合同审查方法

谈审查谈审查合同的方法和程序合同的方法和程序 对于法律工作者来说 审查合同是他们普通的 经常性 的业务内容 通过这 种审查工作 可以发现合同中已经存在或潜在的法律问 题并使这些问题得到解 决 以达到提高合同履约率 减少并避免合同履行中的 分歧和争议的目的 通过 对合同的预先审查 还能降低合同主体解决争议的成本 避免或减少损失的发生 并使受损方及时得到补偿 那么 怎样才能审查好一份合同呢 笔者认为 要使合 同合法 完备 可行 律师就必须从合同的合法性 合同订立的目的 交易习 惯等方面多角度 全方位 地对合同进行审查 这其中 即包括对合同内容的审查 也包括对审查合同的先 后步骤的关注 下面详述如下 一 首先要审查的就是合同的合法性问题 因为这是一 份合同的基础 合同的合法性 是指合同遵守或不违反法律 法规 部门 规章及司法解释的 状态 特别是 合同有无 合同法 第五十二条规定的导 致合同无效的五种情形 之一 如果有 这份合同就是当然无效的 在一份合同没 有约束力的情况下 就 不存在合同的内容是否完备 合同是否可行的问题 因 此 笔者要先谈合同的合 法性问题 而要想确保合同合法有效 就要从以下三个 方面来审查 1 审查合同主体是否合法 主体的合法性具体表现为 1 合同主体是自然人时 要审查该主体是否具备与签 订合同相应的民事 权利能力和民事行为能力 这时 主体的身份证明及精 神 身体状态就是律师做 出判断的依据 2 合同主体如果是企业法人 个体经济组织 民办非企 业单位等组织的 应审查签订合同的主体是否是经过有关部门批准成立及 是否合法存续 同时 还 要审查其经营范围及法定代表人或负责人的资格证明 需要特别许可的 律师还 要审查是否取得相关许可证照 3 如果合同是他人代订的 除了要审查委托人的与上 述 1 2 项有 关的内容之外 还要审查受托人的身份或资格 根据委 托人签发的授权委托证明 审查其受托行为是否与授权一致 有无超越授权或没有 授权之情形 4 当合同有担保人时 还应审查担保人的担保资格 首先担保人不能是法律禁止担保的主体 如不能是国家 机关 但是经国务院 批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除 外 担保人也不能是学 校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 企业法人的分支机构 除有书面授权 职能部门也不得作为保证人 其次 担保人必须具有民事行为能力 最后 担保人必须具有代为清偿主债务的能力 2 审查合同客体是否合法 合同客体又称合同标的 是合同权利和义务共同指向的对象 合同 客体包括 物 如动产 不动产 行为和智力成果 如知识产权 等 客体合法 合同才 有可能合法 客体不合法 合同一定不合法 如果合同主体交易的 是毒品 淫秽 物品等禁止交易物 合同就会因不合法而无效 同时 限制流通物 超出了限制的 范围交易时 也会致使合同无效 因此 合同客体也是律师要审查 的内容之一 3 审查合同内容是否合法 合同的内容体现了合同主体进行交易或作出其他民事行为的方式 方法 时 间 步骤等 特别是 合同法 第52条规定的5种情形 也主要是通过 合同内 容体现出来的 因此 建议律师在审查内容时 主要围绕这一点进 行 通常来说 合同内容主要包括如下几部分 1 合同首部 同签订的背景鉴于等 这款顺序审查 合同首部一般包括声明和摘 要 前言 或鉴于等 这部分内容或提炼合同的主要内容 或表明合同订立的 背景和前提 合同协商过程 或表明订立合同的态度等 为引入合同正文作铺垫 在审查这部分内容时 要重点关注有利于委托人的部分是否记载合 法 正确 完全 因为当合同主体对合同条款的理解有争议时 根据 合同法 第125条的 规定 合同的目的是解释的依据之一 同时 当合同无效追究缔约 过失责任或合 同有效成立后一方违约时 合同的背景资料也是对损失情况的佐证 甚至是直接 的证据 2 合同正文 合同标的 合同标的即法律关系的客体 合同的性质不同 标的和标的物也是 不同的 当合同标的为动产时 