【毕业学位论文】（Word原稿）论网络服务商的版权侵权问题

兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 1 引言 著作权法律制度是一种围绕作品分配其所产生的各方利益的均衡机制 ,著作进入网络新时代以来，因特网的发展令人吃惊。 当今世界约有 10亿以上的网络用户，且数量还在快速增长。互联网深刻地影响了人们的生活，给人们的生活带来了各种各样的新鲜与趣味。 与传统媒体相比，互联网作为一个新兴媒体，无国界性是其最大的特点。除此以外，它还具有在管理上的非中心化、不可控制性和隐蔽性等特点。所谓非中心化，就是说互联网上传播的信息并没有一个集中管理的平台，那么这也决定了在互联网上传播的信息具有不可控制性的特点。因为这种特点，互联网上的 用户可以自由自在的穿梭于这片无限广阔的平台上，随心所欲的做自己想做的事情。但必须指出的是，基于相同的原因，互联网上的信息五花八门、杂乱无章，其中不乏侵权的内容，并也因此而一发不可收拾。 网络服务业 正是伴随着网络的发达而产生的新兴产业， 其中的经营者，即网络服务商 （英文全称 称 互联网信息交流的支撑主体，他们 通过投入大量资金建立网络中转站，租用国际信道和大量的本地电话线路， 提供信息通道服务、信息内容服务、信息平台服务等也直接或间接的促生了网络侵权行为 ， 网络技术的发展，给人们带来了巨大的效益和便利。然而，网络的出现，给予了这些人在现实生活中无法满足到的可能性。这也是网络侵权出现的最基本的原因。由于这种事实的出现，使得权利人利益受损，于是国家机器便运作了起来，制定相关法律来限制、制裁这种网络上的侵权行为。 然而，互联网发展速度实在太快，法律又有着“滞后性”这一特点。因此每当新技术的出现，人们总是要面对有一段时间的法律“真空期”， 在这段时间之内，法院对于相关侵权的诉讼，就只能使用法律的基本原则和精神来判决。但仅仅依靠法律的基本原则和精神来判案是远远不够的。 这会使得法院的判决缺乏一致性。导致相同的案件由不同法院判决出不同的结果，会使得网络服务提供者对其从业的法律风险缺少正确的预期；也不利于对用户和权利人合法权益的保护。如何界定网络服务提供者 的法律地位？如何判断其行为的合法性？在侵权行为中如何认定侵权 责任？ 针对这样的情况，有必要对网络服务商的具体法律地位，法律责任明确，让其承担相应的后果，同时规范整个网络版权的环境。 刘斌斌 M北京大学出版社 ,2012:3 刘德良 M人民法院出版社 ,2008:11 刘玥 M知识产权出版社 ,200871兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 2 第一章 网络服务商侵权案例概述与争议焦点的归纳 一、 大学生杂志社维权案概要 （一）基本案情 1998 年， 263 首都在线（京讯公司）域名 的个人主页“ 有获得北京大学生杂志社出版的增刊考研胜经的授权就摘自刊登了业主文章，因此大学生杂志社出版以侵犯著作权将 263首都在线起诉至北京海淀法院。 在接到法院传单后， 263 首都在线关闭了涉及侵权的相关在线栏目，刊登侵权文章的 主退出网站。在北京大学生杂志社出版的诉讼坚持下，找到了擅自转载刊登其文章的 主：李翔，就读于天津南开大学。 原告诉称：北京大学生杂 志社出版的增刊考研胜经特刊于 1998 年9 月发行，发行一个月后，本刊核心内容出现在首都在线网站的个人网站中。我社立即向北京市海淀区人民法院提交了诉讼，但首都在线网站运营商京讯公司并没有立刻关闭侵权主页。前后刊登我社考研胜经特刊核心内容长达一个月。首都在线网站运营商京讯公司和侵权个人主页页主李翔在没有我社授权允许的情况下擅自刊登我社作品，这些核心内容经过我社考研胜经特刊都享有集体著作权。并且首都在线网站运营商京讯公司和侵权个人主页页主李翔还擅自更改作品内容、使用作品不署名、侵犯作品的使用权、破坏作品 的完整性。根据国家相关法律，首都在线网站运营商京讯公司和侵权个人主页业主李翔侵犯了我社对考研胜经特刊作品的修改权、著作权、署名权以及使用获得报酬权。根据这一情况，北京大学生杂志社请求北京市海淀区人民法院批准以下判令： 1、首都在线网站运营商京讯公司和侵权个人主页页主李翔终止侵权行为； 2、首都在线网站运营商京讯公司和侵权个人主页页主李翔于 263 首都在线网址连续三十天发表道歉声明，且于中国青年报刊登公开道歉声明； 3、根据侵权事项，赔偿经济损失人民币十万元； 4、被告承担本案全部诉讼费用。 被告辩称： 1、 首都在线网站运营商京讯公司辩称。接到原告北京大学生杂志社的侵权诉讼律师函之后，公司离开调查相关栏目文章，第一时间采取技术措施关闭了载有大学生杂志社增刊考研胜经文章的网站栏目。