【毕业学位论文】（Word原稿）媒体侵权法律适用问题研究

兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 1 引 言 报纸、广播、电视以及互联网传播媒体已经成为人们获取信息的主要途径，对社会生活的影响越来越大。在新闻媒介传播的各种信息和报道中，可能会夹杂着一些不真实、不客观的报道，各类评论可能会存在着不恰当言词，不可避免地会触及到个人隐私和社会成员的名誉。这些新闻活动产生的社会舆论，往往使受害人承受社会压力，使其名誉、肖像、隐私等权利受到损害。以侵害名誉权、隐私权和肖像权为由起诉记者和新闻单位的案件，即所谓的“媒体侵权”。 我国公民的民事权利意识得到复苏，并且迅速成长是在 1987 年民法通则实施后，随之由于新闻 或媒体侵权为由控告记者或新闻媒体的现象不断增多。据最高人民法院公布的数字，从上个世纪 90 年代以来，在我国每年从 3000 多件递增到 4000 多件的名誉侵权诉讼案件中就有超过 1000 件同新闻媒介涉嫌侵权有关，占到了三分之一。 1仅北京市朝阳区法院在 1991 年至 2010 年二十年期间就审结新闻侵权诉讼 393 件，其中 324 件侵害名誉权、 49 件侵害肖像权、 8 件侵害姓名权、 6 件侵害荣誉权、 6 件侵害名称权。 2 媒体侵权既涉及新闻法的问题，也涉及侵权法的问题，既涉及对民事主体的权利保护问题，又涉及新闻媒体言论自由舆论监督的问题。 因此，研究媒体侵权，实际上就是在新闻自由与权利保护之间，小心翼翼地寻找两个利益之间发生冲突的最佳平衡点。处理得好，就既能够保护好媒体的新闻自由权利，又能够保护好民事主体的民事权利；反之，就可能既伤害媒体舆论监督的热情，又损害民事主体的权利。事实上，媒体侵权法所要平衡的，就是舆论监督与权利保护之间的利益关系，其追求的目标，就是在保证民事主体的权利的前提下，更好地发挥媒体的监督作用，推进社会的文明程度，促进社会更好、更快地发展。面对大量的媒体案件，法官在审理过程中，如何划清新闻自由和侵权责任之间的界限就成为了审 理该类案件的理论依据。既要保护合法的媒体行为，又要对违法的媒体行为认定为侵权责任，责令赔偿受害人损失；保证公众知情权，维护民众的民事权益显得尤为重要。 本文试从媒体报道方式、媒体侵权特殊性、侵权赔偿、责任认定、责任抗辩1 顾理平：新闻法学，中国广播电视出版社 1999 年版 ，第 30 页。 2 杨立新： 我国的媒 体侵权责任与媒体权利保护 ， 中国法学 2011 年第 6 期 ，第 41 页 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 2 等角度对媒体侵权法律适用问题进行初步的探讨。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 3 第一章 媒体侵权 现状 第一节 媒体 及媒体侵权 一、媒体的定义 及其社会功能 媒体即媒介，它是指信息在传递过程中，从信息源到受信者之间承载并传递信息的载体和工具。也可认为是实现信息从信息源传递到受信者的一切技术手段。有两层含义：一是承载信息的物体，二 是指储存和传递信息的实体。主要有报纸、广播、电视、互联网、杂志、手机、直邮（传统的四大媒体为报纸、杂志、广播、电视）。此外，还有户外媒体，如路牌灯箱的广告位等，以及还有衍生出来的 子杂志等。 媒体主要有四项社会功能：（ 1）传播知识，促进信息的自由流通。比如改善市场运作和公共政策制定能力，提高普通人的知识水平等；（ 2）引导舆论，推动公共议题的广泛讨论，寻求解决问题的更好方案，这主要是由媒体的“议题设置功能”决定的；（ 3）舆论监督，借由调查性采访和其他类型的新闻报道揭露、防范政府错误和滥用权力的行为， 实现有效的监督；（ 4）报道新闻，通过提供有序地、和平地表达并化解社会不满的渠道而维护社会的稳定。 在集权社会，新闻媒体受到政府控制，为政府的利益服务，主要反映的是政府声音。在现代社会，真实反映新闻事件，全面反映各方面的声音，是传媒提供新闻报道的基本职责。概括来说，所承担的社会责任主要有两类：道德责任和政治责任。就我国媒体而言，客观报道世界多极化、经济全球化、文明多样化，促进新闻信息真实、准确、全面、客观传播是媒体的道德责任。站在全国全党各族人民团结一致的基础上，坚持正确舆论导向，为党和国家的繁荣发展凝聚强大 的精神力量，既要准确鲜明地宣传中央精神，又要及时、真实地反映人民心声则是媒体的政治责任。 二 、媒体 侵权 近年来，媒体侵权以及相应产生各种纠 纷 争论不断，一度异常热门。民法通则实施之后，早于媒体侵权出现的新闻侵权才开始出现。民法通则第一次规定了人格权及其法律保护，第一次规定了可以精神损害赔偿的方法救济姓名兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 4 权、肖像权、名誉权和荣誉权 1。对于媒体侵权，法律界和新闻界学者从各个 角度对其进行了定义和解读。 关于媒体侵权的概念，法律界与新闻界的着眼点不一样。在媒体侵权行为发生后如何进行法律维权进行规范成为了法律界 的着力点；如何防止新闻侵权的发生，以及发生后在自律框架内如何处理则成为了新闻界的着力点。 1、新闻侵权。