【毕业学位论文】（Word原稿）伪证罪疑难问题研究-法律硕士

硕 士 学 位 论 文 题 目 伪证罪疑难问题研究 作 者 姓 名 张丽华 指导教师姓名 冯卫国 学 科 专 业 法律硕士 学 位 类 别 法律硕士 2007 年 7 月 15 日 伪证罪疑难问题研究 张丽华 摘要： 伪证行为使裁判者对事实的辨析出现错误，导致诉讼 偏离 公平、公正的方向发展 ， 从而严重侵害当事人的 合法 权益 ， 使诉讼所追求的正义丧失。因此 ，作 伪证自古以来就被视为犯罪行为 。 当 前世界多数国家的刑法中 都 规定了伪证罪。我国 1 9 7 9 年 刑法也规定了伪证罪，而且在 1 9 9 7 年进行了调整和改善。但是，刑法学界对伪证罪的许多问题仍存有争议，这些争议的解决对发展和完善伪证罪有至关重要的作用。在掌握相关资料的基础上，本文 将 针对伪证罪中存在的几个疑难问题，结合目前的审判实际，以理论与实践相结合的方式 进行分析 ，力求 推 出较为 科学 合理的观点 ，并提出可供参考的 建议。 全文包括引言 、 正文和结语 ， 正文共分四个部分： 第一部分论述了伪证罪的适用范围。我国刑法目前仅将该罪限于刑事诉讼中，但大量的司法实践证明这已很难积极应对在民事和行 政 诉讼中存在的伪证行为，该罪 适用范围的扩大己迫在眉睫。这一部分重点论述了 在 民事和行证诉讼中适用 伪证罪的必要性。 第二部分论述了伪证罪中 的 “伪证行为 ”。因为任何行为都是主观见之 于 客观的活动，不能撇开主观 因素 去谈论客观行为。所以本文是在主客观相统一的意义上使用 “伪证行为 ”这一概念。在此基础上对 “ 伪证行为 ” 的具体表现形式、存在的时空范围等作了分析， 认为 虚假记录行为不构成伪证罪，而 不实陈述、隐匿罪证和隐匿无罪证据都可构成伪证罪。 第三部分论述了伪证罪的主体。首先 就 单位能否 成 为该罪主体进行了论述，认为单位无论在理论上还是在实践上都具备成为该罪主 体的条件； 其次 就 伪证罪主体在法律条文中的特殊性限制是否恰当 问题进行了 分析 ，认为 刑事诉讼中的被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人，以及民事诉讼和行政诉讼中的原告人、被告人、有独立请求权的第三人，此外还有承办案件的讯问人员、侦查人员、检察人员等 都有伪造证据的可能性 。本文 认为 上述人员应成为该罪 的 主体，在 法律表述 上 对此 应加以 完善。 第四部分论述了伪证罪中的故意。 参考 种种繁杂的学说， 从 历史角度 ， 依据刑法理论及纵横对比的方法，笔者对伪证罪 主观方面进行了详尽的 分析 ， 提出伪证罪不应以 “意图陷害他人或者隐匿罪证 ”作为 必要条件，伪证罪 中 故意的内涵为：行为人明知作虚假的证明、鉴定、翻译是法律禁止的行为并且会造成危害结果而仍然作伪证， 其意志因素既可能是希望也可能是放任。 至于具备不具备导致无辜的人受到不应有的刑事追究或者使犯罪分子逃避法律制裁的目的 并不是该罪的构成要件。 关键词 ：伪证罪；适用范围； 犯罪 主体； 犯罪目的 ；伪证行为 on in on in to a of in as of in of 979, in on to of to by in of in to on to at to a in is is on of At is in to to in of of is on of is in is is by we in of of On so of is on of of is on be as of of of in or in on of on of in I s in as as in to of be to on V is of of on of of a of up or of to be of in he as to do as or is is of of of 目 录 引 言 1 一 、 伪证罪 的 适用范围 2 (一 )我国刑法 关于 伪证罪适用范围的规定 2 (二 )目前 我国刑法 关于 伪证罪适用范围规定的 缺陷 2 (三 )关于 伪证罪 适用范围的立法建议 5 二 、 伪证 行为 的 内容及其认定 6 (一 )虚假记录行为是 否 伪证行为 6 (二 )隐匿无罪证据 能否构成 伪证 罪 8 (三 )伪证与否的认 定 8 三 、 伪证罪主体 种类及其法律表述 10 (一 ) 单位能否成为伪证罪 主 体 1 0 (二 ) 伪证罪主体 在法律条文中的特殊性限制 是否 恰当 13 (三 ) 关于 伪证罪主体的 立法建议 19 四、 伪证罪中的“故意” 内容 19 (一 ) 特定的犯罪目的应 否 成为伪证罪的构 成要件 20 (二 ) 关于 伪证罪中“故意 ” 的解 读 21 结 语 2 2 参考文献 2 4 致 谢 2 6 引 言 伪证是个古老的法律概念，因其直接危害个案的公正性，最终伤害到整个国家司法权的正当行使，损害国家司法公正性和社会对法律的信仰，所以自 古以来就被视为犯罪行为。英国早期普通法时期就有对伪证的规定，不仅如此，当时还把伪证视为非常严重的犯罪行为。 