【毕业学位论文】（Word原稿）互联网企业商业行为的经济法分析

兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 1 第一章 腾讯 60商战始末 2010 年 11 月 3 日晚，腾讯对外发布公开信称 “将在装有奇虎 360 软件的电脑上停止运行 件 。 ”这是腾讯公司在 “3Q 大战 ”一系列争端中，腾讯方面最为激烈的举动 。至此， “3Q 大战 ”作为中国互联网发展中牵涉人数最多的软件服务商纠纷案件，引起人们广泛关注与讨论。这次事件对新时期尽快为互联网市场建章立制以及保护新媒体环境中消费者合法权益起到了重大的推动作用。 腾讯公司自 1998 年建立，十五年来以即时通讯作为主流业务，而后发展包括安全软件、微信、腾讯网、腾讯游 戏、 间、 音、无线门户、搜搜、拍拍以及财付通等在内的多领域网络业务。 腾讯成为中国大陆最大的网络社区，为用户满足沟通、娱乐、资讯电子商务等多方面的需求 。截止 2012 年其注册用户超过 10 亿，活跃用户超过 7 亿。 据著名咨询集团 艾瑞发布报告显示，腾讯公司的市值超过 500 亿美元。借此，腾讯公司一举成为了中国大陆最大的互联网服务供应商。 奇虎 360 创立于 2005 年 9 月。 创立之初，以安全软件为主营业务 。 360 以免费的互联网服务为其主要营销策略。不到一年的时间奇虎 360 即成为国内最大的安全软件企业。而后 360 又向多个互联网领域进军，发展包括 360 浏览器， 360搜索， 360 游戏以及 360 手机商店等在内的多个互联网业务。 据统计，截止到去年的第三季度， 360 在 的用户月活跃数超过 ，用户渗透率达到 95%，是中国最大的互联网安全公司之一。 2012 年 12 月，奇虎公司市值达 美元，成为中国互联网企业市值排名前五位的公司。 事件回放 1 腾讯，奇虎是中国的两大 互联网综合服务提供商 。前者发家于即时通讯软件服务，后者则主打互联网的安全服务业务。两大公 司本相安无事。但随着业务范围的扩大，双方的业务市场出现交叉。由此，为争夺用户和市场地位，腾讯公司和奇虎公司于 2010 年年初开始，展开了一系列的攻防战。这就是业界广为熟知的 “3。 一、 前奏 户端 1百度百科，“腾讯 360 之争”，访问时间， 2012 年 4 月 10 日 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 2 2010 年初，腾讯推出 生 本，此版本只作为查杀盗号木马的小工具。随后 生 出，其软件设计与 360 的安全卫士十分相像 。之后腾讯公司利用春节期间强行推广 生。 奇虎公司感受到 生的软件对自己造成的威胁，紧急采取应急预案，回应这款软件的竞争。由于 生存在漏洞，并没有在当时获得用户的广泛认可。 5 月 31 日，腾讯公司卷土重来。将 生悄然升级至 本，并更名为 “。新版软件几乎涵盖了 360 安全卫士所有主流功能。由于腾讯用户规模庞大，加上 脑管家相对 生技术已经成熟。因此， 脑管家一经上市，就立刻影响到了 360 的市场地位。 二、交锋 互相攻击 1、 “ 9 月 27 日， 360 推出 “隐私保护器 ”。本款软件设计的针对对象正是 时通讯软件。 “隐私保护器 ”推出后， 360 多次以暗示性的语言警告用户腾讯 些言论一度 引起了网民对于 户端的担忧和恐慌。 2、 “360涉黄门 ” 9 月 28 日：腾讯公司高调发表文章，称奇虎 360 浏览器涉黄已被调查 。 360随即否认，称腾讯报道是污蔑行为， 360 已就腾讯的这一行为向有关部门 报案。 3、技术攻击 在上述 事件发生后，双方又在技术层面展开进一步的攻防战。包括阻止用户对对方软件的下载，阻止对方软件功能的实现。最后， 360 推 出的 “扣扣保镖 ”软件，彻底激怒了腾讯。使得这场互联网企业间的普通摩擦升级为互联网市场的一场突发海啸。 二、 升级 “艰难的决定 ” 11 月 3 日傍晚 6 点，腾讯发布了一封主题为 “艰难的决定 ”的公开信。 公开信警示用户，腾讯 360 安全软件将不再兼容 ，用户必须在两款软件中 “二选一 ”。这是 360 与腾讯一系列争执中，腾讯方面迄今为止最激烈的行动。此举引发了业界震动，网友愤怒。业界和网友纷纷声讨，称腾讯此举是滥用其市场优势地位，不顾社会利益的自私行为。 同日晚 9 点左右， 360 公司发表回应 “保证 360 和 时运行 ”。随后 360公司将 “扣扣保镖 ”软件在其官网下线。 三、 收场 政府干预，双方恢复兼容 2010 年 11 月 4 日，工信部和公安部介入此次事件 。 在国家相关部门的行政命令下，两家公司的软件开始恢复兼容 。工信部李毅中部长表示， 国家高度重视兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 3 此次事件。将不遗余力的维护网民利益和正常的市场秩序。市场竞争是不可避免的，但竞争必须有序进行，要符合国家的法律法规。 