在早期关于新闻侵权概念的界定中，新闻侵权法律辞典中新闻侵权的定义为“新闻单位或个人利用报纸、刊物、广播电视、新闻电影等新闻传播工具，以故意捏造事实或过失报道的方式向公众传播有损公民、法人及其他社会单位合法权益的不当内容或者法律禁止的内容，从而破坏了公民或社会组织的真是形象，降低对他们的社会评价，影响公民个人宁静的生活和尊严的违法行文。” 2学者张双龙认为，新闻侵权“一般是指受我国法律保护的公民、法人、非 法人单位依法享有的合法权益，遭到某种违法行为的损害” 3。王利明教授认为，“新闻侵权行为是指新闻单位或者个人利用一定的大众传播媒介，以故意捏造事实或者过失报导等形式向大众传播内容不当或法律禁止的内容，从而侵害公民和法人人格权的行为” 4。穆超君认为 ， “新闻侵权是指新闻主体通过新闻报导对公民或者法人的名誉权、姓名权、肖像权、隐私权或者荣誉权以及其它民事权益造成不法侵害的行为” 。 5 孙旭培等认为 ， “所谓新闻侵权，一般是指通过新闻手段，对公民、法人和其他组织的名誉权、荣誉权、姓名权、名称权及其他合法权益造成不法侵害。 ” 6魏永征则认为，“新闻侵权行为就是在新闻采集和传播中侵害他人（自然人，法人）人格权的一种行为。” 7 2、媒体侵权。媒体侵权是对于新闻媒介的侵权行为的通俗化的描述，它并不是一个严格的法律术语。无论是在法律界还是在新闻界，使用新闻侵权或者媒体侵权的概念有一个变化过程。学者最初经常使用新闻侵权的概念，后来，由于网络媒体等新媒体的侵权行为的发生学者认识到新闻侵权概念难以概括、外延比较狭窄，因此改用媒体侵权的概念。虽然对媒体 (新闻 )侵权概念的界定虽多有不同，但基本点是一致的，媒体侵权都是发生在新闻活动中的行为，与新 闻活动密切相关，如果没有这个前提就不会有媒体侵权的出现，媒体侵权则转变成为了一1 王利明、杨立新：人格权与新闻侵权 ， 中国方正出版社 1995 年版 ，第 189 页。 2 张新宝：名誉权的法律保护，中国政法大学出版社 1997 年版 ，第 307 页。 3 【美】唐纳德 尔摩等著，梁宁等译：美国大众传播法：判例评析（上、下） ， 清华大学出版社2002 年版 ， 220 页。 4 杨立新：人身权法论，中国检察出版社 1996 年版 ，第 440 页。 5 王利明：人格权法研究，中国人民大学出版社 2005 年版 ，第 304 页。 6 徐迅 ：新闻 （ 媒体 ） 侵权研究新论，法律出版社 2009 年 第 1 版 ，第 177 页。 7 “ 中国新闻侵权案例精选与评析 ” 课题组：中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析 50 例，法律出版社 2009 年版 ，第 23 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 5 般的民事侵权行为。 3、媒体侵权客体及基本表 现 。媒体侵权行侵害的客体主要是公民的肖像权、隐私权、姓名权、荣誉权等等或法人、其他组织的名誉权等等人格权，有时也表现为侵害了公民、法人、其他组织的财产权利。普通的民事侵权行为是指不法侵害他人人身财产权利而负担民事赔偿责任的一种行为，包含以下四个要件：行为人实施了违法行为、损害事实的存在、行为与损害事实之间存在因果关系、行为人有主观上的过错。 媒体侵权作为民事侵权中的一种，也有着上述的特征 ，同时媒体侵权还有着自己的特点： （ 1） 侵权主体特定媒体侵权的主体包括了传媒机构及其从业人员。媒体侵权的行为主体和责任主体主要是传媒机构，还包括其 他 利用大众传媒实施侵权行为的人；传媒机构主要是指广播电台、电视台、报社、杂志社、通讯社、出版社、互联网信息服务提供者、移动互联网信息服务提供者等等依法设立从事新闻报道工作的机构。利用大众传媒实施侵权行为的人不仅仅指传媒机构的记者和编辑，还应该包括通讯员、一般作者、广告业务员、经营管理人员等为传媒工作或者服务的其他人员。从新闻从业人员的具体情况来看，他们基本上都满足了具有民事权利能力和完全民事行为能力的要求，拥有独立的民事权利，可以履行民事义务，亦可独立承担因新闻侵权而引发的民事或刑事责任。从我国已经发生的媒体侵权诉讼现实情况看，大多数的新闻记者是在履行其职务行为时而导致的媒体侵权诉讼，由新闻媒体承担法律责任。 （ 2） 侵权形式特定媒体侵权的具体行为是新闻从业人员利用大众传播媒介进行的传播行为，而不是新闻采访车在行驶途中撞伤了人之类 。 （ 3） 媒体侵权的传播行为具有违法性。媒体侵权必须通过在媒体上刊播的消息、通讯、评论和其他作品等新闻作品的传播才能形成，与新闻作品无关的侵权不是 媒体侵权。 （ 4） 媒体侵权所侵害的是自然人的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权等或者法人、其他组织的名誉权等人格权 。 （ 5）影响迅速而广泛。在当代社会中，报刊、广播、电视、互联网等大众传播媒体发展迅速、覆盖面广，通过其刊发的新闻报道其传播速度十分迅速，传播范围十分广泛。含有侵权内容的新闻作品一经刊发，不仅会迅速的传播至该媒体覆盖的整个地区、省份，甚至会通过转载、转发等途径迅速的传遍全国、全世界，因而对新闻报道中的相对人造成的损害也是非常大的。 （ 6） 侵权责任由侵权的媒体承担替代责任。新闻从业人员在履行采编任务 时发生的侵权由新闻媒体承担，属于职务侵权。