【毕业学位论文】（Word原稿）论我国商会立法及其模式选择

兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 1 论我国商会立法及其模式选择 引言 选题的 研究 背景与 意义 究 背景 随着经济全球化以及我国市场经济的发展，我国政府在市场开放、出口管理体制等方面都进行了深刻的变革，这就意味着我国政府传统的支持国内经济发展的方式也必须逐渐做出改变。这种“ 求变 ”的态势逐渐使 商会的特有功能回归国人视野。 总的来说 ，商会在国内 市场 和国际市场上都发挥着 非常重要 的作用，是 有效应对“ 政府失灵 ” 和 “ 市场失灵 ” 一种制度安排。 随着我国经济体制改革的深化，各种利益群体逐渐形成，不同的利益群体之间的利益冲突也日渐明显，对于新的利益表达机制与途径的需求 也 日趋强烈。而商会，作为发挥组织协调机能，反应和代表各个利益群体的社会中间层也就因此而飞速发展。然而，商会立法却远远落后于商会的发展。商会制度供给的严重不足，一方面导致 我国体制内生成的、具有官方背景的商会行政化、官僚化的倾向日益 明显，而民间自发组织的商会、行业组织却因为没有制度依据而不能取得法人地位，只得尴尬发展；另一方面也导致我国政府在处理商会的有关问题时，因为缺乏统一 的 标准，处理结果自相矛盾、混乱横生的局面时有发生。 究意义 论文 以 “ 商会立法 及其模式选择 ” 为题 ，拟对 商会 立法及其 模式 选择 进行系统、深入 的 研究， 希望能够 为构建 符合我国现实 国情的商会法律制度提供一定的理论支撑。其 理论与现实 意义主要表现在以下几个方面： （ 1）本文 的研究对象涉及到政治体制改革以及市场经济建设社会中间层建设这一 基本问题，其研究对于丰富和完善我国 社会权力与准公权力、社会自治协调与主体自由竞争 等 基本理兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 2 论 ， 具有重要的学术意义，并可为我国商会法的起草以及商会制度的改革提供一定的理论支撑。（ 2）有助于我国现行商会、行业协会管理体制的完善。我国 现行商会、行业协会管理体制 混乱，最根本的原因在于商会、行业协会制度供 给的不足 。我国商会、行业协会发展 现状迫切的需要商会、行业协会立法来完善商会、行业协会的管理体制 ； 而确定商会立法模式，则是商会、行业协会立法的先决条件。 （ 3）有助于 促进 商会、行业协会的健康发展。目前 我国 商会 、 行业协会数量众多， 质量参差不齐，治理结构、运作机制等很不规范， 以至于 无法 发挥 商会、行业协会之应有作用。 导致这些问题的 原因是多方面的，但制度供给不足无疑 是最主要的原因。 这些问题迫切的需要通过立法和严格的执法 来解决 。 选题 采用的主要研究方法 本文主要运用的研究方法包括：（ 1）比较分析法。即 以 域外立法 和 我国历史上 商会立法这 两个角度对商会立法 模式 进行 了 比较分析。（ 2）逻辑分析方法。 以法律的基本概念、原理、原则的逻辑关系 为基础 分析商会 起源、商会性质、商会的社会角色、商会功能、商会立法之间 的内在逻辑关系。（ 3）规范分析法。即从现有立法的规范设计 出发， 分析 我国 目前商会体制所存在的问题，以论证新型商会立法 模式 的可行性。（ 4）实证分析法。即通过立法调研与成案分析，对我国现行商会组织的性质、法律地位、社会职能以及所存在的问题进行调查、分析、归纳。 选题的研究思路 本文 在 对 商会基本理论进行阐释的基础上，实证考 察了 我国商会、行业协会的发展状况（包括工商联商会系统以及隶属于政府部门的行业协会系统的商会 、协会组织） 以及 立法现状 ，并分析评价了 现行 商会、行业协会立法存在的缺陷点。随后对 国外商会、行业协会立法的理论及实践 、 我国历史上商会立法的理论与实践 两个角度对商会立法 模式 进行 了 比较分析 。最后在上述分析的基础上 对我国商会 立法的指导思想、立法目的、立法层级、立法对象、基本原则等内容 进行 了 一个初步定位，论述了 我国商会立法模式 及立法重点 。 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 3 第一章 商会 概述 会起源 商会 ，是一种历史悠久的民间组织 ， 从某种意义上说，其诞 生，甚至比企业还要古老 ，其最早形式表象为 行会 。 方商会之起源 在欧洲中世纪以前，由于商业的海外扩张，催生了 “ （ 尔特 ” 1这样一种由城市手工业者与商人组成的联合体 。其性质为 原始的封建 商会 组织，用以保证组织成员的共同利益。以历史的眼光来看， 商会 是社会分工与商品经济发展的产物。随着社会生产力的发展，在公元九、十世纪，欧洲封建社会自给自足、以家庭为生产单位的自然经济解体，以手工业为代表的商品经济逐渐发展壮大。伴随着手工业的发达，市场竞争逐渐激烈了起来。那些分散的、弱小的手工者为了应对残酷的市 场竞争、防止恶性竞争，天然的要求外在力量去维持商品经济活动的正常有序性。与此同时，出于欧洲市民自治的传统，政府在调节经济活动方面也显得无能为力。