价值意义上的主次关系 现阶段 应以权利为本位 权利本位的法律特征 1 法律面前人人平等 2 权利义务关系范围内 权利是目的 义务是手段 法律设定义务的目的在于实现权利 权利是第一 性因素 义务是第二性因素 权利是义务存在的依据和意义 3 在法律没有明文禁止和强制的情况下 可作出权利推定 4 权利主体在行使权利时 只受法律规定的限制 限制的目的在于遵照和保障他人权利 5 人们在享有权利 成为权利主体前提下 应承担相应义务 在行使权利和履行义务的实践中实现权 利义务的一致性 第十章 法律行为 第一节法律行为的概念 一 概念 人们所实施的 能够发生法律效力 产生法律后果的行为 二 法律行为的基本特征 1 社会意义 能够产生社会效果 造成社会影响 具有交互性 2 法律性 由法律规定 受法律调整 能够发生法律效力或产生法律效果 3 意志性 反应人们对一定的社会价值的认同以及一定活动方式的选择 第二节法律行为的结构 构成要件 法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素 一 法律行为的内在方面 1 动机 直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因 2 目的 人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图 3 认知能力 人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力 二 法律行为的外在方面 1 行为 人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动 2 手段 认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法 3 结果 人们通过实施行为所引起的社会影响 第三节法律行为的基本分类 一 法律行为分类的标准 二 法律行为的具体分类 一 依行为主体的性质和特点分类 1 依行为主体的特点 分为个人行为 集体行为 国家行为 2 依主体意思表示形式 分为单方行为 多方行为 3 依主体参与行为的状态 分为自主行为 代理行为 二 依行为的法律性质分类 1 依行为是否符合法律的内容要求 分为合法行为 违法行为 2 依行为具有公法性质还是私法性质 分为公法行为 私法行为 三 依行为的表现形式和相互关系分类 1 依行为的表现形式 分为积极行为 消极行为 2 依行为的主从关系 分为主行为 从行为 四 依行为的构成要件分类 1 依行为是否通过意思表示 分为表示行为 非表示行为 2 依行为成立是否需要特定法律要件 分为要式行为 非要式行为 3 依行为的有效程度 分为完全行为 不完全行为 第十一章 法律关系 本节应当掌握的问题主要有法律关系的特征 法律关系的分类 法律关系的主体 法律关系的客体及 法律事实 第一节法律关系的概念和分类 一 法律关系释义 一 概念 以法律规范为基础形成的 以法律权利与法律义务为内容的社会关系 二 特征 1 是由法律调整的社会关系 2 以权利义务为内容 3 由国家强制力保障 二 法律关系的分类 一 依发生方式 调整性法律关系 已经存在 创设性法律关系 后才出现 二 依法律主体在法律关系中的地位 纵向法律关系 不平等主体间 法律主体之间的权利与义务具有强制性 既不能随意转让 也不能 任意放弃 横向法律关系 平等主体间 权利和义务的内容具有一定程度的任意性 三 依法律主体的数量 双边法律关系 特定双方 多边法律关系 三个或三个以上 四 依法律关系间因果关系 第一性法律关系 基础 第二性法律关系 补救 五 依法律部门的不同 宪法法律关系 其他部门法律关系 第二节法律关系的主体和客体 一 法律关系的主体 应当掌握个人 机构和组织以及国家作为法律关系主体时的条件 了解法律关系主体的权力能力和行 为能力 一 概念 法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织 二 种类 个人 组织 国家 三 资格 公民和法人要能够成为法律关系的主体 必须具有权利能力和行为能力 1 权利义务能力 法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格 2 行为能力 法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力 确定公民有无行为能力有两个标准 一是能否认识自己行为的性质 意义和后果 二是能否控制 