将媒体侵权概念的这些特点集中起来，可以做出一个比较准确的定义，即媒体侵权是指自然人或者法人、其他组织的名誉权、隐私权、肖像权、姓名权及其他人格权益被报纸、杂志、电视、广播、互联网信息服务提供者、移动信息服兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 6 务提供者等大众传播媒体，在利用大众传媒进行新闻传播行为时，故意或者过失非法侵害的侵权行为。 4、媒体侵权责任构成要件。各种不同种类的媒体侵权有着其不同的特点，因而责任构成要件也不尽相同，一般而言，主要有四个方面：（ 1）行为人通过新闻媒体实施了有损特定公民、法人、其他 组织人格权的行为。（ 2）媒体侵权行为造成了一定的损害后果。 （ 3） 行为与损害结果之间有因果关系。（ 4）媒体侵权行为人有过错。 第二节 媒体侵权现状 一、媒体侵权现状 发生在 1878 年清朝驻英大使郭嵩焘画像被申报报道的事件是中国历史上发生了第一起媒体侵权事件，但最终该事件并没有引发诉讼。新闻侵权频频发生在民国年间。新中国成立，特别是改革开放后，自 1987 年中华人民共和国民法通则实施开始，随着人民群众民主、人权意识的不断增强，媒体侵权纠纷逐步增加。据相关调查显示，改革开放后， 20 世纪 80 年代发生了我国首个 媒体侵权案例，在之后的 20 余年间，仅北京市朝阳区人民法院就受理媒体侵权相关案件 393 件。 1媒体侵权案件大部分发生在 2000 年之后，其中，侵犯名誉权的案例几乎要占到所有案例的 70% 作为新兴网络传播媒体的互联网发展迅速，以自己独有的特点为媒体侵权带来了更大的可能性，数据显示网络侵权在媒体侵权中占到 80%的比重。 2 二十世纪八十年代至本世纪初期间发生的新闻侵权案例按诉讼权利主体的不同被徐迅女士划为四次“浪潮”：第一次浪潮： 1987 年 ，民法通则的实施后小人物告大报现象较为集中的出现；第二次 浪潮： 1992 年，名人告小报；第三次浪潮： 1993 年 ，工商法人告传媒；第四次浪潮：官方机构及公务人员诉媒体。 3目前，我国媒体侵权纠纷仍处于第四次高峰期。 二 、媒体侵权产生的根源 媒体侵权产生的根源 归纳起来，主要有 5 个方面的原因： 1 杨立新：我国的媒体侵权责任与媒体权利保护，中国法学 2011 年第 6 期，第 41 页。 2 杨立新：我国的媒体侵权责任与媒体权利保护，中国法学 2011 年第 6 期，第 41 页。 3 徐迅 ： 中国新闻 侵 权纠纷的第四次浪潮 ， 中国海关出版社 第 二 版 ， 第 19 页 ， 第 34 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 7 1、采访失实导致媒体侵权。著名报人陆定一认为，新闻是对“新近发生的事实”的报道 1。 第一时间、第一速度采写新闻，追求新闻的“新鲜度”这是新闻的特点，事实上许多记者在追求第一时间的新闻资料时，也会因为未能完全核实新闻的真实性而大大增加了失实报道的可能性。还有些记者过分追求 新闻的“自由度”，不愿意拘束于原来的旧时的报道形式。没有创新，新闻就会失去活力，但是也要看到自由和责任是分不开的。在采访过程中，不踏实的采访作风、编造新闻为追求轰动效应、不公正的言论类文章评论、夸大的宣传、失实的表扬等原因往往都会导致媒体侵权的发生。以不踏实的采访作风为例，主要有较短时间从事新闻采编工作，采访技巧与方法的缺乏，历练不足，不细致的工作作风，都可能导致报道失误。有些记者习惯跑会场、拿通稿，害怕吃苦不愿意走基层进行深入采访，这些都容易产生事实不清楚，主题先行，偏听偏信或者捕风捉影，断章取义或凭空想 象。 2、编辑把关不严产生媒体侵权。在传播领域中，通常将诸如编辑的人称为“把关人”，他们对记者搜集到的原始新闻信息进行筛选，对部分信息“打开大门”让其进入可以发表的行列或对其他信息“关上大门”不予报道，他们在新闻媒体的组织内部占据决断性的关键地位。可以说，在大众传播中是“把关人”通过选择性的控制而真正的在制造新闻。思想松懈 ， 不予核实、查证，或者查证审核不严或程序不对对于一些明显不符合情理的或有夸大、虚假成份的新闻，是编辑“把关人”导致媒体侵权发生的主要原因。 3、谋取私利诱发媒体侵权。以新闻权谋取私利有多种 ，如编辑记者个人为直接获得现金或实物回报采写有偿新闻；新闻版面或节目时间被报社、广播电台、电视台或某一个内部机构集体出售，用来刊播毫无新闻价值的内容；以“曝光”相威胁，强迫被报道对象刊登广告，甚至直接进行敲诈勒索；编辑记者炮制耸人听闻的假新闻，制造所谓“轰动效应”迎合低级趣味只为出名等等。如果说采访不深入、把关不力是一种无意的过失侵权行为，而有意识的、极为恶劣的侵权行为则有不惜编造虚假新闻只为多发稿多赚稿费或捏造新闻只为发泄私愤、为报复私人恩怨，替人捉刀制造新闻为获得他人钱财等等。 4、法律意识淡薄造成媒体 侵权。许多媒体侵权事件本来是完全可以避免的，但由于从业人员法律知识匮乏，不懂得相关法律条款，致使侵权报道屡见于众。具体表现有：（ 1）少数记者在新闻采访中放大自己的新闻采访权，以“无冕之王”自居，有意无意的将这种虚假的特权表现出来。媒体从业人员要认识到自己拥有1 顾理平：新闻法学，中国广播电 视出版社 1999 年版 ，第 75 页 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 8 的采访权和报道权仅仅是一种法律赋予的职业“权利”而非可以肆意滥用、无人可约束的“权力”，舆论监督本身也需要法律的监督和限制，不能凌驾于法律之上。