工信部将进一步加强监管，建章立制。敦促互联网企业提高社会责任感，加强行业自律。 3产生的诉讼 “3 ”发生后，腾讯公司和奇虎公司以及消费者针对 3Q 事件展开了一系列的司法维权行动。 一、 腾讯公司诉奇虎公司不正当竞争 1、 2010 年 11 月，腾讯公司向法院提起诉讼，控告奇虎 360 的 “隐私保护器 ”涉嫌不正当竞争 。 2011 年 9 月 29 日，北京市二中院以腾讯公司胜诉，判定奇虎360 不正当竞争的结果对本案作出了终审判决。 2、 2012 年 4 月，腾讯诉 360“扣扣保镖 ”不正当竞争。 同年 9 月 18 日，本案在广东省高院进行一审开庭 审理。目前此案仍在审理中。 二、奇虎公司诉腾讯公司行业垄断 12 2012 年 4 月 18 日上午，奇虎 360 起诉腾讯 “滥用市场支配地位 ”涉嫌垄断一案，在广东省高院开庭审理 。当事双方在庭上经历了长达 7 个小时的激烈交锋。当日，法院并未当庭作出审判结果。 2013 年 3 月 28 日，广东省高院作出一审判决，判定腾讯并未滥用市场支配定位，驳回奇虎公司的全部诉讼请求。 三、消费者维权 2010 年 11 月 5 日，北京两名普通网民向国家工商总局提交了反垄断调查申请书 。 申请书提出了三点请求： 1，依法对腾讯公司进行反垄断立案调查 ； 2，依法责令被申请人立即停止滥用市场支配地位的行为； 3，元罚款。 1奇虎 360 的起诉状见 ，访问时间 2012 2本案的民事判决书见!0130328040159946185，广东法院网，访问时间 2013 年 3 月 31 日。 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 4 第二章 腾讯 60商战的经济法分析 虎公司涉嫌不正当竞争 在 3Q 大战发生后的两年里，腾讯公司先后分别向北京市二中院和广东省高级人民法院就奇虎公司的 “隐私保护器 ”和 “扣扣保镖 ”两款软件提起涉嫌不正当竞争的诉讼。 2011 年，法院对 “隐私保护器 ”作出终审判决结果。奇虎公司构成不正当竞争，判决其停止侵害，消除影响并赔偿腾讯公司经济损失 40 万元 。 “扣扣保镖 ”案目前尚在审理当中。由于本事件较为复杂，本部分仅对 “扣扣保镖涉嫌不正当竞争案 ”进行分析。 2010 年 10 月 29 日， 360 公司推出一款名为 “扣扣保镖 ”的安全工具。本款软件可全面保护 户的个人信息及其他网络安全 。 360 扣扣保镖默认不修改何设置，所有功能的增删都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复功能。 “扣扣保镖 ”涉及本案的主要有以下几项。 1、可 禁用软件中多余插件，实现 速 ； 2、过滤 件广告； 3、处理软件的界面设计，简化 面； 4、自动清理不必要的 情； 5、根据用户的自主选择去除 件等。尽管奇虎方面一再强调 “扣扣保镖 ”可以保护 件的安全，使其运行的更为流畅。但腾讯公司却发表声明，指责 360 以非法外挂手段对腾讯 软件功能进行恶意破坏。 法外挂 对于扣扣保镖是否为非法外挂，业界有不同的看法。 知名律师刘宏伟表示，五部委于 2003 年出台的关于开展对 私服 、 外挂 专项治理的通知 （以下简称通知），是我国唯一有关 “外挂 ”界定的规范性文件。该通知针对网络游戏领域。同时，在实务中， “外挂 ”一词也多用于网络游戏，所以腾讯把扣扣保镖定义为 “外挂 ”并不准确。刘宏伟之所以做出上述结论，主要基于以下几点理由 。首先，外挂软件通常带有被挂软件的商标或名称，但 “扣扣保镖 ”并不存在这种现象；其次， “扣扣保镖 ”区别于外挂。我们常说的外挂有两种：一种游戏外挂，另一种是像珊瑚虫一样的外挂。而 “扣扣保 镖 ”通过功能设置可以看出并不属于外挂软件，而是辅助软件。最后， “扣扣保镖 ”依用户的自主选择来进行操作，并没有直接侵犯 软件。 “扣扣保镖 ”的此种设置区别于 “珊瑚虫 “珊瑚虫 一些其他的外挂程序是把寄主的广告删掉，而后以自己的广告进行替代。此种盈利方式涉嫌不正当竞争。而 “扣扣保镖 ”并不存在任何形式的获利。从用户的角度出发， “扣扣保镖 ”为用户简化聊天软件，去除不需要的功能、插件或广告。而通常情况下这些优化设计是只有 互联网企业商业行为的经济法分析 5 付费会员才能享受的，因此， “扣扣保镖 ”节约了 户的成本。 360 是为用户做了一 件好事，但对腾讯来说，必定不会舒服。 业内另一部分专家则认为，虽然 “扣扣保镖 ”名字中不含有 件的商标信息，但扣扣是 谐音，网民很容易联想到 件。并且， “扣扣保镖 ”在功能设置上对 件有特别的针对性。运行中，通过将其本身的功能模块加载到件的运行进程，为 件的客户端和部分功能插件进行拦截或修改，从而造成 件无法按照自己的软件设计进行顺利的运行。因此， “扣扣保镖 ”完全符合外挂的特征。并且由于其对他人的软件进行非法侵犯，因此， “扣扣保镖 ”属于非法的外挂性软件。 