自己的行为并对自己的行为负责 根据其内容不同分为权利行为能力 义务行为能力和责任行为能力 一般都把本国公民划分为完全行为能力人 限制行为能力人和无行为能力人 权利能力与行为能力的关系是 有权利能力的人不一定有行为能力 而有行为能力的人一定有权利能力 二 法律关系的客体 应当掌握法律关系客体的四种类型 尤其要掌握物要成为法律关系客体的四个条件 器官等人体部分 成为法律关系客体的条件 一 概念 法律关系主体发生权利义务联系的中介 是法律关系主体权利义务所指向 影响 作用的 对象 它一般指物质财富 智力成果 人身利益和行为结果等 二 特点 1 客观性 2 可控性 3 有用性 三 种类 1 物 2 人身 人格 3 行为 作为 抚养 表演 施工等不作为 保密义务 竞 业禁止义务 4 智力成果 著作 商标 专利 5 信息 第三节法律事实 重点掌握法律事件与法律行为的区别 了解什么是事实构成 概念 是法律规范所规定的 能够引起法律关系产生 变更和消灭的情况或现象 一 法律关系形成 变更与消灭的条件 一 法律规范 法律规范是法律关系形成 变更和消灭的法律依据 二 法律事实 法律规范所规定的 能够引起一定法律关系产生 变更 消灭的客观情况或现象 二 法律事实的种类 一 依是否以人们意志为转移 A 法律事件 法律规范规定的 不以人们的意志为转移而引起法律关系产生 变更 消灭的客观情况或 现象 法律事件又分成社会事件和自然事件两种 B 法律行为 法律规范规定的 以人们的意志为转移而引起法律关系产生 变更 消灭的客观情况或现象 人的行为可以分为善意行为 合法行为与恶意行为 违法行为 二 依存在形式 肯定式法律事实 存在才引起 否定式法律事实 不存在才引起 法学上 人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体 称为 事实构成 第十二章 法律责任本节应当掌握法律责任与法律制裁的种类 归责与免责的原则及条件等问题 第一节法律责任释义 一 法律责任的语义 一 法律责任的定义 法律责任 由特定法律事实所引起的对损害予以补偿 强制履行或接受惩罚的特殊义务 亦即因违反第 一性义务而引起的第二性义务 二 法律责任的本质 道义责任说 社会责任说 规范责任说 三 法律责任的本质属性主要体现在 1 法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价 2 法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果 3 法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担 四 法律责任 与道义责任或其他社会责任相比 法律责任有两个特点 1 承担法律责任的最终依据是法律 2 法律责任具有国家强制性 二 法律责任的构成 一 概念 认定法律责任时必须考虑的条件和因素 一 要素 1 责任主体 因违反法律 违约或法律规定的事由而承担法律责任的人 2 违法行为或违约行为 法律责任的核心构成要素 包括作为和不作为 3 损害结果 违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害 4 主观过错 行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态 注 某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部 三 法律责任的种类 1 民事法律责任 2 刑事法律责任 3 行政法律责任 4 违宪责任 第二节法律责任的认定与归结 一 法律责任的认定与归结的含义 对因违法行为 违约行为或法律规定而引起的法律责任 进行判断 认定 追究 归结以及减缓和 免除的活动 注 责任是归责的结果 但归责并不必然导致责任的产生 不同的法律责任具有不同的责任构成要 件 责任的成立与否 取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件 二 法律责任的认定与归结的原则 1 责任法定原则 1 法无明文规定不为罪 2 不得溯及既往 2 因果联系原则 1 行为与损害之间的关系 2 主观意志与行为之间的关系 3 责任与处罚相当原则 1 责任的性质与违法行为的性质相当 2 责任轻重与违法行为情节相当 3 责任轻重与主观恶性相适应 4 责任自负原则 禁止株连 第三节法律责任的承担 一 法律责任承担与法律责任的实现 二 法律责任承担的方式 1 