这样，一方面手工业者急需一定的秩序规范，另一方面政府对于这样的经济活动的约束 又 显得无能为力。于是，具有自治性质的 行会 便应运而生。同行的手工业者自发的组成了各种行业组织，这些行业组织 “ 对外拥有就业垄断权，对内实行超经济的强制性管理和监督 ” 2。 “ 在 11 世纪的最后 10 年里，随着城市的兴起，商人 行会 、社区 行会 、手工业者 行会 以及其他具有世俗性质的行会 遍布各地 ” 。 3 由此可见， 西方 行会 制度的起源是社会经济发展到一定阶段的客观需要，是那些分散的、弱小的手工业者在市场与政府双双失灵的情形下 ， 自我集结起来组成一个团体，以增强自身实力，维护自身利益的 产物 。 “ 独立的个人之所以集结1 “ 基尔特 ” 组织是由一群职业相同的人，基于互助扶持的精神所成立的团体，除了保护会员职业上的利益之外，也对其会员的死亡、疾病、窃盗、火灾等灾害，共同出资救济。这种组织最早形成于中世纪的欧洲。 2 黎军 行业组织的行政法问题研究 M北京： 北京大学出版社 2002 年版 ， 第 36 页 3 美 伯尔曼著 贺卫方等译 法律与革命 西方法律传统的形成 M北京： 中国大百科全书出版社 1993年版 ， 第 474 页 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 4 起来组成社会团体是由于他们具有共同利益或共同目标的驱动。社会团体能够更好地将其成员的利益整合形成系统的愿望、要求，并进而达到利益代表机制。 ” 1 国商会之起源 在中国，类似西方 封建 行会 组织的最早形成时间尚无定论。 通说认为 ， 中国行会 最早形成于封建社会鼎盛时期的唐宋时代，当时中国封建城市发展迅速，小商品经济 已发展的相当成熟 ，“ 由于分工日趋细致的各手工业行业对生产过程、质量标准和价格体系等都有自己特殊的要求，相应的商业活动亦有各自不同的方式和规律，所以单纯的市场管理已难以有效地遏制竞争，稳定市场，唯有深入控制城市手工业生产和商业活动的内部过程才能进一步活跃城市小商品经济。在这样的社会经济环境中，中国封建城市的手工业者和商人必须，也有条件按行业组织起来，以维护切身利益。中国 行会 因此越过了商人 行会 ，直接进入了手工业 行会 的发展阶段。 ” 2 中国的 商会 组织大致经历了 “ 行 ” 、 “ 会馆 ” 与 “ 公所 ” 、 “ 商会 ” 的演变过程。 “ 行 ” 这一组织早在唐代就曾出现，在宋代已形成了一定的规模， 最初的 “ 行 ”并非为商人自发组成的自治性组织，而是由官府设立，服务于官府科索需要的组织 ，但 就其性质、功能而言，遏制竞争、稳定市场乃其主要 功能 。明朝中叶以后，随着社会生产力与商品经济的发展，竞争日趋激烈，基于血缘、地域及同乡观念 ，产生了 “ 会馆 ” 与 “ 公所 ” 。为了在激烈的商业竞争中生存下来，明朝的商人群体（类似于西方的 商人行会 的最初形式）便以血缘、地域及同乡关系为纽带联合了 起来，形成了一些以 “ 联络乡谊，救济同业，办理善举 ” 的互助性的 商会 组织。鸦片战 争以后，随着外国 资本及货物的大量入侵，中国的传统经济结构也因此 发生了巨大的变化 。 外国资本的 大量 入侵，需要对外 “ 商战 ” ；清政府为了本国工商业的发展，需要对内 “ 振商 ” 。在这一大背景下，传统的 “ 会馆 ” 与 “ 公所 ”无论在组织结构上，还是性质功能上，都不能满足现实的需 要。于是商人、手工业者联合建立各行业社团组织的愿望日益强烈， 商会 由此 应运而生。 新中国成立后，中国设立了诸多 商会、 行 会 组织，类型繁多，称呼各有不同 。1 董保华 社会法原论 M北京： 中国政法大学出版社 2001 年版 ， 第 271 页 2 金志霖 试比较中英 商会 的组织形式 兼论中国 商会 的特点 J 华东师范大学学报 （ 哲学社会科学版 ） 2006 年 03 期 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 5 有的称为商会 ， 有的称为行业协会。根据这些 商会 组织 的 “ 产生途径 ” ，可以将其分成体制内生成的 商会 组织与体制外生成的 商会 组织。体制 内生成的 商会 组织， 大 都是在政府的主导下，为了实现政府职能的转变 与 机构改革 ， 自上而下设立的，带有浓厚的 “ 官办 ” 色彩。但随着 市场 经济的发展， 市场 对于 商会、 商会组织的需求逐渐强烈，形成了许多 “ 体制外的 商会 组织 ” 。这些体制外的 商会 组织大多由民营企业自发组建。其中仅有少部分经行业主管部门的批准，在民政机构注册登记后合法存在；但大多数此类 商会 组织因受到 “ 一地、一业、一会 ” 管理体制的限制，无法在民政机构登记注册，因而只能挂靠工商联组织，作为其二级机构存在，不具有独立的法人地位，从而极大的阻碍了其生存和发展。 会 演进 之 动因 分析 会 演进 的经济动因 工商业的发展是商会及类商会组织产生的经济前提。随着工商业的发展，工商业营业组织（作坊、商行等）逐步出现。