笔者同意 第二种观点。即 “扣扣保镖 ”是非法外挂软件，严重侵犯了腾讯公司的合法利益。 外挂的英文名称为 于一种辅助性软件。 维基百科对外挂的界定为：在计算机中，一系列为一个更大的应用软件程序添加特定的功能集的软件组件 。由于 “扣扣保镖 ”是 为 件而设计的功能性的软件，因此 “扣扣保镖 ”符合“外挂 ”的定义。 针对在我国 “外挂 ”一词只用于网络游戏领域，于是由此推出 “扣扣保镖 ”不是外挂软件的结论。笔者认为这是对法律条文的效力理解不全面的片面观点。 在五部委的通知 中有关于 “外挂 ”的描述。该通知仅适用于网络游戏领域。但是，五部委文件的效力层级并不高，其仅仅是规章以下的规范性文件。因此，我们只能再从通知的上位法去寻找相关概念范围。经分析通知的设置思路可知，其对网游外挂进行认定的主要构成要件是 “未经许可，破坏他人对网络游戏产品的技术保护措施，修改他人的作品数据 ”。此要件符合计算机软件保护条例及著作权法对侵犯著作权等行为的构成要件规定。因此，通知是上位法，即计算机软件保护条例和著作权法，在网络游戏领域的具体规定。由于其上位法的适用范围包括计算机的所有领域， 而非仅仅是网游。因此，“外挂 ”可以适用于其他互联网领域。另外，从逻辑上来讲，通知中提到了外挂，但并不说明除游戏领域其他互联网领域就不存在外挂现象。而根据外挂的本身特征，其可以出现在互联网行业的任何领域。因此，我们单纯根据已然的层级较低的文件就限定 “外挂 ”的适用范围，也是固步自封的做法。 “扣扣保镖 ”由于侵犯了权利人的合法权利，因此属于非法外挂的范畴。在这里我们务必要理清一个概念。由于网络环境的特殊性，现实中并不是所有外挂都是恶性的。例如， 2013 年春运期间，包括猎豹、 360、火狐浏览器甚至是人民网的即 刻搜索这些知名门户网站都纷纷推出 “抢票神器 ”。 “抢票神器 ”一经推出，受到社会各界广泛热议。一部分人认为，抢票工具的出现是一种 “闯红灯现象 ”。用兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 6 抢票工具在网上订票违反了购票的正常秩序，使一部分本不熟练上网的人更显弱势。然而另一部分人则认为，抢票工具节省了很多不必要的人工重复性工作，大大方便了网络订票的成功率。笔者认为，虽然抢票工具给 12306 网站带来了一些压力，但究竟有多大程度的影响很难量化。同时，造成网站拥堵的主要原因并不是抢票工具，而是车票供用不足造成的。抢票工具的出现方便了广大的网络使用者，也没有对 12306 软件本身进行后台篡改等不法侵害，并且还激励 12306 网站进行技术优化。因此 “抢票神器 ”并不是违法的恶性外挂软件。以此为例，笔者建议在将来立法过程中，要特别注意软件的 “外挂 ”领域，并且要在区分良性外挂与恶性外挂的情形下对软件做进一步的定性判定。 正当竞争 一、用技术手段破坏 件的完整性 “扣扣保镖 ”通过植入 户端，对 件进行破解，进而以高姿态赋予用户选择权，根据用户针对是否删除 件中的部分插件，是否升级以及是否屏蔽广告等问题的选择来进行用户指令下的相关操作。在相 当程度上阻止 件部分功能的实现。尽管奇虎方面一再强调，扣扣保镖并没有对 件直接进行后台修改，扣扣保镖只是提供给用户更多的选择， 一切的修改都是由用户自主决定并进行触发操作 的。 但我们应该透过现象提出这样一个疑问： “扣扣保镖 ”凭什么可以赋予用户 “选择权 ”？腾讯公司作为 件的开发者，当然成为 而根据著作权法的相关规定，著作权人享有保护作品完整权，修改权以及信息网络传播权等相关权利 。同时，最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释规定 ， “网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。 ”腾讯公司对 件享有著作权，奇虎公司不能未经腾讯公司的同意而对件进行修改或诱导他人进行修改。奇虎公司赋予用户的 “选择权 ”从本质上来讲，是通过诱导用户伙同自己对腾讯公司进行著作权的侵犯的行为。 二、破坏腾讯商业模式 腾讯公司主要的商业运营模式是以免费的即 时通讯服务为基础，进而推广销售其增值服务以达到营利目的。例如，网民可以免费成为 普通会员。当普通会员想进一步享受更好的 务时，如过滤掉 台上的商业广告，去除不需要的插件等，其必须与腾讯进行金钱交易而成为 付费会员。 此获得商业利益。然而， “扣扣保镖 ”的出现破坏了腾讯的这种商业模式。安装了 “扣兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 7 扣保镖 ”后，普通会员可以无偿的享受付费会员的高级会员服务。普通用户可以利用 “扣扣保镖 ”过滤掉 户端的广告，可以把腾讯问问、 、腾讯对战游戏、 播、好友印象等 件的插件功能全部屏蔽掉。据 统计，腾讯公司包含 、会员服务在内的互联网增值服务在 2010 年上半年就为腾讯赚取了近 70 亿元的收入。 “扣扣保镖 ”的出现却一举打破了 件依靠增值服务和广告营利的合法经营模式 。此举触及了腾讯公司的核心利益，造成了腾讯公司无法估量的损失。 三、嫁接产品，打造 “扣扣保镖版 “扣扣保镖 ”的出现不仅仅是屏蔽掉 软件功能。 其从 户端去除了全模块的相关信息的同时，还把 360 的安全软件产品植入进去 。当 全模块仍处于运行状态时，给用户展现的却是 360 的产品。 “扣扣保镖 ”的这一设置以 “鸠占鹊巢 ”的强盗方式挤占了 全软件市场。也借 用户群基础，在 市场上宣传和推广 360 的产品。 业界在讨论 “扣扣保镖 ”问题时，经常与 “珊瑚虫版 比较。珊瑚虫版 版 扣扣保镖有相似之处，如可以屏蔽腾讯提供的广告，为非会员免费提供会员服务，可以由用户自由选择定制一些功能等。 由于珊瑚虫版 袭修改了 件 ，陈寿福最终因侵犯著作权罪，锒铛入狱。虽然珊瑚虫版 扣扣保镖有众多的相似，但两者还是有本质的区别。一方面，珊瑚虫版 集成安装版。其本身包含腾讯功能，用户无需再另外安装腾讯 一方面，用户还可以在珊瑚版 Q 软件的基础功能上免费定制腾讯 增值服务。安装完后，珊瑚虫版 可像腾讯 样使用。珊瑚虫版 以抄袭的方 式复制了腾讯整个产品，使 失了大量的用户。如果说珊瑚虫版 断了腾讯 生路 ”，扣扣保镖则断了腾讯 “财路 ”。奇虎公司并没有直接截取 户。而是教 用户通过使用扣扣保镖去不花钱的享受 增值服务。借此打造了 “扣扣保镖版 奇虎公司很聪明的把自己的用户群和腾讯的用户群融合在一起，弱化两公司用户群间的差距。 四、既是球员，又是裁判 当用户用 “扣扣保镖 ”对 行体检时，体检结果会报出危险信号。其对户端的健康问题恶意夸大，从而诱使用户选择 “一键修复 ”功能。 当用户听任其修复时，扣扣保镖会自觉将自己的产品内置于 户端，从而达到挤占全模块的目的。扣扣保镖这种降低用户对 任的手段，实质是在推销自己的安全产品。 360 作为软件的服务商，本身处于与其他互联网企业同台竞争的位置。它既不是网络警察，也不是执法机构，本身并不具备中立权威的立场。兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 8 以此定位去认定另一家与其有竞争关系的公司的产品，结果自然就遭到质疑。这样的行为就好比赛场上，既当球员又当裁判。公众很难相信结果的公正性。一旦有关部门得出结果证实腾讯 产品是安全的，那么扣扣保镖对腾讯 存在恶意评分，诋 毁商誉的不正当竞争行为。 讯公司滥用市场支配地位涉嫌垄断 2013 年 3 月 28 日，广东省高院对 “奇虎公司诉讼腾讯滥用市场支配地位 ”一案作出一审判决。判决驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。 作出此判决的理由是： 1、原告对相关商品市场的范围界定存在问题。腾讯即时通讯业务与微博、社交网络等构成强竞争和替代关系，因此属于同一相关商品市场。 2、互联网是开放的全球性市场。在全球范围内，腾讯并未形成绝对主导地位。综上，腾讯在全球性的相关商品市场中，不存在市场支配地位，因而亦不存来滥用市场支配地位的 情况。而原告对相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故驳回原告全部诉讼请求。 针对广东省高院作出的一审判决，笔者对部分内容持不同意见。详细论证内容将在下文分别阐述。 统垄断与互联网垄断的差异 我国目前还没有针对互联网企业垄断的专门立法。若要分析本案，我们首先要界定传统垄断和互联网企业垄断的区别。 一、网络外部性与用户锁定 在传统市场中，产品或服务的质量是决定其市场支配地位的重要影响因素。而在互联网中，由于互联网知识产权保护意识较弱，且 产品或服务的可抄袭性强，因此，产品的质量就不是该领域企业赖以生存的唯一标准。与此同时， 互联网企业得以生存的基础就转而指向网络用户规模。因此，互联网企业为了留住用户，往往会分析网民的上网习惯。从而制定例如免费服务等一系列的方案来抓住用户。终极目的是使用 户离不开本企业的产品 。当然，互联网市场垄断与传统市场的垄断具有共同的特征。例如采取措施使自己占有优势地位以期操控市场。负面后果是会对公共利益及消费者利益造成侵犯，不利于市场正常的竞争秩序。但二者之间存在很大的差异。其中一点就是网络产品有网络外部性特点。网络外部性是指在一个网络产品上承寄着复杂的关系网络，而此种网络产品对于单个用户的价值，取决于这个关系网络的规模。 当关系网络越大，连接的用户数量越多，每个用户从中获得的效用就越强 。在此网络中单位价值与其他人的数量成正比。当兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 9 网络用户数量越大，用户从产品中所得效用就呈现平方级增长。 1 由于网络外部性特征的存在，使用一个网络产品的用户群体规模越大，单个用户获得的服务就越完善和健全。