（ 2）不少新闻从业人员不了解法律上是如何对名誉权和隐私权进行保护的，这就不可避免的在实际报道中发生侵权行为。（ 3）新闻从业人员不能及时了解新的法律知识，在客观上也增加了媒体侵权行为发生的可能性。 5、行业规范的缺乏孳生媒体侵权。我国目前没有制定新闻法或传媒法，侵权责任法成为了如何界定媒体正确行使权利进行舆论监督与违法传播行为的法律尺度。在新闻传播领域中，侵权责任法的基本任务就是划清媒体正当行使合法权利、实施合法传播行为、保障表达自由与侵害他人民事权益的侵权行为的法律界限，更好地平衡保护名誉权、隐私权等民事权利与言论自由这一宪法权利。但是侵权责任法并没有直接规定新闻侵权或者媒体侵权，只有媒体侵权责 任中的网络侵权责任单独在侵权责任法第 36 条规定，侵权责任法第 6 条第 1 款规定的侵权责任一般性条款规定其他的媒体侵权行为。新闻传播活动需要调整的社会关系错综复杂，涉及社会的政治、经济、文化等 生活的 每一个领域，仅靠民法通则、司法解释、单项法规等规定不全面的，操作性不强。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 9 第二章 我国媒体侵权法律适用 难 题 在我国，对于媒体侵权最早的法律规定出现在宋代。宋朝成立了中国历史上第一个代表中央政府管理国家新闻审查发布的职能机构 “ 都进奏院 ” ，从而进一步确立和完善了封建管保从新闻采集、编辑、送审、抄写到传播发行的完整的运作 体制。 1在我国依法治国已经成为治国方略，建设社会主义法治国家已经成为国家大计的今天，依法治国、人民民主、人权保护和政治改革都将聚焦于新闻传媒的制度变革，媒体侵权法律制度构建的基石和核心在于如何平衡言论自由与公民人格权之间的保护问题。虽然目前我国新闻侵权法律制度已基本确立，但是它与一般侵权法的差异性还没有得到应有的重视和体现。由于没有专门性的 媒体法 或 新闻法 ，在审理媒体侵权案件时主要的依据是民法通则、侵权法责任法中第 6 条第 1 款、第 36 条和最高人民法院分别于 1993 年公布的关于审理名誉权案件若干 问题的解答、 1998 年公布的关于审理名誉权案件若干问题的解释以及新闻出版署 1999 年公布的关于报刊刊载虚假失实报道处理办法三个规范性文件。 随着社会日异发展、媒体侵权纠纷越来越复杂化，既有的规定已经显得过于简单，法律的含糊、不确定性都容易导致媒体侵权相似案件不同判决、法官自由裁量权过大的现象，也最终将危及法律的权威，挫伤公民的法治信仰。我国审理媒体侵权案件中法律适用空白有很多， 本文 初步梳理归纳了五个方面问题加以探究。 第一节 连续报道是否可以成为媒体侵权的“免罪金牌” 在信息爆炸的当今社会，新闻记 者正力求把“正在发生的事实”以最快的速度传达给广大受众，使第一时间第一速度采写新闻成为了记者常态追求。我们也能再广播、电视、报纸等新闻媒体上听到或见到“截止记者发稿时”、“据刚刚收到的最新消息”等诸如此类的话，新闻的时效性显得尤为重要。而连续报道，正以其自身的优势在“抢新闻”中发挥了不可替代的作用。 连续报道对同一个新闻事件，按其发展的时间顺序，抓住事件进程中出现的1 倪延年 ： 中国古代报刊法制发展史 ， 南京师范大学出版社 2005 年版 ， 第 131 页 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 10 新情况和新变化，就事件发生、发展和结束的全过程进行报道。连续报道以内容的广度、思想的深度和表达的力度，不但受到采编人员的喜爱，也受到广大读者观众 的青睐。大众传播媒体，不但要及时报道每天发生的新闻，还要注意避免非法侵害他人的合法权利。这就要求新闻媒体新闻报道、行使言论自由、出版自由、舆论监督的权利的时候必须做到真实、准确、公正。如果发表了虚假、失实的报道，贬低、毁损了其他公民、法人和其他组织的社会公正评价，则应承担民事侵权责任。所谓真实，就是报道内容与实际情况相符合。真实是新闻的生命，而对于连续性事件，其报道真实性义务的审查则显得较为复杂，因为连续性事件的真实情况或真相不能即时显现而需要经过一段发展过程才能知晓。连续报道会依照事件真实情况渐次显现的实 际情况而形成多个后续报道，但是只有揭露事件真实情况的最后一次后续报道，才是对其结果意义上的真实性义务审查的履行。而对于此前的先前报道，由于事件的真实情况暂时未显现，其结果意义上的真实性义务因为缺乏审查的参照而无从确定。正是于此，新闻界一直希望用连续性报道来使自己逃避媒体侵权的诉讼。 魏永征教授曾经通过分析侵权行为的构成要件来为此寻找理论上的依据：“损害事实的客观存在是民法理论中关于侵权行为构成的四要件中最主要的。造成受害人名誉减损就是侵害名誉权行为的直接损害事实。每个媒介在一定时期里总是有一个相对稳定的辐射 边界，而新闻媒介总是在这个边界内连续不断地发布信息。大多数受众也往往从他所熟悉和喜爱的特定的新闻媒介上不断地获取信息。因而，进行式报道的留给多数受众的乃是全部报道所体现的有关事件的完整真相，而不是其中某一篇报道的片面印象。这样，只要传媒按有机运动规律把报道连续下去，即时在当某一事件发生之初，有关的报道即时存在某些偏差，后续报道也可以吧先前报道中的偏差对公众的影响所消除。