市场存在竞争，不同的工商业营业组织之间的竞争同样不可避免，为了 在竞争中 更具有竞争力或 直接 避免竞争，就有工商业营业组织为了一定的经济利益或特殊目的而联合起来，组建商会或者类商会组织，以维护它们的共同利益。可以说，没有工商业的发展，也就没有商会及类商会组织的出现。 维护共同、特殊、垄断利益的需要，是 商会及类商会组织 产生的利益基础。在工商业者生产、交换、经营的过程 中，不可避免的会产生如商业机会和营业利益等共同利益。为了维护这一共同利益，工商业者迫切的需要通过一定的形式组织起来，“变企业间直接面对的恶性 竞争为企业间比较稳定有序的协同与竞争关系，以维护和实现某些共同 利益及靠单个企业无法实现与满足的特殊利益。” 1 现代市场经济 体制 的发展是促成商会定型发展的体制因素。现代市场经济与传统自然经济、计划经济等经济形态具有本质的不同 。 其基本特征在于以市场为基础手段和基本方式来配置生产要素和经济资源。市场经济加剧了企业间的营业竞争、扩大了市场空间、使传统产业划分的界限变的更加模糊， 就是在 这些外部1 王晓明转型期行业协会制度的供给需求分析 以浙江省为例 J企业经济 2006 年 3 期 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 6 压力 下 ，才促成了现代 商会的定型与发展。 会 演进 的政治动因 研究商会 演进 的动因，就不能不关注商会赖以产生、存在和发展的政治背景，其重要性在于经济学意义上的制度供给和制度需求。就制度供给而言，如现有的制度环境满足了工商业者的 需求和愿望，那么，工商业者就没有改革的必要性，也就没有突破原有制度环境去寻求商会这一新 制度模式 的需求 。如果与之相反，则工商业者就 具有 内在寻求现有制度 变革 的需求 ，商会也就由此 产生。就 制度 需求而言，工商 业者对特定利益目标的设定和预期利润的追求，就必然会产生对现有 制度和 政治环境的各种期望，这种需求和期望如在现有的制度环境中无法实现时，工商业者 就 会内在寻求对现有制度进行变革，这也可以成为商会产生的一种解释。 由此可见，在商会 演进 的政治动因中， 既有 的制度环境及制度供给无法满足现有工商业者的需求 是 基本前提；工商业者的特定目标及制度预期是商会的变革动因；工商业者本身掌握资源的多少，以及对社会的影响力的大小决定了工商业者组织和制度的创新动机和能力；而 作为现有组织和制度供给主体的执政者的制度控制 能力以及对工商业者创新组织和制度所持的基本态度，则直接影响着以商会组织为在外形式的商会制度 产生的方向、过程和运行方式。 会 演进 的社会动因 商会是社会的商会，商会作为一种特定的社会现象和组织细胞，其产生、演变和发展，无疑都要受到诸多社会因素的影响。 工商业城市的形成为商会组织提供了可靠地落脚点。考察商会的起源，我们可以发现，无论是早期工商业组织还是近现代商会，都是伴随着工商业城市的发展而逐步形成。其原因在于：其一，工商业城市是工商业者的聚集地，有形成商会组织的经济基础。其二，随着工商业的发展，不同工商业者相互交易、相互竞争的过程中， 很容易 基于共同利益而结成联盟。总之，没有工商业城市的 形成也就没有近现代商会的产生、演变和发展。 社会自治模式的发展 为商会制度的形成提供了制度范式。严格意义上的商会是一种极具代表性的社会自治模式。社会自治是人类社会最初、最原始的管理模兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 7 式 。 从某种意义上说，现有国家正式组织和民主制度架构均起源于远古时期的氏族自治和氏族民主。只是在国家产生以后，国家正式制度作用逐步凸显，自治的影响和作用才逐步隐藏于幕后。在国家和民间的二元体制下，有一个反映个体自由 ， 但又对个体自由存在约束的社会公共领域，这一领域又由于国家管理和控制的空缺而需要社会自治予以填补和接管，故社会自治反因国 家的需要而以多种形式存在、发展着。社会自治与商会的关系应是社会自治酵化、孕育着商会制度，而商会制度的产生与发展同时以另一种形式体现着社会自治的力量，赋予社会自治以新的内涵和价值。 会的性质分析 在我国现实立法中，有不少 商会 性质的具体规定。如社会团体登记管理条例第 3 条规定：“社会团体应当具备法人条件”。证券法第 174 条规定：“证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人”。民政部关于社会团体登记管理条例有关问题的通知规定 ：“ 行业性社团法人是社会团体法人的重要组成部分。 ” 深圳、南京、 温州等地的地方法规也均明确 商会 是社会团体法人。 关于商会的性质， 在理论界 ，有一种惯性思维，即依照西方的商会和我国商会的现状，来界定商会的性质。笔者认为，以西方发育完好的商会来界定商会的性质 尚 存在参考价值的话 ，那么以我国商会的现状来界定商会的性质，则是不适当的。原因在于： 我国现存的不少商会都是名存实亡 的 ，它们并没有发挥商会 的应 有 作用，也未体现商会存在之本质 ， 仅 以 我国 这些 发育尚不完全的 商会 的现状来界定商会的性质，指导未来商会制度改革 ，是不 适当 的。 