惩罚 即法律制裁 国家强制责任主体的人身 财产和精神实施制裁的责任方式 民事制裁 行政制裁 刑事制裁 违宪制裁 2 补偿 通过国家强制力或当事人要求 责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任 方式 民事补偿 国家赔偿 3 强制 国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式 对财产的强制 强制扣缴 强制拆除 对人身的强制 强制戒毒 强制传唤 三 法律责任的减轻与免除 一 概念比较 A 免责 以法律责任的存在为前提 指虽然违法者事实上违反了法律 并具备承担法律责任的条件 但 由于法律规定的某些主客观条件 可被部分或全部免除法律责任 存在被免除 B 不负责任 无责任 虽然违法者事实上或形式上违反了法律 但并不具备承担法律责任的条件 故没 有法律责任 自始不存在 二 免责的条件和方式 1 时效免责 2 不诉免责 3 自首 立功免责 4 补救免责 5 协议免责或意定免责 6 自助免责 7 人道主义免责 第十三章 法律程序 第一节法律程序概述 一 法律程序释义 一 概念 从事法律行为作出某种决定的过程 方式和关系 二 特点 1 对象 针对特定的行为 2 构成 时间要求 空间要求 3 特性 形式性 二 法律程序对法律行为的调整方式 1 抑制 通过法律程序的时空要素 克服 防止法律行为的随意性和随机性 2 导向 通过法律程序的时空要素 指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续 空间上得以 进行 3 缓解 通过法律程序的时空要素 缓解人们行为与心理冲突 消除紧张气氛 为解纷行为提供秩序 条件 4 分工 通过法律程序的时空要素 实现程序角色分配 5 感染 通过法律程序的时空要素 使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从 三 法律程序对于法律适用的作用 1 约束权力的重要 2 理性选择的有效措施 3 结论妥当性的前提 第二节正当程序 概念 正当程序是一种为了限制恣意 通过角色分化和交涉 具有高度职业自治的 理性选择的过程 一 正当程序的起源与发展 正当程序的要求 当公民的权利义务将因为决定而受到影响时 在决定之前必须给予其知情和申辩的机 会和权利 决定者履行告知和听证义务 一般而言 1215 年英国 自由大宪章 是正当程序原则的源头 正当程序原则是英美法律中有关程序的 最高原则 也是美国法的基本原则 二 正当程序的构成要件 1 程序的分化 2 对立面的设置 3 程序中立 4 自由平等且实质性的参与 5 理性对话和交涉 6 信息充分和对等 7 公开 8 及时和终结性 三 正当程序的价值 1 促进实体目标的实现 2 增进效益和福利 3 限制权力恣意以保障权力 4 保证决定的正当化 5 对尊严的尊重 第三编 法的起源和发展 第十四章法的历史 第一节法的起源本节应当掌握的问题主要有关于法的起源的各种学说 法产生的过程与标志 法产生的 规律 法与原始社会社会规范的区别 一 原始社会的调控机制 原始社会没有阶级分化 不可能有国家和法律 一切纠纷都是通过原始习惯调整的 二 法的起源的一般规律 1 根本原因 社会生产力的发展 2 经历过程 氏族习惯 习惯法 成文法 3 深刻影响 宗教规范 道德规范 三 法和原始习惯的区别 法原始习惯 产生方式国家有意识地制定 认可自发形成 世代相传和演变 体现本质体现统治阶级意志体现氏族全体成员共同意志 适用范围国家权力管辖范围内 属地 本氏族 本部落 调整内容权利义务的分离依习惯行事 无所谓行使权 利 履行义务 实施方式暴力机关 国家社会舆论 首领威信 传统 力量 内心驱使 历史使命维护有利于统治阶级的社会 关系和社会秩序 维系氏族血缘关系 原始人 间相互团结 平等互助的社 会关系和社会秩序 第二节法的历史类型本节是重中之重 应当重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源 分支 代表性法典 和代表性国家 英美法系的历史渊源 分支和代表性国家 两大法系的特征与区别 尤其要掌握两大法 系的分支 特征与代表性国家 一 法的历史类型的释义 一 法的历史类型的概念 1 法的历史类型 是将人类历史上存在过的以及现存的法律 根据经济基础和阶级本质所做的分类 2 人类历史上迄今主要有 奴隶制法 封建制法 资产阶级法 社会主义法 凡建立在同一经济基础 上 反映同一阶级的意志的法 