如果这种偏差对特定相对人确实不利，但既已为后续报道所纠正，自应视为影响已经消除。对相对人的客观损害事实既不存在，侵权行为自然不成立。” 1 本 文 认为，存在传媒人心里的理想状态是大众传播媒体可以经常用连续报道或更正来消除之前错误的新闻报道对相对人的不利影响，但是是不可能彻底消除影响的，因为连续报道的前后覆盖面不可能完全重合，前后报道的前后影响的受众也不尽相同。 发生在 2002 年的“上海中远汇丽足球俱乐部有限公司诉辽宁日报社侵权名誉权案”就否认了对事件作联系报道即可完全免除先前报道失实引起的侵权责1 魏永征： 进行式报道的法律问题 ， 新闻大学 1994 年冬季号，第 75 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 11 任。 1案件起因是： 2002 年 1 月 17 日，辽宁日报社旗下球报在头版头条刊登神秘中间人爆出涉黑猛料一文，文章详细报道一神秘中间人向国内多家知名媒体记者陈 述“中远足球俱乐部曾通过其本人向浙江绿城俱乐部球员夏青送去人民币 5 万元，并曾向足球裁判张建军妻子开办的公司汇款 30 万元人民币”等内容的具体经过，并配发了一张汇款人为上海中远汇丽俱乐部的上海银行电汇凭证复印件。 1 月 21 日球报再次发表汇票疑点再分析、简擎出现疑中疑、一个公司怎能隐身？三篇文章，从三个方面对“神秘中间人”陈述的疑点进行分析。 1 月 28 日，球报又发表中远足球俱乐部官员接受采访的文章中远官员阐述扫黑立场，表明中远足球俱乐部对此事的态度和看法。为此上海中远汇丽足球俱乐部有限公司起诉 球报，认为其神秘中间人爆出涉黑猛料一文没有事实根据，在完全有条件事先核实真实性的情况下未核实，使内容失实，严重违背了新闻报道的客观性原则。使读者将原告与足坛黑哨事件联系在一起，损害了其声誉、使其社会评价急剧降低。被告以其完全是按照事情的发展顺序进行报道，且新闻报道不是调查性报告，不能失去新闻的新闻性，新闻事件的开始、全部过程、结果不可能在一篇报道中发表出来，也就是以连续报道进行抗辩。一审、二审法院均以原告仅凭“神秘中间人”的爆料，没有核实内容的真实性就发表 神秘中间人爆出涉黑猛料一文，使原告的声誉 受到明显降低和影响，其报道符合侵权行为的构成要件，构成名誉侵权。 魏永征教授在后来认为： “ 马克思所说的新闻媒介可以通过连续报道或更正来推翻先前报道中错误之处而无须另行承担法律责任，是有条件的。首先，先前的报道必须是对于事实的报道，其中的错误主要是由于事实尚未充分展开而导致的认识错误。其次，就是法律所规定的新闻媒介享有在发表时免于核实的“特许权”的新闻报道 .果新闻媒介能够证明对新闻材料以予核实而未能发现差错是由于客观条件所限，或者根本就无法核实等原因，自己主观上并无过错，那么我认 为是应当予以允许通过连续报道来完整揭示事实真相的做法，但是这绝不意味着连应该核实的、可以核实的也不核实了，反正以后可以连续报道予以弥补，那样做我们的新闻报道势必会乱了套。 ” 2 先前报道与后续报道属于相互独立的报道行为，均应符合新闻报道真实性的要求，才符合名誉权保护立法的旨意和目的。因此对于连续报道中的先前报道的1 “中国新闻侵权案例精选与评析”课题组：中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析 50 例，法律出版社 2009 年版，第 128 页。 2 魏永征： 向舆论监督倾斜是有限度的 我看 “ 安岳新闻官司 ” ，新闻界 2000 年第 1 期 ，第 84页。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 12 真实性义务的审查不能依据最后的后续报道的性质认定。在这种情况下，我们可以启动行为意义上真实义务的审查来确定各先前报道的行为性质。因为，新闻报道真实是新闻机构基于其事业性质对其受众应当承担的义务。该义务 实际包含两种应有义务“真实地报道”的义务以及“报道的真实”的义务，前者属于行为意义上的义务，即要求新闻机构的报道应做到全面、客观；后者属于结果意义上的义务，要求新闻机构的报道事实应与客观实际相符合。对于真实情况能够即时显现的即时性事件，“真实地报道”的义务以及“报道的真实”的义务是统一的，只要报道行为做到了全面、客观，其报道结果必然是真实的。只有在真实情况没有即时显现的连续性报道中我们才启动行为意义上真实义务的审查来确定各先前报道的行为性质。在结果意义上的真实义务审查标准缺失的情况下，每一个先前报道均有行为 意义上的真实义务可供审查，而且只要先前报道做到了真实、客观、全面，其就符合事件发展当时的状态，也是符合当时的事实情况的。 也就是说连续报道中的先前报道与后续报道是一个整体，同时也有具有相对独立性。即使最终的后续报道所揭示的事实与客观实际是相符的，并不能因此而免除先前报道因疏于核实事实而引起的侵权责任。如果连续报道只是因为事件本身发生转折从而认识发生变化，导致连续报道中结果出现前的先前报道与事件的结果存在偏差，不认为发生侵权责任，这是连续报道本身的误差，但是有关报道在当时的具体情形下仍然必须要求是真实、客观、 全面的；如果先前的报道本来就缺乏事实根据或者因为没有进行核实而出面明显的错误，认为那就不是连续报道本身的误差，报道存在什么问题就应该承担相应的责任。 