同时公司向 人主页发表声明，令 人主页页主在一定时限内与公司联系， 大学生杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔侵犯著作权纠纷案 N,2012 年 12 月 15 日访问 . 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 3 并立刻删除侵权文章。我公司认为，页主转载文章的使用权和著作权应归属文章作者个人，原告北京大学生杂志社只拥有文章板式设计使用权，而我公司并没有使用原告文章发表板式，因此，我公司对原告北京大学生杂志社并没有构成任何侵权行为。同时，作 为不以盈利为目的的网络服务站点，首都在线网站的个人主页申请人需与网站签订协议，我公司只负责对法律明确禁止的网络内容进行过滤的工作，因此对于个人主页页主侵犯文章作者的著作权和文章署名权与我公司无关，我公司不必为此承担相应法律责任。 2、个人主页页主李翔辩称。原告北京大学生杂志社未能提供文章作者授予他们作品使用权的相关证据，因此北京大学生杂志社发行的考研胜经特刊并不享有文章的著作权，这与侵犯著作权诉讼程序的权利基础明显不符。对于转载作者文章，我可以支付相应文章转载使用费用，但请法院驳回侵犯原告北京大 学生杂志社文章著作权的诉讼请求。 （二）判决结果 北京市海淀区人民法院认为：被告李翔未经原告北京大学生杂志社授权，在个人主页擅自发表原告北京大学生杂志社旗下刊物考研胜经的部分作品，侵害了原告北京大学生杂志社编辑作品的著作权，为此被告李翔必须承担相应法律责任。然而原告北京大学生杂志社旗下刊物考研胜经并未获得相关审批文件，属于非法出版刊物，因此原告北京大学生杂志社提出的请求法院判决被告李翔由于破坏作品完整性给予的赔偿，法院不予支持。 二、 本案争议焦点的归纳与总结 综合案例其他材料， 笔者对 本案的争论焦点做出以下分析： （ 1）首要焦点是原告北京大学生杂志社对考研胜经的著作权是否合法。被告首都在线网站运营商京讯公司和侵权个人主页页主李翔提出，由于原告大学生杂志社出版考研胜经特刊不具备相应的刊物发表手续，因此原告大学生杂志社无法享有考研胜经特刊的著作权。对此，法院认为，作为原告北京大学生杂志社直属发行的刊物，考研胜经的设计、排版、文章刊发都由原告操作，这一表现编辑性的刊物作品体现了原告北京大学生杂志社对考研胜经的著作权。 （ 2）原告和被告争论的第二个 焦点是首都在线旗下个人主页页主李翔转载考研胜经文章是否构成对编辑作品著作权的侵犯。在上文的案例分析中，清楚的说明了被告李翔采用了原告北京大学生杂志社旗下考研胜经第一章到第三章的部分内容，在个人主页上的文章展示并没有改变考研胜经文章的 梅术文 J,访问于 2012 年 12 月 15 日 . 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 4 布局设计。因此李翔的转载行为实质是复制他人作品，且这一的转载行为没有受到当事者的授权和委托，侵害了原告大学生杂志社对考研胜经作品编辑的著作权。 （ 3）原告和被告争论的第三个焦点是对于网站下属个人主页页主李翔对原告北京大学生杂志社编辑作品的著作权的侵害， 被告 263首都在线网站运营商京讯公司是否需要承担相应法律责任。作为网络技术供应商，京讯公司运营 263首都在线网站不以盈利为目的，向网络公民免费开放。个人网站内容皆为被告李翔操作。在申请个人网络空间时，被告李翔与被告 263首都在线网站运营商京讯公司签订了网络使用协议，明确规定了个人主页页主必须按照相关法律规定建构个人空间内容。京讯公司除了为网站运营提供必要的技术支持，还承担相应的网络不法内容过滤职责。因此，作为网络服务商的京讯公司不要为个人主页页主的侵权行为承担法律连带责任。 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 5 第二章 网络服务商的分类及法 律地位 第一节 络服务商的界定 与 分类 一、 网络服务商（ 界定 互联网服务提供商即 其主要是指能够提供互联网接入业务、增值业务面以及信息业务的诸多电信运营商。 目前在我国 是由于这种类型的服务业成立时间并不长，因此现阶段还没有明确的定义，“网络服务提供商”这一概念只出现在最高人民法院通过的关于审核受理涉及计算机网络著作权纠纷案件所适用法律中的有关问题解释中。学术界的 专家们对 前经常使用的解释方法包括广义与狭义理解，从广义上来讲， 括所有的能够提供给用户网络服务的组织或者个体，很显然这个理解很宽泛，如果按照这个理解那么 包含了网络信息的提供者，而且也包含了网络服务整体中的中介服务提供者，也就包括了所有的网络技术服务的提供者、网络内容的提供者甚至是上载信息的用户和除上述之外的参与网络服务过程的组织或者个人。