要审查该动产的名称 规格 型号 品种 等 级 花色 数量等 其中数量要清楚 准确 计量单位 计量方法要符合国家或 者行业规定 习惯 标的为不动产的 应审查该处不动产的名称和座落地点 四 至 面积等 并审查这些内容是否与相关登记一致 合同标的为无体物 如权益 劳务 工作 成果的 应审查是否描述准确 明白 与合同无关的任一第三人能 否读懂 关乎 标的质量的约定 要审查是否在合同中表明了相关质量标准或特定 的质量要求及 其检验方法 在检验方法中 要特别关注质量检验期限 质量责任 期限和条件 质量异议期限和条件等 对于合同的价款或报酬 应审查合同是否 明确规定价款 或报酬数额 计算标准 结算方式和程序等 如在租赁合同中 应写 明每月甚至 于每天的租金的数额 或每平方米的租金数额 而不是 仅写一年的租金额 所有 租赁物的租金额等 也就是说 将租金量化到通常人们 计算的或合同主体计量的 最小单位上 以便减少在产生争议时的推理过程 使合 同内容清晰 使合同主体 避免或减少争议 合同的履行部分 合同的履行部分包括合同的履约期限 履行地点 履行 方式 风险的转移等 对于履行期限 要求具体明确 并且要考虑到委托人违 约的可能性大小 从而精 心审查并设计有利于委托人的履行期限条款 而对于合 同的履行地点 因其是确 定诉讼管辖的重要依据 律师更要谨慎对待 在审查合 同的履行地点时 有时会 与合同的履行方式结合起来考查 如货物是自提还是送 货上门 抑或是代办运送 等 因为根据相关的司法解释 履行方式是确定履行地 点的根据 违约责任 违约责任即是对合同主体违约的约束 也是对合同主体 违约的后果声明 因 此 这部分也是律师要重点审查的内容 律师要关注违 约责任是否约定清楚 完 整 违约金 赔偿金 逾期利息的数额或具体计算方法是 否清晰 同时 律师还 要审查相关条款是否存在损害委托人利益的不公平的情 形 解决争议条款 解决争议的方式有诉讼或者仲裁 审查时 看是否约定 明确 不要出现既由 法院管辖又由仲裁机构裁决 也不要出现 由法院管辖 或者仲裁机构仲裁 的条 款 约定通过诉讼解决的 还可以约定管辖法院 约定由 仲裁机构裁决的 应写 明具体仲裁机构名称 合同生效条款 合同的生效条款通常是不易为人注意的地方 但实际上 却与合同的其他部分 一样重要 在这一部分中 律师可以审查到有利于合同 履行的内容设计 如合同 中写明 本合同自合同双方 或者各方 法定代表人或者 授权代表签字并加盖 单位公章 合同专用章 之日起生效 这样的表述及做 法会增强合同的履行力 而且 律师还可以审查合同生效是否附有条件或期限 这种条件或期限是否对委 托方有利 通过合同生效条款的审查设计 委托方可或 促进 或推迟合同的履行 还可以所附的条件加重对方的责任 3 合同尾部 合同尾部也是体现律师严谨 细致的工作作风的地方 对于这一部分 律师 要关注合同主体是否在合同上签字或盖章 签名或盖章 是否与合同主体姓名或者 名称一致 签字人是否是企业法定代表人或其授权的代 表 签字盖章的方式是否 符合法律规定或合同的约定等 此外 律师还要特别留 意签字页是否与合同正文 紧密相连 如果不连的 要审查合同的每一页上是否加 盖印章或者签名 或是否 有骑缝章 以防止合同一方在签署合同后私自增加或删 减页数 4 审查合同主体 客体 内容的先后次序 在合同的主体 客体 内容三项中 主体和客体是相对于 内容来说最简单 最直观的内容 而且 按照合同主体签订合同的逻辑思 路 也是先有主体 后有 客体 最后才有内容的 因此 笔者建议先审查主体和客 体的合法性 最后再审 查内容的合法性 这样从简到繁 即合逻辑 也能提高工 作效率 当然 运用方 法时不能千篇一律 也要根据合同的具体情况有一定的 灵活性 二 根据订立合同的目的审查合同条款 通常来说 对合同的合法性审查完毕之后 律师就要针 对订立合同的目的进 行审查了 因为合同主体不是为了订立合同而订立合同 而是要通过合同实现一 定的交易或表明一定的意思 意愿 因此 在根据合同目 的进行审查时 除了要 审查合同中是否具体明确地记载了委托人的合同目的外 还要审查合同的履行方 式 