因此， 要准确对 商会 的性质进行界定，必须从其产生的制度原由、所承担 的实际功能和与政府、企业、市场的关系来分析。从前文对 商会 的产生及演变的论述中，不难看出： 商会 产生于营业主体的共同利益需求；所承担的主要职能是确保和协调入会工商业者的商业利益；它 由 营业主体自发成立，但本身并不具有营利性； 它反映营业主体的利益主张、沟通 和联系着政府与企业、甚至履行了部分政府经济事务的管理职能 ； 但它不依附于政府，更不属于政府机构的一个组成部分；它具有通过业内规划、信息供给、行业自律等间接调节市场的功能，但本身并不是市场主体，更非一般意义上的中介组织。 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 8 由此 ，笔者认为，商会的性质应当包含以下几个方面 的内容： 会 为法人 首先， 关于商会 是否具有 法人资格，在英美法系国家和大陆法系国家存在很大不同。英美法系国家基于自由主义，认为商会纯属民间工商业者自由结社的产物，国家不必也不需要对其进行干预。因此，在英美法系国家， 商会是否具有独立 法人资格，并不重要。而以法国、德国为代表的大陆法系国家以及我国 台湾地区，基于成文法的规范思维，认为商会必须依照相关法律规定设立，成立后的商会则自然具有独立法人资格。 其次，对于具有法人性质的商会到底是 私法人还是公法人 ，不同国家地区的 界定 依然存在一定差异。 但 总的来说，大多数 国家在 立法和司法实践中， 都把依照法定条件和程序成立的商会视为独立法人 。 会 为自发设立 实行 自律管理的法人 首先， 商会 是自发设立的社会团体法人。有学者提出来，在 20 世纪美国 商会 发展的一种 显著 特征便是私人和自愿的，并且政府对 商会 既不管理其构成，又不监控其行为。 1一方面， 商会 是 商会 成员为了其共同的、普遍的利益联合起来，在平等协商的基础上依法自愿设立的社会团体法人。 工商业者或者 企业有权决定是否设立 商会 或加入某一 商会 ，并不受政府与他人之干涉。另一方面， 商会 不隶属于任何国家机关、也不是由政府出资设立的。 总的 来说， 商会 无论从其产生还是设立，都与政府机构完全不同，其本质属于“民间”组织。但同时，我们也 要清晰的认识到， 商会 与政府之间有着密切的关系。“ 商会 在一定程度上担负着增进国家与 企业之间的相互沟通，协调两者关系，进而间接地帮助国家实现对企业宏观调控的功能，从而使其成为国家与企业之间的中介者。其作为公权力的补充和制衡，沟通、协调和整合行业与行业、行业与政府间的关系，因此有人称其为第三域或志愿域 ” 。 2 其次， 商会 是实施自律管理的社会团体法人。 商会 的自律管理应包含两个维度，一是对 商会 组织本身进行的自我约束与管理 ，二是对 商会 成员 进行的约束与管理。前者包括对 商会 自律制度的制定 、经费来源的审查、越权管制的纠正、反1 鲁篱 行业协会经济自治权研究 D 重庆：西南政法大学 2003， 博士 2 义海忠 ， 郑艳馨 对我国行业协会性质错位的思考 J河北法学 2008 年 03 期 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 9 竞争行为的控制等；后者包括对会员企业市场准入的资格审查、生产行为的评估监察及对违规企业进行的处罚等。 1对外， 商会 负责 协调 商会 与政府、其他社会中介组织、消费者之间的关系，从而保证市场经济秩序的稳定。对内， 商会 制定商会内部适用的规则，规范商会会员的 行为，协调 商会会员之间的 关系， 对 商会会员 的市场行为进行 监督，对商会会员 的不合法行为和违反 商会规则 的行为进行内部 惩戒 等 。 会 为非营利性 、 互益性 、 自治性 法人 既 然 商会 为 法人，那么 商会与其他种类的 法人相比，又具有哪些特质呢？ 首先， 商会 为非营利性法人组织。我们知道，组建 商会 的成员多为商事主体（工商业者） ，而“商人逐利”这一俗语又典型的诠释了 商会 成员的营利性。那么由这些营利性主体组建的 商会 怎么又会是非营利性的呢？理由有以下几点：第一， 商会 不同于企业，具有一定的公共管理职能。 因此，为了维护 商会 在某一行业内的权威性与超脱性，客观上要求 商会 不能 以 营利为目的。 商会 承担着行业的公共管理职能，从某种意义上讲， 商会 提供 一定的 准公共服务。准公共服务 同样在客观上要求该服务的提供者不能以 营利为目的，追求利润的最大化。第二， 商会 的非营利性并不意味着 商会 没有合法收入。财政部 颁布的 民间 非营利组织会计制度第 2 条对非营利性的理解是“ 民间非营利组织应当同时具备以下特征： （一）该组织不以营利为宗旨和目的；（二）资源提供者向该组织投入资源不取得经济回报；（三）资源提供者不享有该组织的所有权。 ” 2同时，民政部负责人也曾在解释民间社团非营利性问题时说“非营利性并不等于不营利，非营利性组织和营利性组织的根本区别不在于是否营利，而在于对获得的收益如何处理。” 3综上所述， 商会 具有非营利性。但 这 并不意味着 商会 没有收入。