从狭义上来讲， 指网络技术服务的提供者，也就是那些能够在网络信息的传播过程中提供相应辅助服务以及技术支持的主体。 二 、 网络服务商（ 分类 目前来说我国仍然没有对 类型做出比较明确的规定，但是国际上一般根据网络服务商具体的提供产品设施内容来划分其类型： （一）网络接入服务提供商（ 称 网络接入服务商是指那些借助于一定的硬件设施使用户能够通过某种方式连接到英特网服务的主体，其中用于接入到网络的方式包括常见的光缆、电话线方式以及有待普及的微波方式等。 需要注意的是，提供商所使用的硬件设施在用户实现连网功能后仅仅起到“传输通道”的作用，并且服务商不能对传输 的信息内容进行控制。我们常见的该类服务的提供商有中国联通、中国电信以及有线电视公司所提供的一系列上网业务（如 带上网、电视宽带上网以及拔号上网等）。从上述分析可以看出该类服务商通常情况下不会牵扯到网络的版权侵 王迁 M2008:31 曾聆 J2008(4):91兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 6 权责任。 （二）网络内容服务提供商 (称 网络内容服务提供者（简称 指自己组织、选择信息通过网络向公众发布的主体。网络内容服务商通常把经过筛选、编辑、处理的信息登载到自己的网站或个人主页上，从而向客户提供各种信息服务，包括让客户 可以浏览、或下载该信息。 此类 是牵涉著作权侵权纠纷最多的网络服务商。我国目前主要有即时通信 动互联网业务 供综合信息服务的门户 。 （三）网络平台服务提供商（ 称 网络平台服务提供商主要是指提供一定的服务器使得网络用户能够在其中实现上传与存储信息的功能，并且允许其他的用户可以对该信息这些信息进行浏览以及下载的操作。主要注意的是，主机服务，包括 子公告版）服务、 件传输协议）服务以及“个人主页”服务等，也是广义范围之内的内容服务。由于该类型的服务提供商通常情况下不会对这些上传及存储的信息内容进行预先的筛选、审查以及加工等操作，因此近几年来其也越来越多的被牵扯到著作权侵权案件中。 由于基础设施运营商、提供物理连接服务商所提供的网络服务只是起到信息传输的“公共通道”作用，对利用其设施线路而传输的内容不涉及网络著作权的保护问题。因而，基于行业习惯，人们通常将网络中介服务提供者和网络程序服务提供者合称为在线服务提供者 (称 可见，从大的方面讲，网络服务商可分为两大类，即网络内容服务提供者（ 网络在线服务提供者（ 杨立新 M2007:155 郭杰 任之演进 J2003(6):75兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 7 第二节 网络服务商（ 法律地位 由于不同的网络服务商在法律中的角色不同，其所承担的法律责任也是不尽相同的，所以只有明确不同网络服务商的法律地位才能更好的让其承担相应的法律责任。 一、 法律地位 网络内容服务商 一个重要的角色，其功能类似与现实生活中的出版社，提供相应的平台给网络上的人们进行内容信息的交流以及信息存储， 所以其法律地位是比较重要的，一般处于容易侵犯版权的一个位置上，因 此对其的法律定位是比较重要的，相关的法律责任可以参照有关国家的无 过错责任 原则或者严格责任原则 。 二、 法律地位 数据传输的通道，能使上网者通过专门线路或普通电话线与互联网相连，作用类似于电话公司，正如电话公司不会因为电话用户的通话内容而承担法律责任一样， 不应该因为用户的行为承担责任。 对于 关于 法实践中也没有统一的标准。这主要是因为它独特的运行机制所决定的。通 过分析，可以发现， 不同于发布者和传播通道的一种综合服务商。首先，它无法事先对信息行使充分的编辑方面的控制权，因为网络用户上传信息并最终在供的系统中发布这一过程是自动的， 法事先获悉该信息的内容，当然也无法行使编辑的控制权。其次，虽然工 先无法控制自动传输的信息，但却可以对己发表信息行使一定的事后编辑控制权。 值得指出的是，网络的交互性使得参与其中的不同主体，有时候其地位会发生变化，举例来说，网络用户参与到网络中不仅仅是为了获取其所需信息，也会发布信息供别人获取。 能同时在使用 网络上他人提供的信息，而 能同时在网上提供信息成为工 有可能接受其他 供的服务，因此，网络主体身份的变换交替使得 网络运行中的地位变得复杂起来，这对于问题出现以后的解决是个麻烦。 日 萩原有里 J2004(2):81兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 8 第三章 网络服务商（ 权侵权责任的认定 第一节 网络服务商（ 权侵权责任的产生及其法理依据 一、 权侵权责任的产生 伴随着网络服务业的发达而发展起来的，其在网络传输中有着极其重要的地位，然而在给人们带来了极大的便利，它也带来了一些消极因素。