不论是否同一国家的法 属于法的同一历史类型 二 法的历史类型的更替规律 1 社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因 2 社会革命是法的历史类型更替的基本条件 二 前资本主义社会的法律制度 一 奴隶制法律制度 是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现 特征 1 公开保护奴隶制生产关系 2 用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治 3 公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位 4 明显带有原始公社行为规范的残余 二 封建社会法律制度 封建制法就是经封建制国家制定 认可 并依靠封建制国家强制力保证实施 的行为规则的总和 是维护封建地主阶级统治的重要工具 三 资本主义的法律制度 A 资本主义法的原则 一 私有财产神圣不可侵犯原则 二 契约自由原则 三 法律面前人人平等原则 B 资本主义国家两大法系 法系 根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征 将形式上具有一定特点 属于同一历史 类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别 两大法系 大陆法系英美法系 定义以古罗马法为基础 以 法 国民法典 德国民法典 为代 表的法律 以及在其影响下形成 的各个国家和地区法律体系的总 称 中世纪以来至今的以英国普通法 为基础 以及在其影响下形成的 各个国家和地区法律体系的总称 别名也称罗马 日耳曼法系 民法法系 法典法系 又称英国法系 普通法系 判例 法法系 范围法国 德国 意大利 西班牙等 欧洲大陆国家 也包括曾是法国 西班牙 荷兰 葡萄牙四国殖民 地的国家和地区 中国澳门 日 本 土耳其 苏格兰等 除英国 不包括苏格兰 美国外 主要是曾是英国殖民地 附属国 的国家和地区如印度 巴基斯坦 新加坡 缅甸 加拿大 澳大利 亚 新西兰 马来西亚等 中国 香港 支系法国法系和德国法系英国法系和美国法系 特点 1 全面继承罗马法 2 实行法典化 法律规范抽 象化概括化 3 明确立法与司法的分工 强调制定法的权威 一般不承认 法官的造法功能 4 法学在推动法律发展中起 着重要作用 1 以英国为中心 以英国普通法 为基础 2 以判例法为主要表现形式 遵循先例 3 变革相对缓慢 具有保守性 反映 向后看 的思维习惯 4 在法律发展中 法官具有突 出作用 5 体系庞杂 缺乏系统性 6 注重程序的 诉讼中心主义 渊源正式的法的渊源只是指制定法 法院的判例 法理等 没有正式 的法律效力 制定法和判例法都是正式的法的 渊源 法律分类公法和私法普通法和衡平法 判例地位除了行政法院系统外 基本不存 在判例法 判例法是一种重要的法律形式 制定法编纂观念袭古代罗马法的传统 一般采用 法典形式 制定法往往是单行法律 法规 而不是法典形式 且受到判例法 解释的制约 诉讼制度演绎法推理方式归纳法推理方式 诉讼模式职权主义 对抗式 或 庭辩式 司法 诉讼 制度法官作用严格依法行事主导地位 决定法律的效力 可 以造法 相同法的本质相同 历史类型上都属于资本主义法律 根本指导思想和基 本原则一致 都大体以自由主义作为意识形态 四 当代中国社会主义法律制度 一 当代中国法律制度的历史沿革 二 本质 1 阶级属性 体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志 2 产生方式 存在方式 产生于民主立法程序 存在于法律渊源 3 生产方式 根本使命是解放 发展生产力 消灭剥削 消除两极分化 实现共同富裕 4 社会作用 保障社会主义建设顺利发展 三 特征 1 阶级性与人民性的统一 2 国家意志与客观规律的统一 3 权利确认与权利保障的统一 4 强制实施与自觉遵守的统一 5 一国与两制的统一 6 国情与公理的统一 第十五章 法律演进与法律发展 第一节法律的演进与发展的历史规律 一 内涵 A 法律演进 某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程 B 法律发展 与社会经济 政治 文化全面发展相适应 相协调的 包括了法律制度的变迁 法律精神 的转换 法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势 