履行期限等条款能否使委托人较容易地 相对成本 低地 承担风险较小地达 到其目的 也就是说 合同约定的权利义务能否作为一 架好的桥梁来实现当事人 的目的 合同的目的可从这样几个方面表现 1 合同首部的声明 鉴于 前言部分 在笔者审查的许多合同 特别是简单的合同中 这样的 条款很常见 甲乙 双方为 本着友好协商的原则订立本合同 以期共同遵 照执行 然而 这样的 类似条款除了能在一定程度上证明合同系自愿订立外再 无其他意义 而且 司法 实践中 能证明合同系被迫订立的案件非常之少 特别 是在商事合同中 几乎没 有 所以 这样的类似条款在法律上的意义就近乎于零 了 只不过从文字的角度 来看 此种表述增添了合同行文的流畅而已 因此 为了 即使合同具有文字组合 的美感 更能使合同体现法律的含义 笔者建议 律师要 关注并完善合同的首部 特别是当某一合同对委托人非常重要时 更要在合同首 部中体现委托人订立合同 的原因 过程及目的 这样 才能防患于未然 笔者就接 触过这样一个案件 甲 公司要在某城市为中国政府在当地举办的世界性活动提 供舞台支持 为此 甲公 司向乙公司购买某种材料作为舞台用材的一部分 并与 乙公司订立了买卖合同 甲公司在使用乙公司所供材料过程中 发现许多材料都 有严重的质量问题 更为 严峻的是 相关活动的日程安排得很紧 该活动又异常 重要 不能允许任何一个 环节出现差错 并且 如果向其他厂家下订单购买替代 品 其他厂家再根据订单 进行生产的话 时间更长 甲公司无奈之下只能边维修 边使用这些材料 在从老 总到员工的极度紧张下 甲公司为活动的支持工作终于 硬撑着做完了 而且工作 成果还算可以 但当甲公司欲向乙公司索赔时 才发现 买卖合同中的首部与上面 提到的简单条款类似 甲公司无法说明乙方违约对甲公 司影响的严重程度及可得 利益减少的程度 因此 无管从理论上还是从司法实践 上 都应对合同的目的表 述予以足够的重视 2 合同的权利义务部分 合同的权利义务虽然也是合同内容的一部分 而且前面 已经谈过也要对这部 分内容进行合法性审查 但当律师从合同目的的角度再 一次看待这部分内容时 就不是审查合法性了 而是审查相关权利义务的设计能 否使委托人便捷 高效地 达到其合同目的 甚至可以说 委托人的义务越少 合同 对方的履行方式越直接 越易达成委托人的合同目的 三 审查是否符合交易习惯 通常来讲 一份合同 经过律师第一步的合法性审查 第 二步的合同目的审 查之后 一些初级的问题就基本上能够解决了 但为了 防止合同出现重大遗漏和 偏差 还有必要做好第三步 就是交易习惯的审查 这里 所指的交易习惯 即包 括经济市场上其他主体的普遍的交易习惯 也包括该特 定合同主体相互之间的即 往交易习惯 普遍的交易习惯审查解决的是合同条款的 完备性问题 而审查特定 的交易习惯则旨在提高合同的独特性 此时的审查 需 要律师与合同起草人 经 办人 甚至对方进行沟通 就合同主体以往的交易情况 本次合同谈判 协商及 合同目的 合同条款等内容进行了解和询问 必要时还 要要求委托人作出明确的 解释和说明 同时 对于未接触过的行业 律师还可以通 过参考示范文本来审查 四 对合同的逻辑关系 文字 标点 符号等的审查 律师完成上述三步的审查后 还要走完最后一步 这就 是对合同文字 逻辑 关系等的审查 此时 需要律师通读合同 对每一条 每 一款 每一个字进行仔 细地检查和推敲 反复斟酌 确定合同的逻辑关系清晰 条款齐全 文字准确无 歧义 指代清楚 符号使用正确 表述精炼 字体美观严 整 符合书面语言的规 范要求等 之所以如此 是因为 失之毫厘 谬之千里 因此 这最后一步 也 与其他步骤一样重要 以上是审查合同的步骤和方法 当然 这四步不是绝对 的 有时会有选择地 几步同时使用 有时会调整先后次序 这就要根据具体 的合同来灵活掌握了 因 为这只是笔者对审查合同的一些体会 而每个人都是自 己的导师 笔者的认识和 做法仅能供同行们参考 合同合同审查审查 最好由专业人员进行 主要从以下四个方面进行 一 一 进进行合法性行合法性审查审查 在实践中 订立的合同生效以后 就具有法律效力 