若网络侵权行为是网络服务商实施的，或 者是网络服务商与用户共同实施，或者网络用户实施但是网络服务商未尽注意义务时，而被侵权人在不知悉对网络服务商的情况下，通常追究侵权行为人的侵权责任。 但是，由于网络空间的无限宽广，导致了被侵权人与侵权人之间通常相距甚远，加之取证困难，从而造成了维权成本的畸高，被侵权人开始把目光投向网络服务商。若侵权行为由网络服务商实施，网络服务商当然的承担侵权责任，此种情况在所不论。若网络用户和网络服务商共同实施侵权行为，或者侵权行为由用户实施但是网络服务商未尽其义务，便可以追究网络服务商的侵权责任。 目前，各国商业化 在蓬勃发展竞争日趋激烈， 有具备海量的信息内容，才能吸引更多的用户访问其站点，从而带来更多的广告等收入。然而，知识经济时代里，具有独创性的作品通常受到著作权法的保护而享有版权。因此，信息选择上网时必须履行适当的审查义务，否则可能因信息中包含了侵犯他人版权的信息而面临被版权人起诉的风险。 二、 担侵权责任的法理依据 网络环境下的侵权行为与传统侵权行为虽有不同，但自己原则仍然适用，即实施侵权行为的加害人应当对自己的侵权行为造成的损害承担责任。因此， 接对材料进行选 择、编辑而后向网络传输，其要对自己的选择、编辑行为负责，对自己的版权侵权行为承担责任，这是没有争议的；而为网络信息传输的中介，虽然其提供的仅仅是一种中介服务，但其对网络传输的内容具有一定的监控义务和监控能力，且其从事的是一种经营性活动， 有可能从中获取了利益，因此，即使是对非自己直接实施的版权侵权行为而导致的 吴伟光 有限的安全港与动态中的平衡 J2008(4):66 王迁 J2009(12):77兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 9 版权侵权责任， 不能完全置之身外。 第一，有权利必然有义务，权利与义务相对。网络服务商提供网络服务，从而获得相应的经济利润，并且在此过程中享有一定的经营自由权和财产权，所以从这个角度上来说 其应当承担一定的相应责任与义务。网络服务商所需承担的义务具体包括： 1、当其在提供服务过程中需保持中立地位； 2 合理主动承担义务。包括及时制止侵权信息、对侵权的用户，应视情况中止帐号； 3、防止危害结果扩大的义务。 4、当相关机构进行调查工作时要尽力协助； 5、尊重所有用户的通信秘密以及其个人隐私等信息。 第二，从损害结果控制角度来讲，当有第三方进行一定的可导致损失发生的侵权行为时，如果受害人和网络中间服务商都能够通过一定的措施来避免损失的发生或者扩大，在这种情况下谁能够用最少的成本来控制损失，那么就应该由哪一方 来承担该义务。很显然的是，对信息网络安全的维护工作肯定要投入一定的设备以及资金。分散的社会普通公众耗费较大的成本来达到信息网络安全的维护标准，相比较之下，那些专业的网络中间服务商不仅具备一定的资金和设备，而且拥有明显的技术优势和人员优势，因此如果让这些网络中间服务商来进行这些维护工作会更有效。 更主要的是，这样的维护工作不仅提高了经济效益，而且大大地节约了社会的总成本。因此，让网络服务商来承担相应的侵权责任是有法理依据和经济支持的，其在网络侵权中的角色也注定了相应的法律责任，关键是要如何区分和分担相应的合理 责任。 汪涌 ,史学清 M中国民主法制出版社 ,2009:54 刘玥 M知识产权出版社 ,2008155兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 10 第二节 权侵权的归责原则 归责原则，在侵权行为法和理论中居于和性地位，是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的基本准则，是责令侵权行为人承担民事责任的根据和基础。 归责原则不仅决定了对侵权行为进行评价的标准，也影响着责任构成要件的构成，并与举证责任的分担、抗辩事由的成立与否息息相关。规则原则决定了侵权行为的分类、构成要件。因而，要正确认定 权侵权案件，首先和最为关键的问题之一是要掌握其归责原则。 我国传统的版权侵权归责原则是以过错责任原则为一般性原则，以无过错责任原则为补充；只有当作品为计 算机软件作品时，才会有条件地适用无过错责任原则。国外传统的版权侵权归责原则为：侵犯版权行为适用无过错责任原则；侵犯版权行为的赔偿则适用过错责任原则。然而，每一次科学技术革命，都会给当时的制度、规则产生重大的影响。计算机技术、网络技术、数字化技术的应用与发展，也必将给现行的政治、经济、法律制度，尤其是现行的版权法律制度带来革命性的冲击。 I 随着互联网的发展而兴起的网络主体，与一般民事主体相比，它既有一般民事主体的共性，更有网络主体的特殊性。