二 法律演进与法律发展特点 1 模式 进化论 建构论 2 道路 本土化 国际化 3 动力来源 内源型 外源型 三 法律演进与发展的基本规律 1 动力 社会发展引导和促进法律演进与发展 是最终决定力量 2 综合 根本动力是社会内部需求的增长 同时离不开外部环境的推动 既有社会自然进化成分 又有社会理性建构成分 既有本土化内容 又有国际化影响 3 技术 法律规范 法律制度 法律适用程序和技术从简单到复杂 从粗糙到精细 从感性到理性 从含混杂乱到明确和体系化 从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性 从单纯追求实体正义到特别追求程序正义 4 内容 从 义务本位 到 权利本位 5 姿态 从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式 发展 6 途径 对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承 对于共时性的其他国家和社会 的现存法律借鉴或移植 立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革 第二节法律继承 一 法律继承的概念 法律继承 法的继承是指不同的法律制度之间的延续 相继 继受 一般表现为旧法对新法的影响和新 法对旧法的承接和继受 二 法律继承的特点 1 既有抛弃又有保存 2 赋予新的阶级内容和社会功能 三 法律继承的原因 1 社会生活条件的历史延续性 决定 2 法律的相对独立性 决定 3 法律作为人类文明成果的共同性 决定 4 法律演进与发展的历史事实 验证 四 法律继承的内容 1 法律概念 技术 2 反映商品 市场经济规律的法律原则和规范 3 反映民主政治的法律原则和规范 4 有关社会公共事务的组织管理的法律规定 第三节法律移植 一 法律移植的概念 50 上 法律移植 在鉴别 认同 调适 整合基础上 引进 吸收 采纳 摄取 同化外国法律 使之成为本 国法律体系的有机组成部分 A 法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收 体现两种法之间的时间的先后 B 法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度 二 法律移植的理论 观念 1 法律移植否定论 2 法律移植肯定论 三 法律移植的原因 1 社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性 2 市场经济客观规律和根本特征决定 3 法律方面的对外开放的内容 4 法制现代化的必然需要 四 法律移植的实践 1 政治 经济 文化处于相同或基本相同发展水平 相互吸收 2 落后 先进 采纳 3 区域性法律统一运动 世界性法律统一运动 为促进法律健康发展 在法律移植中应注意 兼容性 本土化 优选性 超前性 第四节法制改革 不重 法制 是一个国家或一个地区的法律制度的简称 广义上的法制包含了法律规则 法律运行及机制 法 律文化 主导性的法律意识及法学教育等多方面内容 一 法制改革的概念 法制改革 整体意义上的法律制度在法律的时代精神 法律的运作体制 具体法律制度等方面 自我创 造 自我更新 自我完善 自我发展 二 法制改革的意义 1 应对新的法律问题 2 法律制度创新 3 剧变 对法律演进与发展 4 法律继承 移植的前提 5 着眼点于法律制度 法律体系的更新与重构 属于法律的内在成长 三 当代中国法制改革的必要性 1 现行法律体系与计划经济相联系 人治因素浓重 2 法律体系的滞后性 3 建立与社会主义市场经济体制 民主政治体制相适应的法律体系 4 法制从传统到现代的转型 四 当代中国法制改革的基本内容 1 政法体制的改革 2 法律体系的重构 3 法律精神的转换 第五节当代中国的法律发展 第四编 法的运行 第十六章 法的制定本节应当结合 中华人民共和国立法法 的有关规定掌握以下问题 我国的立法体 制 立法原则 立法程序 立法权限 法律位阶划分 适用规则 备案批准程序等 尤其要掌握哪些机 关能够立哪些法 某一立法居于哪一位阶及如何适用 全国人大及其常委会制定法律的权限等问题 第一节立法的概念 一 立法释义 立法 特定主体依一定职权和程序 运用一定技术 制定 认可和变动法的特定社会规范的活动 是指 有立法权的国家机关或经授权的国家机关 在法定的职权范围内 依照程序 制定 补充 修改和废止 法律和其他规范性法律文件 