事实上， 商会 可以拥有合法的收入，但 商会 不能以追求收入的最大化为存在目的；同时， 商会 的收入也不得分配于 商会 成员，只能用于公益事业。 其次， 商会 为互益性 法人组织。“美国将法人分为营利性法人和非营利性法人，并在此基础上再将非营利性法人细化为公益性法人和互益性法人。这种互益1 常健，郭薇 行业自律的定位、动因、模式和局限 J 南开学报 （ 哲学社会科学版 ） 2011 年 01 期 2 财政部关于印发民间非营利组织会计制度的通知 财会 20047 号 3 藋洪祥 行业协会发展理论与实践 M 北京 ： 经济科学出版社 2003 年版，第 102 页 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 10 性法人指设立目的既非追求营利，也非追求公益，而是追求成员彼此间互助、互益，或者说是追求成员共同利益的一类法人。这种互益性法人包括行业协会、商会、俱乐部、同学会等等。” 1商会 “ 作为法人自身不以营利为目的 ， 不以公益为目的 ， 也不以为某一个体的 利益服务。 ” 2因此 ， 商会 是介于传统民法理论法人分类中营利法人与非营利法人的“中间法人” 3。 商会 对内以制定 商会 规章 、商会规范、标准的形式，实行 商会 自律 ， 对违反行业规范、技术标准的行为实施惩戒，调解会员间的纠纷，为会员提供信息平台服务等 ； 对外代表行业与政府沟通 ，协调商会与其他组织、消费者之间的关系。 而这些职能，都只是为实现 商会 成员的共同利益为目的。因此， 商会 为具有互益性的法人组织。 这里需要说明的是，有的学者认为 商会 属于一种“群益性 社会 团体”，“以增进会员公共利益为宗旨，谋利的对象主要是会员群体，属群益性社会团 体。群益性社会团体包括了人们常说的互益性社会团体。互益性社会团体指具有会员互助互济性质的封闭性社会团体。而群益性社会团体，谋求的不仅仅是会员互助利益，更是超越会员济利益之上的群体公共利益（如整个行业的 利益）。” 4笔者对此观点并不赞同。 无论 从 商会 的 设立目的，以及在现实中的职能 来看， 商会 仅 在 维护商会 内部成员的共同利益，对 非 商会 成员的利益并不维护，甚至 商会 的某些行为还会损害到 商会 成员外的其他该行业从业人员的利益。虽然 商会 在维护 商会 成员利益时的某些类似于 规范会员行为， 限制 会员恶性竞争、制定标准等 行为， 促进了工商业者 乃至社会经济的发展，客观上维护了整个工商业者 的共同利益，但其根本出发点还是在于维护 商会 成员的内部利益。因此， 商会 的互益性应为 商会 的重要属性 ，而群益性只是商会某些行为所表现出来的片面特征 。 最后， 商会 为 自治性 法人组织。 商会 的自治性主要体现在两个方面：对内，体现在 商会 对其自身事务的管理，包括领导者的选任、机构的设置、财务管理等；对外，体现在 商会 独立于政府而存在， 不被 包括在政府的行政体系中。 5商会 之所以成立，在于 商会 成员追求 商会 自身的最大化。出于此目的， 商会 成员必然要1 姚旭、 车流畅 论行业协会组织的法律性质 从制度动力学视角 J法学杂志 2011 年 05 期 2 姚旭 浅析行 业协会组织的法律属性 J 沈阳工程学院学报（社会科学版） 2010 年 06(3)期 3 龙卫球民法总则 M北京：中国法制出版社 2001 年版 ， 第 378 页 4 井华 浅谈我国行业协会的管理与培育 J 5 潘嘉玮 论行业协会的法律定位 C 2007 年中国商法年刊 北京： 北京大学出版社 2008 年版 ， 第 299页 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 11 求选择自己 信任的人员来管理 商会 、按照 商会 成员的 集体意志来设置 商会 机构、管理 商会 财务。 另外，如果 商会 不能独立于政府而存在， 商会 成员将无法实现其加入 商会 的最初目的， 商会 也将不能发挥其应有功能。最终，将有可能导致 商会失去商会成员的基础 支持而面临消亡的危险。 结 综上所述， 商会 的性质应当包含以下几个方面的内容。首先， 由于 商会 依照法定条件和程序成立 ， 因此 商会 理应为 法人。其次， 商会 是 企业自发设立、 实行自律管理的 法人。 商会 的本质为民间组织，其设立是私人与自愿的，独立于政府而存在 。商会 一方面对 商会 组织本身进行自我约束与管理，另一方面对 商会 成员企业进行的约 束与管理。最后， 商会 为具有非营利性、互益性、自治性的 法人。因此， 商会 的法律性质应为： 商会 是企业 自发设立、 实行 自律管理的，具有非营利性、互益性、自治性的 法人。 会的社会角色 与功能 商会的社会角色和功能界定的是商会存在的意义，想要将这一问题阐述清楚，需要从商会存在的缘由，商会与政府 、 商会与企业、市场之间关系，商会在社会公共事务中的作用等多维视角一一进行考察。 商业者 共同利益 如前文所述，商会是工商 业者基于共同利益的需要，通过自由结社行为发起的、具有独立法人地位的 社会 团体。