第二节 名誉侵权的精神损害赔偿 法院在认定新闻媒体名誉侵权案件中侵权行为成立时，对于原告的司法救济除了判决被告停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉之外，还会在原告请求的情况下判令被告赔偿经济损失及精神抚慰金。 所谓精神损害，是指对人身非财产利益的损害，是受害人感受到的一种心理上、精神上的痛苦反应。精神损害赔偿是侵权行为人在符合法律规定的条件下应当承担的一项重 要民事责任；是指加害人对受害人实施的精神损害给予物质方面的补偿，从而起到对受害人精神抚慰的作用。 精神损害赔偿的设立不仅仅是现代法律进步的表现，对自然人的人格权的尊重，体现了法律对人文的关怀，还对恶性侵权事件起到了强有力的震慑作用。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 13 对于精神损害的赔偿范围，从世界各国的法律规定来看，大致有两类，一是以日本为代表，不作任何的范围限制，所有精神损害都可以请求赔偿，另一是以德国为代表，给予了严格限定。世界上最早通过立法对人格权受损时予以损害赔偿的国家是瑞士。 我国精神损害赔偿开始出现在司法实践中，出现对人身侵害进行 精神损害赔偿的案例是在民法通则实施以后。民法通则第 120 条、 第 134 条明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失。之后最高人民法院在 1988 年出台了司法解释关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）， 1993 年关于审理名誉权案件若干问题的解答， 2001 年关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释加以规定。精神损害赔偿是媒体侵权的一种救济形式，这已经得到了法律的规定，但是媒体侵权精神损害赔偿额度又该如何确定呢 ？ 2001 年3 月 10 起实施的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任 若干问题的解释规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： 1、侵权人的行为过错程度，法律另有规定的除外； 2、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； 3、侵权行为所造成的损害后果； 4、侵权人的获利情况； 5、侵权人承担责任的经济能力； 6、受诉法院所在地平均生活水平。此外，可以根据受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 在侵害名誉权的精神损害赔偿中， 由于 损害的后果难以证明且难以量化，精神损害赔偿的量化是个理论上的难题。 在审理媒体侵权 案件 中，对于精神损害赔偿的赔偿责任一 直都是以法官自由裁量为主，这主要是因为人格权受损后当事人内心痛苦的精神损害本身就具有主观性，难以量化，但是完全赋予法官自由裁量权有相当大的随意性和不确定性。在实践中，同类甚至同样的侵权行为，不同法院 做 出不同判决。 精神损害的赔偿如何量化，怎么样克服自由裁量带来的局限性以及硬性规定不能很好的体现个案差异的缺陷？法学界提出了很多原则，台湾学者王泽鉴最早提出了“评定客观说”，认为精神损害赔偿数额必须量化，要求法院适时公布判决、判决理由并评述算定抚慰金的各种因素。笔者认为法官在行使自由裁量权时不可以随心所欲，应该考 虑多方面的因素，要根据受害人的具体情况、具体侵权案件的具体情节和以及加害人的主观恶性等情况而定。如在新闻作品中使用的侮辱诽谤性用语的数量和程度，被认定为媒体侵权行为的侵害手段、侵害发生的场合以及行为方式，披露的是受害人何种隐私，传播媒介的覆盖范围或发行量以及新闻媒体的影响力，传播作品是否被转载转播以及转载转播的数量，媒体是否因侵权行为而获得利益以及利益的大小，行为人是否采取了一定的补救措施（如：兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 14 停止侵权、更正、说明等），作者和媒体的主观态度 ？（ 包括在发表前是否已经收到权利人的提醒、警告以及收到提醒、警告之后 是否采取相关措施 ） ；受害人的名誉对于受害人职业或者声誉的重要程度、受害人是否因为侵权行为导致严重的损害后果，以及要参照当地人民生活水平和经济发展情况、地方习惯等各种因素。 由于精神损害赔偿的量化是个难题 ， 导致 在媒体侵权案件 的实际审理 中，媒体往往被要求支付巨额赔偿。发生在 2004 年的“朱江洪诉仲大军侵害名誉权案”因其要求作者个人赔偿 50 万元的精神抚慰金引起了社会的广泛关注和较大争议。 1案件的起因是： 2003 年 12 月 18 日，仲大军在粤港信息时报上发表了一篇题为格力再现褚时健式人物的文章，文章的副标题为“ 格力集团内部人事之争的核心是企业资产归属问题”，正文分“子公司敢挑战母公司？”、“人事安排是祸因？”、“实质是公私之争”、“国企老总为谁打工？”四个小标题发表陈述式、评论式的内容。文章发表后，在全国范围内的被许多知名网站相互转载。