这使得一个网络产品带给单独个体用户的效用大小，一方面取决于该产品自身的功能特性，在另一方面更取决于寄予该产品的整体用户网络规模以及配 套周边产品和服务的供应情况。 在网络外部性特征的作用下，一个发展成熟的软件通常会在一个市场领域长期牢固的掌控到大部分的网民群体。同时使网民对此种产品产生依赖，甚至形成习惯。因此在网络市场中，通常最终只会留下一个主流产品或服务。如同微软公司的个人计算机操作系统是操作系统领域的主导技术。与此同时，当用户的使用习惯以及在该产品上的人际关系网络已经形成的情况下，用户从一产品转而使用另一产品就存在或大或小的转移成本。使得用户不愿意放弃原来的产品。于是，便产生了 “网络用户锁定 ”现象。 “网络用户锁定 ”是不同于传统实体产品与服务的又一特点 。这种现象来源于转移成本在互联网领域被无限放大。 当用户的转移成本大于其他产品所带来的效用时，该用户就会被原产品锁定 。在互联网市场中，由于网络外部性的存在，当用户在该产品上已经形成人际关系网络，加上产品产生了一系列相关的衍生产品，当用户放弃原产品转而投向另一个新产品时便会付出大的时间成本，甚至货币成本。当转移成本大于新产品所带来的效用时，用户便会继续使用原产品。 “网络用户锁定 ”除了给企业当下带来巨额利益，更对企业今后的发展有着深远的意义。这种意义就是企业所拥 有的用户群体可以帮助其将当前的市场优势地位延伸至其他产品市场，从而更进一步增强了该企业在互联网领域的垄断势力。因此，“网络用户锁定 ”现象的存在，会更加强化企业的垄断程度。由于每个网民在网络中会用到多种互联网产品，互联网产品的开发又有很多共同之处，各领域的研发界限不明显，跨领域进行制造的成本也不高，甚至很多产品可以靠抄袭产生。因此互联网企业为了锁定用户，会不断的扩展自己的产品领域。以腾讯为例，以即时通讯软件发家之后，其又向新闻门户、购物、影音、安全软件等多个领域研发互联网产品。 在追求简单便捷的心态下，用户在使用某软件产品之后，会尝试使用配套的产品 。此时，当用户在某种特定的系统中投入大量时间、形成较完善的人际网络并养成使用习惯时，就更不愿意从该系统中转移出来，从而被该企业的产品牢牢锁定。因此，一方面，企业为用户提供更完善的上网体验；另一方面，用户帮助企业 在多个互联网领域占有优势地位。网络用户锁定现象使得企业与用户之间形成了相辅相成的关系。 1 美 波斯纳：反托拉斯 法，孙秋宁译，北京：中国政法大学出版社 2003 年版，第 292 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 10 综合上述因素，一个企业一方面营销自己的产品，无需在最初时就占到过半的市场，只要比同领域其他企业占有更大规模的网络用户，就可以让本企业的产品通过利用网络外部性效应取得市场优势地位。 另一方面，企业可以凭借其丰富的用户资源，来阻抗新竞争者的挑战 。 二、多方交易模式 通过多方交易市场获得收益是互联网企业盈利的传统方法，也是如今大部分互联网企业经营的主要方式。互联网企业的垄断模式多采取多方交易市场垄断方式， 即在一个市场领域有多方参与者，经营者在其中一方市场以免费方式推出服务。当在免费市场获得垄断地位后，再利用市场地位，扩展业务到另一收费市场。最终从收费市场获得垄断利益 。这些多方市场是相互依存的，由一家经营者控制。也就是说免费的市场是经营者在另一方收费市场中获得利益的前提。互联网免费时代的出现则更进一步推动了这种经营方式的发展。因此，正如国人所目睹，即使是在互联网的免费服务领域，也依然存在着激烈的竞争。 从电邮到影音，从浏览器到网络购物，中国相当大部分的应用软件都以免费服务作为吸引网民的营销策略 。然而，互联网企业并不是慈善机构，其获利方式之一正是多方市场交易。 三、捆绑搭售与网络传导效应 根据我国反垄断法规定，在没有正当理由的情况下，捆绑搭售商品，或者附加其他不合理的交易条件的行为被认定是滥用市场支配地位的行为 。 捆绑搭售是互联网中常见的交易方式。其中互联网行业中最知名的垄断案例就是微软在操作系统 捆绑搭售 览器，从而给了发展前景很好的网景公司致命一击，以致网景公司最终被挤出历史舞台。在中国的互联网市场中，捆绑搭售现象也十分普遍。本案中的腾讯 户端软件就是典型的捆绑搭售软件。诚然，有的捆绑搭售确实给用户带来了便捷，但有的捆绑搭售却在市场中造成了竞争机会的不平等。 这种销售方式利用企业自身在某领域的市场支配地位来阻抗竞争对手在该相关市场的业务发展 。通过微软网景案，人们看到了垄断者捆绑搭售所 带来的后果， 览器至今仍长期把持市场支配位置，而网景已经倒闭。 腾讯是目前国内最大的即时通讯服务商，腾讯以即时通讯为基础，相继在户端软件中捆绑了诸多应用软件，例如网络游戏、新闻弹窗、电子邮箱、客、微博、电子商务、第三方网上支付等等。腾讯不停扩大自己的业务领域，将发展势头良好的应用锁定在 件客户端中，基于腾讯巨大的用户群基础及其强大的技术实力与资本，迅速获得市场优势地位。