除商会外， 由于社会组织的多元化，决定了还有不少其他组织也部分代表着工商 业者的共同利益 或某些利益，但唯有商会，它最集中、最直接、最完全的代表了以工商 业 者和现代企业为基础成员的营业主体的利益，并且这种利益是一种共同 利益、根本利益和长远利益。 之所以如此，源于商会由工商业者发起、设立并希望商会为工商 业者服务，就如投资者发起、设立公司，其目的就在于公司为投资者服务，为投资者赚取利益 一样 。商会作为最集中代表工商 业者共同利益的社会团体， 其主要功能表现在以下 两个方面： 其一 ，商会自身应当具有功能。即商会的服务功能、民主协商功能、自治管 理功能、兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 12 民意表达功能、政府与企业沟通的功能、自治性惩罚功能、居间调解和仲裁功能等 。其二，商会组织需与其他组织一起协调运作方能发挥或者实现的功能。如商会的社会公共事务管理功能、市场调节功能、社会利益协调功能等。 商会的 这些功能 均是为能够更好代表工商业者的共同利益，更好为工商业者的共同利益服务而存在的 。 场、 工商业者 关系的协调者 商会是 经济 发展到一定阶段的 特定产物，是经济社会的特有现象。在现代经济社会中，工商业与市场彼此依赖，密不可分，市场调节着工商业的走向，工商业的发展受制于市场。在市场和工商 业之外，还存在国家（政府） 。 国家（政府）既可以管制工商业，也可以管制市场。这样，就必然会在政府、市场、工商业三者之间 存在着一系列既明确而又模糊的中间地带。 这个中间地带范围过大， 市场的自由波动和企业的自主 空间也将过大，可能产生 浪费资源 、 降低市场效率等问题。中间地带范围过小，市场自由调节和企业 自主治理的余地也将过小， 则 可能导致市场活性不足 、工商业发展动力不足 等问题。 而 商会正好可以居中发挥中间地带的协调作用，展现其独特功能 。 商会是政府与市场的协调者。政府与市场的关系历来表现为 交易效率和交易安全 之间 的矛盾关系。 在 商品经济条件下，由于其独特的运行方式，市场与政府势必产生 种种 矛盾，市场的 过度 自由调节必定产生政府不满意的经济结构比例和利益的分配格局，而政府对市场的 过分 干预和管制又势必会影响市场 合理的 调节机制作用的正常发挥。在这一情况下：一方面， 商会的合理嵌入，就如同在市场与政府之间搭建起来了一个缓冲的平台、一个信息交流的平台，商会 将工商业者的需求，也即市场的需求反映给政府，政府也就有了制定调控市场政策的依据 。另一方面，商会从其成员的共同利益出发，制定 符合政府的政策目标并 对 商会 成员 有很强针对性、指导性和约束力的商业发展规划 ， 这又 无异于实质 的帮助政府落实 其既定的经济政策和执政目标 。 与此同时，商会会员又通过其自主的投资行为和经营行为还原市场调节的自由本色 。就 这样，政府与市场在商会的协调下，政府调节的刚性与市场调节的柔性 能够较好的结合起来，从而避免了不必要的市场震动 。 商会是市场和 工商业者的微调者。市场与工商业者 关系一般为市场牵引着 工兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 13 商业发展，工商业的发展 受制于市场 的状况。此外，工商业 还可以通过技术创新等 手段开发市场；甚至在寡头垄断的条件下，工商业者 也 可 能控制市场。但是，通过商会的介入，这一情况就可能有所改变。一方面，商会可以通过 其组织便利收集单一企业难以获取的信息，这些信息可以有效的指导 工商业者进行合理的经营决策，减少工商业者交易的盲目性。另一方面，商会还可以通过内部自治性规范，对工商业者 之间的过度、恶性竞争进行必要的规制和惩罚，有效的抑制操纵市场行为，维护市场应有的规则和理性。 除此之外，商会还 可以 集中商会成员的力量来开发新的技术、产品，从而开发新的市场，扩大市场规模，促进市场以及工商业者的发展。 商会是政府和 工商业者矛盾的调和者 。 工商业者往往 以追求利润最大化为基本原则 ； 而政府则是 公共利益的代表， 履行 社会公共事务管理职能的公法主体 。工商业者与政府二 者的利益目标、行为准则、社会功能完 全不同；因此，政府与工商业者，在商品经济环境下，不可避免的 会发生这样那样的冲突。但是，有了商会，这些冲突就有了缓和的余地。一方面，商会可以集中企业的利益主张， 增加工商业者在参政议政时的话语权，从而 要求政府进行相关的 经济决策时尽量考虑其利益。另一方面，政府也可以授权商会履行部分 公共管理职能 ，避免政府在履行公共事务管理职能时侵犯工商业者的合法权益，促进政府与工商业者的共同发展 。 总而言之， 在 充分发挥 商会的 功能的条件下，政府与企业完全有可能 更好的进行 相互合作 ，实现 二者共赢这一目标 。 会员 提供商会服务 为会员提供商会服务是商会 最表象 的功能之一。就商会对会员的服务形式 ，总结不同国家和地区的经验来看，大致有以下这么几种： 1、一般形式的咨询服务，如定期或不定期的信息服务等。 2、专业中介服务，如设立专业的投融资平台、法律咨询等有针对性的中介服务。 