我对学习建筑法规的认识

论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 1 我对学习建筑法规的认识我对学习建筑法规的认识 工程建筑合同管理法规工程建筑合同管理法规 摘摘 要 要 合同是一种契约 是当事人之间依法确定 变 更 终止民事权利义务关系的协议 市场经济要求公平有 序地竞争 竞争的秩序要靠法规来规范 依法签定的工程 合同是工程实施的 法典 竞争的 规则 运行的 轨道 关键词 关键词 建筑工程 合同 管理 一一 我国建筑工程合同管理的现状及存在的问题 一 建筑企业合同法律意识淡薄 许多建筑企业经营运作不规范 法律意识不强 缺乏 合同意识 国家工商局和建设部虽然制定了 建筑工程施 工合同示范文本 但有些建筑企业在签署合同时不依据此 合同文本 内容不全 对权责和义务的规定不明确 导致签 署的合同流于形式 2008 年 12 月 重庆市建委抽查在建房 屋建筑和市政基础设施工程施工现场 79 个 发现有 70 合 同不规范 一旦这些工程发生纠纷 建筑企业必将承担许 多隐形的风险和损失 案例 案例 某省豪景花园有限公司 业主 与香港某建筑公司 承包方 签订 了一份建筑工程承包合同 规定由承包方在某市承建一座豪景花园 合同主要 论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 2 条款约定 1 承包方负责设计 施工等工程的所有事宜 承包方应保证工程 的质量 2 业主负责费用的支付 并有权验收工程 3 工程总价款为 4000 万元人民币 分四期支付 每期 1000 万元人民币 4 为保证承包方按 时到达某市 按时开工并能按时完工 双方协商后同意 由承包人先行支付业 主 50 万元人民币 作为质量信誉金 待依合同履行义务后 随最后一批价款一 并返还给承包方 5 工程时间是 从 1992 年 5 月 1 日到 1994 年 1 月 31 日 延期 1 日 收取 10 万元的罚金 合同经双方签字 按合同规定于 1992 年 3 月 20 日生效 1992 年 3 月 3 日 承包方即开出 50 万元人民币的支票 并通过 中国银行 A 地分行与中国银行某市支行的业务往来 打入业主得帐户 1992 年 4 月 20 日 承包方来到某市 准备如期开工 查找业主支付第一期工程款时 却发现业主失踪了 其在中国银行某支行的帐户已经取消 资金已提走 在某 市工商管理局的公司登记业已注销 经调查 某市豪景花园的业主是另一家公 司 某省豪景花园有限公司是假业主 他在注册登记上 经营范围一栏填写的 是 提供餐饮服务 至此 承包方才发觉上当受骗 当事为了获得该工程项目 的建设 不惜同意先交信誉金的不公平条件 被假业主借机敲竹杠 案例分析 案例分析 在这个建筑工程合同陷阱中 豪景花园有限公司利用香港建筑 公司急于获得工程项目的心理 用虚假的身份和不公平的条款对其进行欺诈 前述案例中 承包方固然是受害者 但是承包方的许多行为 在一定程度上将 自己一步步推入陷阱 因此 建筑公司在承包工程项目时 应当先确定对方的 身份和实力 再签订承包合同 二 承 发包双方的行为不规范 建筑工程的承包人有时为了业务需要 会超越本企业资质 等级签订合同 例如 有些承包商在自身不具备项目施工资质 的情况下 为达到承包工程的目的 非法向发包人行贿或者假 借其他有承包资质企业的名义进行虚假投标 另外 某些发包 方在签订合同过程中利用其优势地位 在合同规定中排除自己 的主要义务或者任意修改合同内容 扩大自己的权利 例如 发包方暗中以垫资为条件 违法发包 不按照合同约定支付工 程进度款 工程验收合格后 不及时办理账务结算 拒付工程 款等 案例案例 承包人和发包人签订了采矿工业场地平整工程合同 规定工程按当 地所在省建筑工程预算定额结算 在履行合同过程中 因发包人未解决好征地 论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 3 问题 使承包人 7 台推土机无法进入场地 窝工 200 天 致使承包人没有按期 交工 经发包人和承包人口头交涉 在征得承包人同意的基础上按承包人实际 完成的工程量变更合同 并商定按 冶金部某省某厂估价标准机械化施工标准 结算 工程完工结算时因为离工问题和结算定额发生争议 承包人起诉 要求 发包人承担全部离工责任并坚持按第一次合同规定的定额结算 而发包人在答 辩中则要求承包人承担延期交工责任 法院经审理判决第一个合同有效 第二 个口头交涉的合同无效 工程结算定额应当依双方第一次签订的合同为准 案例评析案例评析 本案的关键在于如何确定工程结算定额的依据即当事人所 订立的两份合同哪个有效 依 合同法 第二百七十条建设工程合同应当采用 书面形式的规定 建设工程合同的有效要件之一是书面形式 而且合同的签订 变更或解除 都必须采取书面形式 本案中的第一个合同是有效的书面合同 而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同 并未经书面固定 属无效合同 所以 法院判决第一个合同为有效合同 三 合同体系和管理制度不健全 随着市场经济的发展 建设工程施工合同示范文本 逐渐 落后 不能满足市场经济体制的要求 同时 现有的合同文本 对管理环节和工程实施过程中可能出现的各种问题缺少相应的 规定 而且对一些基本要约也未作出明确规定 承 发包双方 存在钻合同文本漏洞的情形 在合同管理体系上 分级管理和 授权管理机制不健全 合同管理程序也不是很明确 存在着规 定的制度不执行 该履行的手续不履行的情况 缺少必要的监 督和控制机制 二二 完善建筑工程合同管理的对策和建议 一 强化合同法律意识 提高合同管理人员素质 在签订建筑工程合同时 承包商由于缺乏法律和合同 意识 对合同的条款往往未经仔细推敲就草率签订 