因而探讨 版权侵权归责原则，要充分考虑 特殊性：一方 面要考虑其与传统版权侵权归责原则体系的协调与衔接；另一方面又要注意网络空间的特征和 网络信息流通的最大化价值与作用。笔者认为，对 版权侵权归责原则问题，不能一概而论，而应区别 性质、地位与作用，从直接侵权和间接侵权两个角度，分而论之。 一、 权侵权归责原则 根据我国著作权法规定未经作者或其他版权人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等，均构成对著作权的直接侵犯。从我国的司法实践和立法来看，对 版权侵权责任，我国适用是过错责任原则。最高 人民法院出台的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）规定：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第 130 条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。提供内容服务的网络服务提供者，明 陈惠珍 J2009(1):83 冯晓青 ,魏衍亮 J2007(4):99兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 11 知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第 130 条的规定，追究其与 该网络用户的共同侵权责任。提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第106 条的规定，追究其相应的侵权责任。这表明我国对于网络服务商的著作权侵权责任适用的是过错责任归责原则。 然而，对 说，它无疑希望在版权侵权诉讼中，能够按过错责任原则来承担责任，因为这样能最大限度地维护自己的利益：（ 1）“过错”毕竟是一种主观心理状态，在侵权诉讼中， 往比较容易证明自己已经尽了合理的注意义务，没有过错；而反 之，版权人要证明 施侵权行为时具有过错，却不那么容易，甚至要费九牛二虎之力。（ 2）如果版权人无法证明 有过错， 无须承担版权侵权责任，也就是说， 无须承担停止侵权的责任，更不用说赔偿损失的责任。 这就意味着版权人只能眼睁睁地看着自己的作品被 网上传播，自己的合法权益不断地被侵害却得不到任何救济。 因而，对 版权侵权责任适用过错责任原则是不合理的，对版权人是不公平的，对整个互联网的发展也是不利的。在网络环境下，对 用过错责任原则已越来越不能满足版权保护的需要了。版权的 无形性、地域性、时间性、可复制性等特征， 加上网络环境的数字化、开放性、技术性、全球性特点，决定了对 版权侵权行为应适用无过错责任原则，即 要提供的信息包含侵犯著作权的内容，就应承担侵权责任。这样不仅有利于版权的保护，又不会对 而是可行且合理的。 二、 权侵权归责原则 如今的网络时代， 我们实现网上信息流通不可或缺的工具。而且，数字化信息进入 网络系统或其它设施后，该网络系统或其它设施对这些数字化信息的复制和传播是自动的、暂时的。也就是说，只要 供网络信息传输中介服务，就无法避免对传输信息的复制和传播。因此，为了保障 正常功能，使其能够继续存在下去以满足社会利益和网络发展的需要，世界知识产权组织、德国与欧盟、美国等许多国家都通过立法对 直接侵权责任做出了限制。 （一） 国外对 作权侵权责任归责原则的规定 游闽键 疯狂的石头案”看网络服务提供商 J2009(1):115 刘斌斌 信息时代著作权法制特性的变 革 J济社会 ,2006(4):86 王迁 J2009(12):77兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 12 （ 1）欧盟。欧盟在其电子商务指令中规定，网络在线服务提供商不负有监控其发送或存储的信息的任何义务。该指令还特别为主机服务提供者存储信息的行为规定了责任豁免，即如果它们实际并不知道或者没有理由知道其用户的侵权行为并及时从 其系统或网络中清除非法信息，就不应承担侵权责任。 （ 2）德国。德国是欧洲国家中最早制定和颁布网络通讯服务规范的国家。德国国会通过的信息与通讯服务法是全球第一部为信息社会制定的法律，明确规定了 侵权责任，并将从事网络中介服务的主体按照功能的不同分为接入服务提供者和在线服务提供则，前者是指仅仅提供接入网络服务的主体，后者是指为第三方提供缓存空间，以供公众访问的主体。该法在规定 权责任的同时，明确规定在承担在知道侵权情形存在时，按照法律规定及时采取删除等措施阻止侵权内容被使用的前提下，不对第三方的 侵权行为承担任何法律责任。