以及认可法律的一项专门性活动 二 立法的特征 1 由特定主体进行的活动 2 依一定职权进行的活动 3 依一定程序进行的活动 4 运用一定技术进行的活动 5 制定 认可和变动法的活动 三 区分立法与相关概念 立法 与法的创制含义接近 但是不大强调发现法律需要这一环节 法的创制 包括调研 草拟 提案以及讨论通过等过程 也包括了法的修改 法的制定 立法中 除去法的修改和废止余下的部分 第二节立法体制 一 立法体制释义 一 概念 关于立法权限 立法权运行 立法权载体的体系和制度所构成的有机整体 二 要素 立法权限的体系和制度 立法权运行的体系和制度 立法权载体的体系和制度 三 当今世界立法体制类别 单一 复合 制衡 立法 行政 司法三权制约 特殊立法体制 二 中国现行立法权限划分体制 中央统一领导和一定程度的分权 多级并存 多类结合的立法权划分体制 1 中央统一领导和一定程度的分权 立法权属于中央 居领导地位 由中央和地方多方面主体行使 2 多级并存 全国人大及其常委会制定国家法律 国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章 一般地方制定地方性法规和地方政府规章 3 多类结合 所制定规范性法律文件 同民族自治地方立法及自治法规 特别行政区立法及规范性法 律文件 在类别上有差别 国情根据 国家性质要求 发展不平衡 经济 市场经济 政治 民主集中制 消除历史沉淀物 第三节立法过程和立法程序 立法是动态的和有序的事物 是具有阶段性 关联性 完整性的活动的过程 一 立法过程 1 立法准备 提出法案前进行的立法活动 2 由法案到法 提出法案 审议法案 表决法案 公布法律 3 立法完善 立法解释 法的修改 补充 废止 法律清理 汇编和编纂 二 立法程序 立法程序 是立法主体在制定 认可 修改 补充和废止的活动中 所应遵循的法定步骤和方法 1 提出法案 A 概念 提出法案就是由有立法提案权的机关 组织和人员 一句法定程序向有权立法的机关提出关 于制定 认可 变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动 B 有权提案的主体 向全国人大 全国人大主席团 全国人大常委会 全国人大各专门委员会 全国人大代表 30 人以上的 代表或一个代表团 国务院 中央军委 最高人民法院 最高人民检察院 向全国人大常委会 全国人大常委会委员长会议 全国人大常委会委员 10 人以上 国务院 中央军委 最高人民法院 最高人民检察院 2 审议法案 A 概念 是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论 B 有权主体 C 法律草案审议的结果有以下几种 1 提付表决 2 搁置 3 终止审议 3 表决和通过法案 A 概念 是指立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同 从而使法律草案成为法律 B 有权主体 C 通过法律草案的方式 有公开表决和秘密表决两种 D 全体代表的过半数通过 宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表 2 3 以上的多数通过 4 公布法 A 是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布 以便全社会遵守执行 B 有权主体 中华人民共和国主席 C 载体 我国公布法律的报刊是 全国人大常委会公报 国务院公报 和 人民日报 等 通过当 天公布 第四节立法的原则 一 立法原则界说 一 立法原则 立法主体据以进行立法活动的重要准绳 是立法指导思想在立法实践中的重要体现 二 立法原则的种类 其一 总的立法原则 法治原则 民主原则 科学原则 其二 中央立法的原则 最高性原则 统揽大局原则 模范立法原则 其三 地方立法的原则 结合需要原则 地方特色原则 补充立法与先行立法结合原则 二 中国立法的基本原则 1 宪法原则 2 法治原则 3 民主原则 4 科学原则 第十七章 法的实施本节应当掌握的问题有法的实施的三种方式 执法的特点 尤其是了解执法主体的 特点 司法的特点 司法的原则 尤其要掌握司法公正和司法机关独立行使职权两个原则 法的实施 是指法在社会生活中被人们实际施行 以实施法律的主体和法的内容为标准 法的实施方式 可以分为三种 守法 执法 司法 第一节守法本节应当掌握的问题有守法的主体与客体 一 守法的概念 一 概念 国家机关 社会组织和公民个人依照法的