致使 论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 4 对方在违约情况下 自身处于不利地位 因此在签订工程 合同过程中 承包商要树立较高的法律意识 要对合同的 合法性 严密性进行认真审查 尽可能的减少合同纠纷 保证合同的全面履行 同时 要提高合同管理人员的综合 素质 组织这些人员进行相关的培训和继续教育 全面提 升企业合同管理人员的思想水平 法律水平 经济管理水 平和业务能力 以更多更丰富的专业知识 适应市场发展 的要求 二 加强工程招投标管理和合同管理 在建筑工程招标过程中 由于地区或行业保护主义 存在着招标人明招暗定 虚假招标的情况 在资格预审阶 段 一些人为的因素使得对招标代理机构的资质把关不严 中标后容易产生施工项目偷工减料 工程质量低劣等现象 因此 对于这样的问题 招投标各方应严格按照招投标程 序进行招标和竞标 力争做到公平 公正 公开 确保招 投标程序合法 严谨 在规范招投标管理和合同管理中 还需要加强对承包商资质和诚信度的考察 严把建筑承包 商资质管理关 建立与工程量清单相配套的工程管理制度 和合同管理制度 案例 案例 2004 年 浙江某建筑公司通过中间人王某了解到北京有一个大型房 地产楼盘正准备招标 之后 王某带领建筑公司负责人考察了项目工地现场 并许诺可以帮助建筑公司拿到该工程承建权 但必须给予相应报酬 建筑公司 于是出具了一份书面承诺给王某 答应中标后给王某工程总造价 3 的咨询费 论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 5 2005 年初 建筑公司拿到了工程中标通知书 并与开发商签订了施工合同后进 场施工 2006 年初 王某向建筑公司多次催讨咨询费未果后向当地中级人民法 院提起诉讼 要求支付 330 万元的咨询费用 法院一审法院判决建筑公司承诺书有效 并认定原告已经为此提供信息并 做了大量工作 判决建筑公司应给付原告 330 万元 被告不服 向高级人民法 院提起上诉 称原判决认定事实错误 中标原因与王某无关 是建筑公司通过 自身努力 公平竞争 诚实投标的结果 付 3 的巨额中介费不公平 承诺书内 容违反了我国法律的强制性规定 应属无效 请求撤销原判决 判决建筑公司 不承担任何责任 最后 二审法院作出终审判决 撤销原判决 建筑公司补偿王某 80 万元 三 建立和完善合同管理制度体系根据各类合同的适用 范围 分析该工程采用固定价格合同是否合适 解决合同 争议的法律依据主要是 中华人民共和国民法通则 中 华人民共和国合同法 与 建设工程施工合同 示范文本 的有关规定 在建设工程项目中 建立和完善合同管理体系尤为重 要 根据德国国际工程项目管理公司经验 通过工程项目 管理中技术的优化 可使工程增加利润 但最多不超过 3 一 5 而合同管理得好 却能使利润增加 10 20 可 见在国外项目管理中 合同管理的优化要比技术的优化更 为重要 完善合同管理具体方法是 一要完善合同范本 在工程合同的签订阶段 合同签署的双方应该严格按照 建设工程施工合同示范文本 操作 严禁自制不符合程 序和合意的合同 合同的内容和权责应该明确 二要不断 扩大工程合同文本的多样化 以满足不同的承包方式 建 筑企业还应结合企业自身发展状况 充分利用现有资源 论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 6 建立相应的监督和控制机制 保证合同管理制度的有效贯 彻 四 做好合同索赔管理工作 在建筑工程合同实施过程中 出现索赔问题是难免的 因此 必须建立工程索赔管理制度 在签署合同过程和施 工过程中 承包商应该始终以工程合同为依据 认真整理 和分析合同内容 充分考虑各种不利因素 分析合同索赔 的可能性 以便采取最有效 最科学的合同管理策略 在 合同履行过程中 还应结合相关法律法规认真研究合同各 项条款 积极调查施工现场的具体情况 寻找索赔证据 这不仅有利于保护企业的合法权益 更有利于企业不断适 应工程建设的最新规范要求从而提高企业未来的生存能力 和竞争能力 案例案例 某施工单位根据领取的某 200m2 两层厂房工程项目招标文件和全 套施工图纸 采用低报价策略编制了投标文件 并获得中标 该施工单位 乙方 于 某年某月某日与建设单位 甲方 签订了该工程项目的固定价格施工合同 合同 工期为 8 个月 甲方在乙方进入施工现场后 因资金紧缺 无法如期支付工程 款 口头要求乙方暂停施工一个月 乙方亦口头答应 工程按合同规定期限验 收时 甲方发现工程质量有问题 要求返工 两个月后 返工完 毕 结算时 甲方认为乙方迟延交付工程 应按合同约定偿付逾期违约金 乙方认为临时停 工是甲方要求的 乙方为抢工期 加快施工进度才出现了质量问题 因此迟延 交付的责任不在乙方 甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的 乙方应履行承诺 承担违约责任 案例分析 案例分析 本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性 解决合 同争议的法律依据 建设工程施工合同以计价方式不同可分为 固定价格合同 可调价格合同和成本加酬金合同 根据各类合同的适用范围 分析该工程采用 固定价格合同是否合适 解决合同争议的法律依据主要是 中华人民共和国民 法通则 中华人民共和国合同法 与 建设工程施工合同 示范文本 的有 论文 我对学习建筑法规的认识 作者 张杰 304 7 关规定 加强合同管理是规范各建设主体行为的需要 建筑工 程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系 是建设主体各方履行义务 享有权利的法律基础 同