这种利用一个市场优势地位，通过捆绑搭售的方式，不断把自己的势力扩展到其他市场的行为正体现了网络具有很 强的 “传导效应 ”。相比之下，由于 ”网络传导效应 ”的存在，原先兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 11 的市场创新者，大多因市场份额被腾讯挤占而衰落。腾讯对其他市场竞争者造成了巨大威胁，使得一些新兴的技术软件很难与之抗衡，不利于市场的公平竞争。 四、操控、限定交易 在传统的实体行业中，通常来讲，消费者与商家一次交易，就可以买断商品或服务。但互联网市场的交易模式与传统买断式的交易方式有很大的差别。网络用户通常只是获得该互联网产品或服务的使用权，而非所有权。软件随时都有可能更新升级或停止服务。虽然有些软件的升级与否由用户自主选择，但是 通常情况下，如果不升级就可能导致软件的某些功能再也无法使用，甚至整个软件都会产生无法使用的后果。另外，当软件的其他用户相继升级后，单个用户如果不进行相同操作就无法再与其他人进行软件互通。一方面，被锁定在软件上的用户不能完全控制产品或服务；另一方面，互联网服务提供商占有绝对的产品控制力。在 “网络外部性 ”和 “网络用户锁定 ”双重作用下，交易双方地位的不平等使得垄断软件商更容易滥用市场支配地位，从而按自己的意愿操控整个交易。另外，也正是由于互联网经营者可以随意改变，推出或者回收自己的产品，当一个具有市场支配地位的经 营者在遇到自己 “不喜欢 ”的竞争者时，有可能会毫无正当理由的限定用户只能和自己或和指定经营者进行交易，或者以拒绝与用户交易为威胁使得用户放弃与垄断者 “不喜欢 ”的竞争者进行交易。这样的滥用市场支配地位的方式是互联网垄断与传统垄断最大的区别。 五、技术标准与网络兼容定律 1 在传统市场中，针对形形色色的产品和服务，在全国乃至全球范围内已经形成了系统、完善的技术标准体系来对其进行多层次的规范。从而使大部分产品可根据适合的技术标准来投入生产以满足不同层次的消费者的需求。以服装为例，由于人们的生活环境，收入水平以及个人对 面料款式的喜好不同，就需要制定不同的技术标准。在此标准下，企业生产出的服装定位不同，面向的消费群体不同。多样性的标准设置不但不会相互冲突，同时还可以满足不同的消费者的需求。传统市场的技术标准多数由权威机构制定，一旦制定，就不会轻易改变。然而，互联网领域在此方面有显著区别。一方面，互联网是技术搭建起来的虚拟世界，任何人都可以通过技术手段对网络进行技术的革新，形成或破坏。在互联网中尚未形成统一固定的技术标准，同时，由于技术的更新较快，短期内也很难形成权威的技术标准。传统领域，人人在技术标准下工作。而在互联网中， 人人可以创造标准。另一方面，互联网之所以强大，其优势在于使人能够足不出户就可以做很多事情，比如，购物，看世界以及社交活动等。因此，每一个人使用的不同的互1刘聪： “网络领域经营者滥用市场支配地位法律规制研究 ”，西南政法大学硕士学位论文， 2011 年 3 月，第78 页 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 12 联网技术产品不能够孤立存在，必须融会贯通，与各个互联网系统相互连接，顺利接收和发送信息，方能发挥其互联网的信息网络优势。这便是互联网的兼容特性。正是由于互联网市场具有没有特定权威的技术标准以及需要兼容的属性，在互联网发展初期就进入该领域的互联网企业往往占有先入为主的市场优势。因受其发展积累下了大量的用户群体以及技术的延续性等因素影响，先前互联网企业便顺势将其 自身运用的技术标准转化为行业标准，并通过商业秘密，知识产权等手段加以保护，进而形成壁垒。导致后互联网企业不得不承认并且建立与之匹配的技术产品来进入互联网市场，以求兼容。久而久之，先互联网企业就在相关市场内一家独大，甚至开始将市场支配地位扩展到别的互联网领域，逐步形成互联网垄断。典型案例在 就是微软的 作系统以此方式，掌控了绝大多数的电脑操作系统。而在移动互联网中，苹果系统和安卓系统也一同占据了几乎全部的手机系统市场。由此可见，先进技术标准的掌控和网络兼容性的属性要求，能够强化企业在互联 网市场中的市场垄断地位。这是互联网市场与传统市场垄断的又一显著区别。 讯公司是否具有市场支配地位 我们在认定腾讯公司逼迫用户二选一的行为是否为滥用市场支配地位的垄断行为时，首先要做的是对腾讯 关市场 的界定。然后，在此基础 上分析腾讯 否在其相关市场中占有市场支配地位。最后分析腾讯方面有没有滥用其市场支配地位。另外，对于奇虎公司的控告，需要从两个角度入手加以考量。一方面腾讯这一举措是否意图排除相关市场（即时通讯领域）的竞争。 另一方面，需要探索腾讯是否意将其在即时通讯 领域的市场支配地位传导至安全领域以扩大其在互联网势力 。 一、相关市场的认定 中华人民共和国反垄断法第十七条规定： “本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经 营者进入相关市场能力的市场地位 。 ” 认定滥用市场支配地位的前提是对相关市场的界定。 1反垄断法规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围 。笔者认为，本案中的相关商品市场，是即时通讯软件及其服务市场。相关 地域市场，是中国大陆市场。 （一）相关商品市场的认定 本案相关商品市场，是即时通讯软件及其服务市场。 即时通讯软件是互联网1张穹：反垄断法理论研究，北京：中国法制出版社， 2007 年版，第 141 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 13 上用以实时通讯的系统服务，此软件允许多人同时使用，并实时传递发送文字信息、文本文档、图画语音以及视频等信息流 。一 般的电子邮件、电话等在一定程度上难以替代即时通讯服务。即时通讯软件需要相应的服务支撑，否则便无法运行。 因此确定腾讯 相关商品市场是即时通讯软件及其服务市场 。 国务院反垄断委员会出台的关于相关市场界定的指南（以下简称为指南）中规 定，相关商品市场是根据服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。商品的可替代程度决定相关市场范围的大小。 也就是说，如果需求者认为某类商品具有不可替代性，则该类商品所处的市场就自成系统，这个系统市场被认 定为相关市场 。 1 首先，外部替代性。目前没有较接近的替代品可以与即时通讯产品相竞争。同时在可预见未来的相当一段时期内，尚不存在潜在的替代品与之形成竞争压力。当前的 动电话通信等产品难以替代即时通讯服务。 比如，与电子邮件相比， 即时通讯软件的信息传输具有便携性，其传输内容更为丰富 ； 与电话通信相比，即时通讯软件的传输更为多样化并且具有低成本的强大优势 ；相对于移动短信服务，即时通讯软件没有手机短信的长度和资费的限制。 其次，内部细分市场替代性。即时通讯的细分的市场竞争激烈， 彼此联系紧密，相互替代性高。中国互联网网络信息中心将即时通讯软件分为三类。一是综合性即时通讯服务。比如，腾讯 微软的 二是跨平台即时通讯服务。比如中国移动的飞信产品 ;三是跨网络即时通讯服务，比如 虽然有 这样的分类，但即时通讯之间的物理特性非常相似，在形态上也有交叉 。做出这种划分的标准更多的依据服务商在业务中的选择，而非需求者的需要。所以，内部细分市场之间联系非常紧密，在技术上也可彼此替代。对用户而言，其对每一细分市场，并没有特殊需求，服务之间可相互替代。 第三，即时通讯服务在定价和盈利机制方面与传统行业非常不同。但这种模式并不阻碍其可以作为独立的相关市场 。互联网中的盈利模式与传统行业有较大的区别，其中一点较为突出的盈利模式就是多方交易市场。即时通讯软件便具有有此种多方交易市场垄断的特性。 当 用户越多，服务提供商就可获得更高的广告收益 和增值服务收益。因此，服务商往往一方面对普通用户免费，以期更多的用户加入。另一方面在增值服务和广告业务等方面进行收费。 虽然腾讯 普通用户免费使用 时通讯软件，但其仍需支付对价。例如，用户在使用 件时会被动接受大量的广告以及接受收费会员相对于普通用户的会员服务 。在此种层面上， 普通会员是 件增值业务的相对1 尚明：对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制，法律出版社， 2007 年版，第 32 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 14 人。符合民事交易市场的基本属性。另外，当我们界定相关市场的时候，最主要的一方面是考察用户的需求。由于用户对即时通讯软件有很强的内在需求并且难以替代。这种需求的存在便最终决定了一定会有独立的相关市场的成立。因此，关于即时通讯相关市场的分析模式与其他传统商品并无本质差异，我们不能因为其特殊的盈利模式，而使类似于腾讯 样的即时通讯的经营者获得反垄断法上的豁免。 第四，在对本案的审理判决 中，广东省高院将微博，人人网等社交网站与腾讯 即时通讯业务列入同一相关市场。社交网站的加入可以冲淡腾讯在此相关市场的市场份额，以此判定腾讯不具有市场支配地位。笔者认为这种认定方法是值得商榷的。 一方面，新浪微博开启评测的时间为 2009 年 8 月。 “3Q 大战 ”爆发于 2010年年初，腾讯 “二选一 ”事件发生在 2010 年 11 月。从时间上可以看出， “3发生之时，新浪微博仍然是新生事物，处于早期的萌生阶段。根据新浪发布的中国微博元年市场白皮书显示， 2010 年底，中国互联网微博累计活跃注册帐户数将突破 6500 万个。而相比 2010 年 腾讯公司第三季度财务报表显示，腾讯公司的即时通讯服务中网民的活跃账号数达到近 7 亿 。由此可见，微博的活跃账号还不到腾讯 十分之一。也充分表明当时情况下，微博对腾讯 威胁并不强劲。另一方面，包括微博，人人网在内的社交网 站，在 2010 年前后并没有大力发展自己的即时通讯业务。