3、特殊项目外联服务，如对某些在本商会范围内无法解决的问题，商会负责联系外界从而为会员获取满意的服务。此外，根据服务是否收费，又可分为有偿服务和无偿服务；就服务的方式而言，又可分为商会本身的服务和商会委托 的 服务等。 就商 会对会员的服务内容来看，大致包含以下几个方面： 1、政策与法律的咨询服务。 2、组织市场调查，对商业、投资、市场信息的收集与咨询服务。 3、兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 14 实施职业培训，提供人力资源与人才交流服务。 4、制定本商会的营业、行业规则和技术标准，提供技术咨询服务。 5、金融咨询与一定额度范围内的投融资服务。 6、以商会名义为会员出具各种证明或证书服务。 17、商会内部营业事务与行业事务的委托服务。 8、办理各种商展、会展和各种推销宣传活动，为会员搭建商务合作平台。 9、本商会范围内的公益服务，如扶贫救困、捐资助学等。 10、商业、投资、贸易方面的 维权和相关配套服务，如为企业提供反倾销诉讼调查、证据和证明、法律咨询等。 2 济纠纷的居间裁决 经济纠纷的居间裁决功能 同样 是 商会的基本功能之一， 主要体现在 以下三个方面：首先， 自治性惩罚功能。商会可依据商会章程及自治规则，对违反商会自治规则的会员进行具有内部约束力的惩戒和制裁措施，如开除会籍 、拒绝提供商会服务 等。自治性惩罚功能是维持商会权威性、商会自治性规则有效性和商会组织凝聚力的有效条件，它对内可以增加商会组织体的纯洁性、增加会员的互信、规范会员的行为、维系商会的组织效力；对外可以提高商会的威望 、增加外界对于商会的信任度。其次，居间调解功能。最后，商事仲裁功能。居间调解功能和商事仲裁功能都属于商会自治 的 准司法功能，它具有独立性、公正性、专业性、可 执行性强 、 息讼率高等特点。我国历来就存在民间调处息讼的传统，如“公同议罚”、“同业公议”等办法调处某些行业内部纠纷就是民间经济纠纷处理的一种重要方式。 3如 1903 年清政府颁行的商会简明章程就明确规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董，秉公处理，以众论断，如两造尚不折服，准其具禀地方官核办。” 4同时，商事仲裁在国际上也广泛适用，尤其以人们 熟悉的国家商事仲裁制度为代表。商会与商事仲裁机构之间的这种密切关系，表明商会在建立商事仲裁制度、组建商事仲裁机构的过程中具有重要的作用， 具1 如法国商会法（ 1960 年 5 月 19 日第 60政令）第 16 条规定： “ 在注册经纪人没能充分展开商业交易活动的地方，商会可以在征求注册经纪人工会的意见后，召集一批当地的未注册经纪人和批发商协助注册经纪人一起了解商品行情。 ”“ 商会出具法国出口商品产地证明书，并签发和认证对外贸易文件。 ”“ 商会每年向商业部长提出海关高级事务特派员助理人选。 ” 2 龚晓菊 中国商会在民营经济发展中的作用 J 武汉大学学报（人文科学版） 2004 年 4 期 高俊 强化商会职能促进非公有制经济发展 J 内蒙古统战理论研究 2006 年 3 期 3 江苏省博物馆编 江苏明清以来 碑刻资料选集 M 北京：三联书店 1959 年版，第 122 页 4 商会简明章程 J 东方杂志 第 1 年第 1 期 转引自任云兰 论近代中国商会的商事仲裁功能 J 中国经济史研究 1995 年 4 期 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 15 体 表现在 以下几个方面 ：其一，商会是商事仲裁机构的组织者和创立者， 商会的自治性和会员代表性确保了商事仲裁机构的民间性和中立性； 其二，商会是商会仲裁机构仲裁 规则的制定者，商会 的 专业性特征为 商会 仲裁规则的合理性提供了现实依据； 其三，商会享有的内部自治权与处罚权保证了商会商事仲裁的权威性和 可 执行性 ； 其四，商会为商事仲裁提供了必要的案件来源，保证了商事仲裁的常态化 ，有力 的促进了 商事 仲裁的发展 。 会与行业协会 商会和行业协会均是由工商业者集合而成的商业会员组织，它们之间存在许多共同的特点，但是也 存在 明显的区别。 理清商会与行业协会的 关系 ， 对于 论证商会立法 及其 模式 选择 ， 具有重要意义。 会、行业协会共同点 商会与行业协会 之间的共同点主要表现在：两者均为非政府、非营利性的工商业 自治组织；均实行会员制，会员主体为企业或工商业者；商会与行业协会均为会员提供服务，充当政府与工商业者之间的缓冲剂；商会与行业协会的治理结构往往也大致 相同 ，均设会员大会、理事会，实行民主决策等。 会、行业协会区别 就 商会与行业协会的区别 ，笔者认为主要表现 在以下 三个方面：首先，从会员对象上，商会的会员为商会所属地区的工商业者，不对工商业者的规模、以及所属行业进行区分 ，具有综 合性的特 征；而行业协会的会员为所属地区内本行业内的工商业者，具有专业性 特征。其次，在服务范围上存在一定差别。 