珠海格力电器股份有限公司董事长朱江洪认为，该文章侵犯了其人格权和名誉权，造成其精神紧张、困扰和身体受到伤害。受害人于 2004 年 1 月 12 日将作者仲大军诉至广东珠海市香洲区人民法院。原告要求法院判令被告立即停止侵害、消除影响、恢复名誉，并在全国性有影响的报纸及粤港信息时报上以相同的篇幅公开赔礼道歉并支付，名誉侵权的精神损害抚慰金人民币 500,000 元。最终法院判决被告登报赔礼道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金人民币 100,000元。 2005年的“张 湖南电视台侵害名誉权、隐私权案”，最终以湖南电视台支付 50万元的精神抚慰金而结案。 2到目前为止可查的名誉权诉讼中法院判赔的精神抚慰金最高数额是 2006 年 8 月 23 日对首起涉及南京大屠杀事件的涉外名誉权案件中，判决胜诉的中国原告获赔精神抚慰金 160 万元。 3 我国学者普遍认为精神损害赔偿具有填补损失、抚慰受害人和制裁违法者三种功能。 本文 认为，名 誉的损害应当着重以恢复和重塑名誉并以真诚的态度对受害人的情感予以抚慰的方式来救济，应当尽量减少使用金钱赔偿的方式。首先，我 国 媒体基本上为非盈利事业单位，承担责任的经济能力并不强。其次，在认定媒体侵权中，精神损害赔偿的数额与加害人的主观过错联系密切，只要能证明记1 “中国新闻侵权案例精选与评析”课题组：中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析 50 例，法律出版社 2009 年版 ，第 323 页 。 2 “中国新闻侵权案例精选与评析”课题组：中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析 50 例，法律出版社 2009 年版 ，第 324 页 。 3 “中国新闻侵权案例精选与评析”课题组：中国新闻（媒体）侵权案件精选与评析 50 例，法律出版社 2009 年版 ，第 324 页 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 15 者在新闻采写中不存在有明显的毁损原告名誉的恶意，在要求媒体停止侵权并赔礼道歉的情况下，可以确定一个比较低的精神损害赔偿金的数额。 著名民法学家王利明教授说：“在判决媒体承担的巨额经济赔偿时一定要考虑在保护人格的权利的时候，注意到舆论权利。当人格权和舆论 监督权这两者发生冲突的情况下，我个人认为，更应该向舆论监督权倾斜。不仅是多年来舆论监督在这方面太薄弱，而是我们的社会太需要舆论监督了。只有通过强大的舆论监督，才能真正地消除腐败现象。另外，我们不得不考虑舆论监督体现了一种公共利益，而人格权毕竟是一种私人利益，应当更多地向舆论监督的保护倾斜。对那些只是轻微的遣词造句的错误，表达的错误，只是因为转述的错误，或者轻微的过失，不应当视为侵权，更不能因为有种轻微的过失判他侵权，甚至判他太重的责任，甚至使他破产。我觉得这对舆论监督权的发展没有什么好处。” 1 第三节 媒体侵权案件 举证责任的承担 在我国现行的法律体系中，媒体侵权行为时由侵权行为法来调整的。依据我国民法通则、侵权责任法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的相关规定，产品责任、医疗损害责任、机动车交通事故责任、饲养动物损害责任、环境污染责任、高度危险责任、物件致人损害责任、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权、因共同危险行为致人损害的侵权行为等是我国法律明文规定的特殊侵权行为。媒体侵权行为由于实体法没有特别规定，依照我国现有法律的规定媒体侵权的行为是一般侵权行为，不是特殊侵权行为。 一般侵权责任由违法行 为、主观过错、损害结果、因果关系四个构成要件构成，适用过错责任原则。由于媒体侵权属于一般侵权行为，媒体侵权责任依照侵权责任法第六条第一款规定，媒体有过错则有责任，无过错则无责任，属于过错责任。网络侵权责任直接适用侵权责任法第三十六条规定。在确定网络侵权责任中，网络服务提供者需要自己实施的侵权行为承担责任，也需要为网络用户实施的侵权行为承担连带责任，但均适用过错责任原则。 故意或者过失均可构成媒体侵权，侵权行为法与刑法注重惩罚性不同，侵权行为法注重的是对损害的赔偿和恢复，何况新闻媒体传播迅速、影响范围广、权威 性高，即使过失侵害了他人人格权也比其他普通侵权造成的后果严重。媒体侵权中的故意是指新闻从业人员明知自己采写的新闻报道不真实或可能不真实，发1 杨立新： 条文解释与司法适用，人民法院出版社 2010 版，第 13 页 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 16 表的评论文章评论是出于恶意、不公平、不正当，以及明知是他人不愿意公诸于众的个人隐私等，仍然进行报道、评论或公之于众。过失是指媒体从业人员应当预见到自己的新闻报道、评论等行为将会导致媒体侵权的不良后果，却因为疏忽大意没有意见或者已经预见自己的新闻报道、评论等行为发生媒体侵权但是因为懈怠未尽必要注意义务、轻信不会失实。新闻媒体过失侵权多发于作者在采访过程中不深入、不细致而导致 新闻稿件失实；新闻媒体对于当事人的姓名、名称、肖像、名誉、信用、隐私等人格利益没有采取相关技术措施予以保护或者没有尽到应尽的审查、核实、说明义务。