在线服务提供商承担侵权责任有两个条件，即在线服务提供商知道非法信息存在于其服务器上，并且在技术上可能，在情理上也应当阻止非法信息被继续使用，但是却没有阻止。 （ 3）美国。即使是极力推崇实行严格责任的美国也开始向过错责任转化，美国白皮书迟迟不能被国会通过的原因就在于网络服务公司坚决要求对他们例外地适用过错责任原则。在司法实践中，美国也已经出现适用过错责任的判例。案中，美国法院就 于网络用户的侵害著作权行为应否负责作出最重要且最具代表性的判决，法院对 接侵 权行为的认定适用的正是过错责任原则。 综上所述，在网络时代，无过错责任原则已很难适用于 间接侵权，世界上的主流知识产权发达国家对 权侵权责任均适用了过错责任原则。因而，为了兼顾版权人、 社会大众三者的利益，对 间接侵权，就应适用过错责任原则来追究其版权侵权责任，即如果 单纯提供网络服务和设备一般并不需要承担责任，即使要对用户的侵权行为负责，也只能限于在用户的侵权行为明知或可得而知，并且删除侵害著作权作品在技术上可行且经济上合理的情形。 （二） 我国 权侵权责任归责 原则的立法实践 近年来，我国在立法上对 著作权侵权责任的认定做了大量的积极工作，通过一系列法规及司法解释逐渐确立了对 作权侵权责任认定的过错责任原则。 最高人民法院在 2000 年出台了最高人民法院关于审理涉及计算机 袁伟 从技术角度浅谈信息网络传播权保护条例第 14 条第 1 款第 2 项 J2009(7):65 杨立新 P). 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 13 网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释，该解释第 5 条明确提出将“过错”作为网络服务提供商与直接侵权人承担共同侵权责任的前提条件。 2005年由国家版权局和信息产业部联合出台了互联网著作权行政保护办法，该办法规定在著作权人告知侵权事实存在的前提下网络服务提供商的相关义务。著作权人的告知同样产生了网络服务提供商“明知”的主观状态。但是，这些规定均缺乏具体的操作条款，且均未明确区分内容服务提供商（ 在线服务提供商（ 为解决这一矛盾， 2006 年 5 月国务院通过了信息网络传播权管理条例，条例主要围绕网络服务提供商的著作权侵权责任进行制定，对各类网络服务提供商的责任成立要件、归责原则、责任承担形式及免责条件都做出了较为详细的规定，并且对“通知 删除”规则的程序做了更为具体的设计。这些都是对适用过错责任原则的具体体现。其中，条例第 20 条至第 23 条都是关于 作权侵权责任限制的规定，他们的一个共同特点，即都将是否存在过错作为判断在线服务提供商是否承担侵权责任的一项重要标准。 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 14 第 三 节 权侵权责任的构成要件 侵权责任构成与网络侵权行为的归责原则是两个极为密切的概念，责任构成由归责原则决定且因后者的影响而变化发展。当适用过错责任原则的时候，侵权责任构成就必须具备行为人主观过错的条件，当适用无过错责任原则的时候，侵权责任构成就无需具备行为人主观过错的条件。 前一节，笔者已就网络服务商侵权行为的归责原则进行了分类探讨，本节笔者仍将以该分类为基础，就 接侵权分别探析其构成要件。 一、 接侵权的构成要件 美国、德国等许多立法较发达的国家都将 接发布信息（如发布文章、歌曲、视频、软件等）的著作权侵权责任等同于出版商，采用无过错责任原则，即不论 无过错均承担著作权侵权责任。且 过发布信息不但可以获得点击率的收益，更多的是获得广告收入、下载收入（如一些收费的数据库）等直接经济利益，因此其完全可以设立专业的审查部门，审查自己发布的内容，该行为产生的费用完全应当纳入其运营成本。 因此，虽然我国 权责任采取过错责任归责原则，但笔 者前已述及其不合理性，因此，本文将以无过错责任规则原则为出发点，论及 权的构成要件。 在我国民法和知识产权法规定中，没有直接侵权责任的规定。我国侵权行为法理论界一般也不承认“直接侵权与间接侵权”的分类法。但近几年来，知识产权界不少学者受美国专利侵权法的启发，提出应当在我国知识产权法中规定直接与间接侵权责任，以完善对知识产权的保护。著作权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主观已知或应知 ，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。 以此种责任分析网络服务商 对使用者侵权行为的法律责任，则可在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任。 