商会的典型服务为为本地区内各行各业的会员提供基础信息、商事仲裁、技术开发、签发原产地证明、咨询与培训等内容；行业协会的典型服务则主要为，为行业协会所述地区本行业的企业 提供行业基础信息、协调本行业内企业间的竞争、技术 开发、咨询 等服务。最后，从组织的稳定性上讲：除非发生重大的行政区域划分调整，则按照地区设立的商会组织不会发生重大变化； 而 行业协会则随时根据行业的调整而调整（行业兴则行业协会兴，行业衰则行业协会衰败乃至消亡，随着新兴行兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 16 业的不断出现，新的行业协会也逐步形成；除此之外，行业协会还会随着行业的细分而产生更多的子行业协会，并随着子行业协会的不断增多，新兴产业的产生，原行业协会则会成为行业协会联合会等 ） 。 结 商会与 行业协会一般都是根据会员 的产业领域和行业差异进行的划分。就一般商会而言，又称为综合商会，是 模糊了产业、部门和行业 界限， 成员覆盖不同产业、部门和行业的社会团体。现代 一般 商会打破了传统各种类商会组织和准商会组织在产业、部门和行业的分划割据、互为藩篱、彼此隔绝甚至敌视的封闭性与局限性，因此，一般商会有时又可以成为统一商会。行业协会，是以 同一 产业、部门和行业的工商业者 为基础成员建立起来的适用于特定产业、部门和行业的社会团体 。 在我国， 行业协会 一方面往往由政府发起，自上而下组建，具有典型的行政属性；另一方面又 具有鲜明的行业性， 其 组织和成员往往覆盖至不同地区甚至全国。长期以来， 不少学者就 对全国性和地方性行业协 会的性质和地位存在许多争议。 但 就笔者看来，由工商业经营者组建的行业协会只不过是行业 化 商会的别称而已，只是因为这些行业协会往往具有典型的行政属性从而弱化了其行业商会的实质而已。 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 17 第 二 章 我国商会发展概况及立法现状 进行商会立法 及其 模式 选择 的研究， 还 须对商会的发展概况以及商会立法的现状有一个 清晰的认识，在肯定以往成绩的基础上，充分挖掘、分析现行商会立法 存在的各种问题，尤其是体制与机制方面的问题。只有对这些问题有一个综合、全面的认识，才能设计出符合我国国情的商会立法。 展概况 及存在的问题 改革开放以 来，随着我国经济 体制和政治体制 改革 的 逐步深化，市场开放度的逐步提高，民营经济的 迅速发展，我国的商会、行业协会组织在各类社会团体中异军突起， 发展 迅速，不仅在数量上几何化增长 ，而且在经济社会发展中 所起到的作用 也 日趋明显。但是，伴随着迅猛 发展 的同时 ，许多问题也逐渐浮出水面 。 织机构多元化 但功能重叠 最近几十年，我国商会、行业组织的发展呈多元化、多形式发展的态势，形成了多样化的商会、行业协会组织体系 。 从商会组织看，目前综合性商会性质的组织主要有全国工商联（民间商会）及其下属的带同业公会性质的行业商会 和异地商会的商会体系、中国国际贸易促进委员会（国际商会）体系、中国个体劳动者协会、私营企业协会、青年商会等组织。 1 带行业性质的组织主要有：中国工业经济联合会的行业协会体系、中国企业联合会的行业协会体系、特殊职业行业协会（如证券业协会、律师协会、会计师协会等）体系、各级地方行业协会体系，以及各个地方根据企业实际需要建立的多种形式、多种名称命名的但带有一定商会性质、行业组织性质的团体体系，如各种行业协会联合会、中小企业协会、企业家联谊会等。 2 我国正处在政治、经济的转型时期，在这一时期内，市场经济体制 逐步 完善 ，1 浦文昌等著中国商会立法研究及中外资料汇编 M北京：中央编译出版社 2010 年版，第 8 2 浦文昌等著中国商会立法研究及中外资料汇编 M北京：中央编译出版社 2010 年版，第 8 兰州大学硕士研究生学位论文 论我国商会立法及其模式选择 18 商会、行业组织的多元化发展 可以说 是偶然中的必然，它是 市场经济发展，企业经济活动多样性的必然要求。同时，各种商会、行业组织 间的有效竞争，也有利于增强商会与行业组织的活力。但是，在看到 商会 多元化发展带来的好处的同时，我们也要清晰的认识到多元化发展带来的问题，最为典型的就是各种商会、 行业组织重复设立 、功能重叠，由此产生诸多矛盾。如全国各级个体私协会与各级工商联组织的会员对象基本重叠，而他们的功能又基本一致；再如工商联的行业商会与当地已存在的行业协会之间也存在重复设会、功能重叠的问题。 总之， 商会、行业协会 重复设 会的问题普遍存在，它一方面加重了会员 （工商业者） 的经济负担，另一方面也导致了社会资源的浪费 ，不利于资源的合理配置 。 方色彩浓厚 根据前文所述， 商会、行业组织等社会团 体它们赖以生存的根基就在于民间性、自治性、自律性和 非营利性。但是在我国，多数的商会、行业组织并不民间化。 在综合性商会方面，各级工商联（民间商会）均是由各级党委自上而下组建起来的，至今仍然以统战 功能 为主，兼顾经济性、民间性，其县级以上工商联组织均属于公务员编制。中国国家贸易促进委员会（国际商会）在其创建之初就是官方机构，至今仍属于政 府系统主管的事业单位。全国各级个私协