世界各国对媒体侵害名誉权等人格权均主张故意和过失可构成。在我国司法实践过程中亦有着大量的案例认定过失构成媒体侵权。 “特殊侵权责任的显著特征之一，就是不适用过错责任原则。” 1也就是说只有特殊侵权责任才可以不适用过错责任。当事人对四个构成要件事实全部承担举证责任。由于媒体侵权适用的是过错责任原则，只能适用一般的举证责任分配制度，原告当事人对自己提出的主张，承担举证责 任，没有发生举证责任倒置。也就是说，认定是否成立媒体侵权案件的过程中新闻媒体除承担抗辩举证之外不要承担任何举证责任。在媒体侵权的诉讼中，如何分配新闻媒体在诉讼当中承担的举证责任直接关系到新闻媒体的切身利益。举证责任如何分配几乎决定了诉讼的胜败，举证责任承担得越多，败诉的几率越大。 本文 认为简单的将媒体侵权归入一般侵权行为是不妥的。首先，媒体侵权主体上一定有一方式新闻媒体，由于媒体覆盖面十分广泛其在影响范围上比一般侵权行为要广，以及行为人即新闻媒体与被侵权人的地位上都有着与一般侵权行为不一样的特点。新闻媒体都 已经走上“自负盈亏”的企业化道路，保住自己生产资本的经济利益是它最先着眼点。在这个过程中，有些媒体不惜编造或者放任不实信息的传播，从而损害了当事人的利益。在媒体侵权案件中，相比强大的传媒来说，普通的公民是弱势群体，要弱势群体去承担更重的举证责任，显然是不合理的。 因此，应该适当的将媒体侵权作为特殊侵权行为来进行规范。如果新闻媒体忘记自己作为代表人民利益的“瞭望哨”社会责任功能，最大的原因是因为新闻媒体在追求利益的过程中媒体侵权行为得不到有效的法律规范。其次，按照正常的判案思路，当法官遇到媒体侵权案件时，先会 判断该案件是否属于特殊侵权行为，若属于，那么就按照特殊侵权行为的举证原则来对待；若不属则由原告对一1 杨立新： 条文解释与司法适用，人民法院出版社 2010 版，第 13 页 。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 17 般侵权行为的四个构成要件承担举证责任于则，原告举证不能就应该承担败诉的风险，按照一般侵权行为来规范。也就是说无论新闻媒体侵权是出于公共利益的目的还是追求自身经济利益，无论被侵权人是谁，原告起诉时都应该对所有媒体侵权的构成要件事实承担举证责任，如新闻媒体构成侵权行为不能被原告提供证据证明，法院就会判决原告败诉，这样原告的败诉率必然会很高，这样有可能会违背公平和诚实信用的原则。 在媒体侵权诉讼中，普通公民和政府官员 、明星、企业家等人承担的举证责任是一样的，显然不合理。我国的新闻媒体并没有完全和政府脱离关系，大部分的时候还要承担政府喉舌的职责，与国家机关、事业单位法人相比，由于新闻媒体与这些机关单位有这千丝万缕的关系，这置新闻媒体处于相对弱势的地位；与普通公民、法人相比，新闻媒体手中的新闻采访权、舆论监督权等权利让新闻媒体处于绝对的强势地位。我国现行法律没有区分对待，让原告承担所有的举证责任无法平衡媒体利益、原告利益和公共利益的关系。在媒体侵权诉讼中，应该对媒体侵权实行一种多重的举证原则，区分不同的原告，承担不同的举证 责任。如果原告为涉及公共利益的国家机关、事业单位法人，那就由原告对媒体侵权行为的四个构成要件承担举证责任，而且必须还要证明新闻媒体是故意造成侵权方可构成侵权；如果原告为自然人，则由新闻媒体对媒体侵权四个构成要将中的过错要件承担举证责任；对于其他原告，仍然实行原告承担举证责任的制度。 对于某一类特殊侵权行为实行多重归责原则，我国已有学者提出类似主张。杨立新教授在谈到我国机动车交通事故责任应该适用单一归责原则还是多重归责原则时，认为“只对机动车一方责任采用单一归责原则无法适应负责的道路交通事故纠纷案件的实际情况 ”，应“采用多元的机动车交通事故责任归责原则体系”。 1 第四节 网络服务提供者对微博的责任 微博 （ ，是微型博客的简称，其 2006 年始于美国，一经推出就受到了欢迎，特别是新一代的年轻人更是热衷于此。在这个全民皆成“记者”的网络时代里，名人开通微博是为了吸引公众的眼球、百姓则通过微博进行流水账似记录生活的点滴、许多社会热点问题也通过微博不断的传递，各级政府部门也尝试通过微博传递社情民意。微博以其强大的通讯功能，以及快速、便捷、集中、1 杨立新 ： 条文解释与司法适用，人民法院出版社 2010 年版，第 13 页。 兰州大学硕士研究生学位论文 媒体侵权法律适用问题 研究 18 匿名的特点，迅速的走进普通民众的生活，成为了公民言论自由权利 行使的工具，它使朋友之间的沟通与交流更加方便，也为人们提供了一个自由的精神家园。微博在为我们带来方便的同时也带来了新的法律问题，那就是微博用户在自己的微博上通过语言或图片的方式侵害他人的合法权益。 目前，关于网络微博侵权的事件频发。 2010 年 360 董事长周鸿祎对金山公司的侵权诉讼可谓国内“微博侵权第一案”。 1案件的起因是： 2010 年 5 月，奇虎360 董事长周鸿祎在其个人微博发表言论，称金山“像黑山”，并称金山为了商业利益而作伪证等，这条微博在网上得到迅速的转播。随后金山公司以周鸿祎侵害金山公司的企业信誉，要求 周鸿祎个人公开道歉，并赔偿经济损失 1200 万元。最终法院判定周鸿祎构成名誉侵权，判令赔偿 8 万元的同时