从理论上讲，直接侵犯版权的行为的构成要件类似于普通民事侵权的构成要件，主要包括：（ 1）行为人主观上存在过错；（ 2）行为人客观上实施了非法利用版权人作品的行为；（ 3）不存在法律规定的免责情形；（ 4）行为人的行为对于版权人或邻接权人造成了一定的损害；（ 5）该损害与行为人的非法利用行为存在一 刘斌斌 信息时代著作权法制特性的变革 J济社会 ,2006(4):86 林博 络服务商的间接侵权责任 硕士论文 南京大学 ,2011. 丛立先 J2007(5):24兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 15 定的因果关系。 例如，某网民故意将一部有版权的电影上传到某视频网站， 使其他网民可以 随意观看，那么，该网民的行为影响了该电影的上座率，损害了版权人的经济利益，所以他应承担直接侵权的民事责任，即承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失、消除影响等责任。 二、 接侵权的构成要件 目前，涉及 接版权侵权的情形主要有：电子布告板上的言论与作品侵权、邮件新闻组的侵权、接入服务中各式各样的侵权、主机服务中的个人主页问题以及搜索引擎的不当链接等。 供者虽然没有直接实施著作权侵权行为，但是其提供的服务帮助他人实施的侵权行为达到了目的，使著作权作品得以在未经著作权人允许的情况下通过网络空间向公众 传播，因此应当承担侵权责任。但是，如果网络在线服务提供者的责任负担过于沉重，就会损害网络服务业的健康发展，进而损害整个网络的健康发展。基于 接侵权适用过错责任原则，笔者考察美国 权侵权立法，认为 接侵权主要分为两种类型。 （一） 辅助侵权 辅助侵权 是指行为人认识到具体直接的版权侵权行为的存在，并且诱导、导致或实质上帮助第三人实施该侵权行为。辅助侵权不同于共同侵权。共同侵权是指有共同故意，且单独都是直接侵权，又为他人的侵权行为承担连带责任。而帮助侵权则单独看都无法构成侵权。 所谓帮助侵权就是网 络服务商明知直接侵权行为的存在，而向直接侵权人提供诱导、指使等实质性帮助的行为。 辅助侵权的构成要件主要包括必须存在直接侵权行为；网络服务商必须明知、有理由知道或者应该知道直接侵权行为的存在以及该行为的侵权性质；网络服务商对直接侵权行为提供了诸如诱导 (用语言或者经济手段等引诱他人实施直接侵权行为 )、指使（直接要求、指挥他人实施直接侵权行为），协助（出钱出力帮助实施直接侵权行为）等与直接侵权行为有直接因果关系的帮助行为，且“明知、有理由知道或者应该知道”应在提供实质性帮助行为之前。 （二） 替代侵权 替代侵权是指行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或者可能用于侵权行为，行为人有能力和权利对该侵权行为予以制止的情况下放任该行为的发生，并且从中获利的行为。需符合的条件为：行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或可能用于侵权 ； 行为人在有能力和权利通过其所提供的服务或产 张新宝 M中国人民大学出版社 ,2003:222 刘家瑞 兼论网络服务商责任制度的完善 J2004(11):35 谢冠斌 ,史学清 J2008(1):102兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 16 品制止该侵权行为发生的情况下放任该行为的发生 ； 行为人因该产品被用于或可用于侵权行为而从中获得利益。 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 17 第 四 节 权侵权 免责事项 在之前章节中我们对 行了分类描述，基于其在网络服务中所处的位置不同，区分对待直接侵权责任与 间接侵权责任，从应然角度界定了其构成要件。但对于任何一个责任主体，尤其是 业化日趋激烈的今天，仅仅规定 权责任而不合理规定免责事由，显然是不合理的。网络服务商的免责制度显而易见就是对于网络服务商这一主体所应用的免责制度，也就是说该制度规定了在什么情况下可以将其本应承担的法律责任进行全部或者部分免除。该规定中包含了两层意思：（ 1）网络服务商构成了实际发生的侵权行为；（ 2）在该规定中有与此情况相应的免责条款。 但是在该制度中需要注意的是：应当知道，其不仅是构成网络服务商实际侵权行为的必要组成，而且也 是免责条款中所涉及的方面。因此，对应当知道的理解方式将影响免责制度的使用正确与否。 在这方面，欧盟对此做出了比较详尽的规定。