其网页功能模式也主要是个人公开式的信息传播，而不同于即时通讯点对点，私密性的信息传播特点。因此，笔者认为腾讯的即时通讯业务与微博，人人网在事件发生时，并不当然属于同一相关商品市场。当然，微博等社交网站在近两三年开始扩展其即使通讯业务，但是我们只能将此种功能认定为新开发的产品功能，而非事件发生之时就具有的功能。即使要将扩展了即时通讯业务的社交网站并入相关市场，也只能将该网站中的即时通讯业务从微博等社交网站的母体中割裂开来，只取出即时通讯相关部分与腾讯 即时通讯业务一并纳入相关市场，而非 “大包大揽 ”式的盲目囊括。最后，法院在对社交网站特别是微博产品的论述中，多次使用预测性的推断，特意扩大微博对腾讯的即使通讯业务的威胁，意为达到判定微博等社交网站与即时通讯产品处于同一商品市场的目的。这样的主观推测，有制造 “将来时的朔及既往 ”之嫌。因此，笔者认为，腾讯 即时通讯业务在事件发生之时，与微博等社交网站并不完全处于同一相关市场。 综上所述，腾讯作为即时通讯服务的供应商存在于独立即时通讯的相关商品市场。 （二）相关地域市场的认定 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 15 在本案的一审判决结果中，最为 激烈争议焦点莫过于法院对于相关地域市场的认定。广东省高院判定本案的相关地域市场为全球市场。而笔者认为，在本案中腾讯公司及奇虎公司的相关地域市场均为中国大陆市场。 指南第三条规定，相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理 区域，这些区域表现出较强的竞争关系 。 首先，中国大陆范围内的即时通讯业务有较强的独立性。 大陆的即时通讯软件及服务在编辑语言、网络设施、用户操作习惯及互联网法律规制等方面与域外市场有较为显著的不同 。这些特点使得中国大陆市场区域与域外市场泾 渭分明。 1 其次，中国大陆在相关市场内部没有特别明显的地域市场划分。 由于文化互通，用户习惯较为相近，区域间不存在替代竞争关系 。因此涉腾讯 即时通讯业务的相关地域市场界定为中国大陆市场。 二、 腾讯公司是否具有市场支配地位 腾讯公司是否在中国大陆的即时通讯市场中具有市场支配地位，需要从市场份额、技术实力、财务状况、以及对竞争者的影响等多种因素方面进行综合考察。 根据反垄断法的规定。 所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者 其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位 。 认定市场支配地位应当依据该经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素确 定 。认定支配地位的简易方式是，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，即可推定为其具有市场支配地位 。 第一、网民覆盖率与市场份额 与传统行业不同，考量互联网产品的市场份额，不能仅仅以销售额作为研究对象。 网络用户在选择网络产品时，相对于销售额高的产品而言更倾向于用户规模大的产品 。因此，在判断企业市场份额时基于单位内产品销售的数量来考量则更为合理。同时，互联网产品最大的特征就是免费。虽然是免费，但是根据上文提到的网络的多方交易市场特征来讲，此种交易模式也是一种销售，也 能给企业带来盈利。因此，电商市场份额的计算不能只以销售额作为依据，而应考察基于产品的用户群体数量以及产品的网民覆盖率来进行判断网络产品的市场份额方更为科学。 根据腾讯 官方统计，在 时通讯）市场上，我国有近 谢运莉：“网络经济下市场支配地位研究”，中国青年政治学院硕士学位论文， 2012 年 6 月。 兰州大学硕士研究生学位论文 互联网企业商业行为的经济法分析 16 的互联网用户正在使用腾讯 讯 经全面覆盖了中国的互联网用户。根据 2010 年腾讯公司第三季度财务报表显示，腾讯公司的即时通讯服务中网民的活跃账号数达到近 7 亿 。 而根据中国互联网络信息中心的统计报告显示，截至当年 12 月，中国即时通讯用户人 数达到 人。由以上数据计算可知，平均每个 户拥有 2 个 号。根据艾瑞发布的数据显示，腾讯公司的即时通讯软件在中国大陆的用户数量，位居 场的首位。在有效浏览时间方面，腾讯 是有高达 市场占有率。这些数据虽然不能完全显示腾讯 占的市场份额，但仍然可以从一方面表明腾讯 域拥有最大规模的用户群，同时腾讯 即时通讯软件也是网民投入时间最多的 件。根据腾讯 2009 年度财报显示，当年腾讯公司的总收入是 元人民币。纵向看，自 2005 年以来，腾讯公司的年度总收入，以年平均 增长率高速增长。 据工信部统计数据显示， 2009 年，中国大陆提供互联网服务的企业约有 2 万家 。互联网基础服务的市场规模达 元人民币，互联网应用服务的市场规模则达到 元人民币。而仅腾讯公司一家的收入就占有互