但是 订立合同必须在 合法的前提下 这就是说不违法的合同才具有法律效力 因此 对合同的合法性 审查 是企业所订合同是否受法律保护的关键 对合同的合法性审查 就是审查合同是否存在违反法律 法规强制性规定的内 容 包括四个方面 合同主体是否合法 即审查合同 当事人的主体资格是否合 法 即审查当事人的民事权利能力和民事行为能力 合同形式是否合法 当事 人订立合同 有书面 口头和其他形式 法律 行政法规 规定采取书面形式的 应当采用书面形式 订立合同时约定采用书面形式 也 应当采用书面形式 合 同内容是否合法 应当重点审查合同内容是否损害国家 集体 或者第三人的利 益 是否有以合法形式掩盖非法目的的情况 是否损害 社会公共利益 是否违反 法律 行政法规的强制性规定 这几种情况是 合同法 明确规定合同无效的情 况 也是企业合同中经常会发生的情况 合同订立手 续是否合法 对需要经过 有关机关批准或者登记或者备案的合同 审查是否履行 了相应的手续 对约定须 经公证方能生效的合同 审查是否经公证机关公证 对 附有生效期限的合同应审 查期限是否届至 对约定第三人为保证人的合同 审查 是否有保证人的签名或者 盖章 采取抵押方式担保的 如果法律规定或者合同约 定必须办理抵押物登记的 审查是否办理了登记手续 采取质押方式担保的 应按 照合同中约定的质物交付 时间 审查当事人是否按时履行了质物交付的手续 还 须审查合同双方当事人是 否在合同上签章 签名或者印章的企业名称是否和当事 人姓名或者名称一致 签 字人是否企业法定代表人或其授权代表 签字或盖章的 方式是否符合法律的规定 或者合同的约定 二 二 进进行真行真实实性性审查审查 就是结合对方当事人的设备 技术水平 经营范围 履约 能力 商业信誉等 情况 加以调查核实 看其意思表示是否存在欺诈或者 重大误解 合同法 规 定 因重大误解订立的合同 当事人一方有权请求人民 法院或者仲裁机构变更或 撤销 一方以欺诈 胁迫手段或者乘人之危 使对方在违 背真实意思的情况下订 立的合同 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变 更或者撤销 合同一旦被 撤销 签订合同的目的不但无法实现 还要承担一定的 损失 如果合同遭到变更 也会影响到合同的履行 即使最后合同并没有被撤销或 者被变更 因合同的稳定 性受到影响 也是不利于合同履行的 另一方面 在审查合同真实性的时候 除了审查对方资 信情况及履约能力以 外 还要注意本企业的生产 经营和偿付能力 企业拟签 订的合同 应与本企业 生产 经营和偿付能力相适应 这是保证合同全面履行 的基本要求 三 三 进进行公平性行公平性审查审查 对合同进行公平性审查 就是审查合同是否显失公平 合同法 规定 在 订立合同时显失公平的 当事人一方有权请求人民法院 或者仲裁机构变更或者撤 销 所谓显失公平 是指所签订的合同明显违背公平原 则 至于什么样的合同才 能算显失公平 根据有关具有法律效力的解释 是指一 方当事人利用优势或者利 用对方没有经验 致使双方的权利义务明显违背公平 等价有偿的原则 可以分 为两种情况 一种是明显对我方不利 当审查中发现明 显对我方明显不利的条款 时 一定要指出来 提出修改意见 与合同对方进行协商 另一种明显对我方有 利的条款 实践中多数是这样处理的 因为合同是谈判 的结果 也就是说 合同 是妥协的产物 可能某些条款我方做出让步 而另外一 些条款对方做出让步 总 的来说 整个合同基本上是公平的 那么合同是公平的 不存在显失公平的问题 对于这种情况 合同审查人员应当对合同的基本情况作 深入了解 从总体上对合 同是否公平做出判断 需要指出的是 合同的公平性是 相对的 不是绝对的 因 为谈判地位的不同 加上谈判技巧的差别 作为谈判结 果的合同不可能完全公平 如果合同稍微有一些不公平 但没有达到显失公平的程 度 这样的合同是不违反 合同的公平性的 如果审查人员在审查中发现了订立的 合同确实存在显失公平的 情况 那就一定要指出来 与合同对方进行有效的讨论 协商 修改 四 四 进进行周密性行周密性