在 2000 年 5 月 4 日所发布执行的电子商务指令中，欧盟对上述问题专门在其第二章的第四节中进行了比较明确的规定，其主要是对网络信息传输服务商的免责与相应的免责前提进行了重点解释： （ 1）单纯的传输服务的免责。 在该指令中的第十二条这样解释，当网络服务商只是单纯的对信息提供接入或传输服务，又或只是通过暂时性中间性的对信息进行存储从而实现信息传输的功能，在上述情况下且符合如下条件时，其无 需承担任何法律责任： a首先进行信息传输的不是该服务商； b该服务商不会对信息接收者做任何主观或者客观的选择； c该服务商不会对进行传输的信息内容做任何操作。 （ 2）缓存的免责。 在该指令的第十三条这样解释，当网络服务商仅仅是为了信息的传输过程更加有效而对其进行暂时性的存储时，在上述情况下且符合如下条件时，其无需承担任何法律责任： a该服务商不会对信息内容进行更改等操作； b该服务商遵循相关规定进行信息准入； c对于那些网络行业中普遍肯定的信息规则该服务商能够做到严格遵循； d该服务商在对某些相关信息进行获 取时，不会触及到该行业内普遍认同的相关技术； e当该服务商已经获知原始信息已经被移除，或者相关行政机关、法院禁播该信息，又或者该信息的获取途径失效时，其能够快速将存储的信息移除或者禁止他人获取。 郭杰 任之演进 J2003(6):66 王迁 ,荷 M法律出版社 ,2008:221兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 18 （ 3）网络存储服务的免责。 在该指令的第十四条这样解释，当符合如下条件时，只是提供信息存储服务的网络服务商无需承担任何法律责任： a 该服务商并不知晓发布在其网站上的信息或者活动是违法的，而且对于损害赔偿来说，该服务商对这一情况并不知情；b该服务商在获取到相关信息后能够及时将信息内容移除或者是对他人的信息获取行为进 行有效阻止。不过需要注意的是，当网络服务商授权其他的服务接受者进行此类活动时，其不能用于该免责制度。 （ 4）网络服务商不承担监督义务。 在该指令的第十五条这样解释： 三、十四条所规定的服务内容时，欧盟内所有的成员国不可以对网络服务商提出对所传输以及存储的内容承担监督务的要求，并且也不可以要求其承担搜集一切有违法意味的信息或者活动的内容的一般性义务。 者是相应当地主管部门的有 关要求，向其提供能够明确表明服务接受者的有效身份等信息的责任与义务。 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 19 第 五 节 针对大学生杂志维权案例 的法律 分析 大学生杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔侵犯著作权案就是一起典型的个人主页的侵犯版权案。该案中，北京京讯公司作为网络中间服务商营利性经营首都在线网站，其为网络用户免费提供服务器空间。李翔在未经著作权人大学生杂志社许可的情况下，其个人主页中上传了依法享有版权的作品考研圣经。京讯公司在收到大学生杂志社的律师函后随即采取了技术措施对侵权信息进行了遮挡，并在李翔的个人网站上放 置声明，之后，李翔删除了侵权内容。法院根据互联网技术的特点，考虑到京讯公司在收到侵权通知后及时采取相应的技术措施，故判决仅提供网络技术和设施的京讯公司不对李翔的侵权行为承担法律责任。京讯公司作为网络中间服务商，其设置免费个人空间向公众提供的仅是通道、空间和技术中介服务，由于其无法向传统的出版商一样行使充分的编辑方面的控制权，所以没有义务对李翔所传输的信息进行组织和筛选。在互联网上确定网络中间服务商的责任，应适用“诚信善意人”的标准，仅提供技术和设施条件的网络中间服务商不应对所传输的信息负有审查义务，但网络中间服务商应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播（仅限于法律法规明令禁止传播的信息）。如果要求网络中间服务商对网络环境下的海量信息逐一进行审查，是非常不客观的。但是，当网络中间服务商知道其网络上所传播的信息存在侵权情形时，应及时采取“通知 技术措施，防止侵权损失的不当扩大，进而保护权利人的合法权利。因此，网络中间商针对侵权信息必须第一时间采取技术措施给予解决，对于权利人的合理请求给予支持。一旦没有及时处理相关内容，就面临着和侵权人共同承担侵权责任的情况。 兰州大学硕士研究生学位论文 论网络服务商的版权侵权问题 20 第四章 完善我国网络服务商版权侵权责任的建 议 第 一 节 我国 权侵权的立法现状及其存在的问题 在我国， 络服务商的相应责任问题没有足够重视。 2000 年最高人民法院在司法解释中第一次提出有关 规定。 2001 年修正的著作权法虽然有明确网络传播权的权益，但是对于不同 承担何种法律责任和传播责任未做出具体规定。虽然，侵权