1在教会法中，伪证更被认为是亵渎神的最严重的犯罪；到了普通法时代，伪证被视为伪造罪的一种，但仍被认为属于冒犯神的尊严的犯罪。但是在 19 世纪初期，一般将其作为侵害诚实和信用的行为而归入伪造罪的范畴。 2这种传统的痕迹仍然遗留在欧洲法系处罚伪誓行为本身的立法例中 (例如，德国刑法 154 条、意大利刑法 371 条、法国刑法第 434 条 )。 3日本刑法 也 受这种思想影响，把各种伪造罪和伪证罪一并规定在刑法中 ， 而且把伪证的犯罪 视为对神的誓约 的违反。但是，今天的学术界几乎一致认为 伪证罪的本质在 于 对国家审判作用安全的侵犯。 我国古代有关伪证的法律规定也比较多，最早见于云梦秦简。云梦秦简中有“矫丞令”、“伪写书”、“发伪书”等。证据定罪的制度则始于西周，西周的言证称为“盟诅”，对于违背盟诅行为，只要提起诉讼，不需审判就可直接判决：“小事违誓当墨或鞭，大事违誓当杀。” 4汉代在言证方面的规定日趋完善，言证的作用也越来越重要，为了获取言证，甚至允许司法官刑讯逼供，又为防止出现伪证，往往需要多个证据进行众证定罪。唐宋法律明文规定“皆据 众证定罪”，集中国封建法典之大成的唐律疏议 定：“诸证不言情，及译人诈伪，致罪有出入，证人减二等；译人与同罪。” 5 鉴于伪证行为的社会危害性，目前多数国家的刑法规定了伪证罪，我国也不例外。 1979 年刑法明确规定了伪证罪，并且在 1997 年修订时对该罪进行了适当地调整。归纳起来，修订后的刑法对 1979 年刑法关于伪证罪的规定主要有以下几处修改： 一是改变归属，将伪证罪从第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”调整到第六章“妨害社会管理秩序罪”的第二节“妨害司法罪”； 二是修改刑期 ,法定刑由“二年 ”改为“三年”，加重了刑罚； 三是限定适用范围 ,将“在侦查、审判中”改为“在刑事诉讼中”； 四是增设新的相关罪名：旧刑法只是在第 148 条一个条文中规定了伪证罪，新刑法不仅在第 305条保留了与原 148条相似的规定，而且第 306条规定了1陈娟：“伪证与 16、 17 世纪英国民众的法律观念” ,载湘潭大学学报：哲社版 2006 年第 4 期。 2赵 秉志主编：外国刑法各论，中国人民大学出版社 2006 年版，第 450 页。 3何家弘、张卫平著：外国证据法选译，人民法院出版社 2000 年版，第 256 页。 4李交发著：中国诉讼法史 2004 版，第 106 107 页。 5钱大群著：唐律译注，江苏古籍出版社 1988 年版，第 316 页。 “辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，第 307 条规定了“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”，第 308 条规定了“打击报复证人罪”等相关罪名，形成了与伪证有关的罪名群， 进 一步严密了刑事法网。根据调整后的规定 ,我国刑法中的伪证罪是指在刑事诉讼中 ,证人、鉴定人、记录人 、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。但是，通过对相关法律条文的研究并比较其他国家对于伪证罪的规定，学界对伪证罪的诸多问题仍然存有争议，如： 伪证罪的适用范围限制于刑事诉讼是否妥当 ？记录行为是否属于伪证行为？伪证行为的含义究竟是什么？当事人能否成为伪证罪的主体？怎样理解伪证罪中规定的故意的内涵？本文将在现有研究成果的基础上，对该罪的几个疑难问题略抒管见。 一、伪证罪的适用范围 （一） 我国刑法关于伪证罪适用范围的规定 1950 年我国颁布实施的中 华人民共和国刑法大纲第 72 条在新中国历史上首次确认了伪证罪，并规定伪证罪比照诬告罪处罚。 1979 年新中国第一部刑法典在第 148 条规定 :“在侦查、审判中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处二年以下有期徒刑或者拘役 ;情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。” 1997 年修改后的新刑法第 305 条规定 :“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的， 处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 通过上述历史历程，我们可以看到，我国法律对伪证罪的认知日益科学、精确，特别是现行刑法对伪证罪的规定体现了伪证罪的本质 对国家司法权的侵害。相对于过去，这是一个相当大的进步。但是现行刑法将旧刑法中规定的“在侦查、审判中”修改为“在刑事诉讼中”，明确规定伪证罪只能发生在刑事诉讼中，并且因为新刑法取消了类推适用的规定，确定了罪刑法定原则，于是伪证罪就被严格限定在刑事诉讼中，而在民事诉讼和行政诉讼中再也不能见不到它的身影。 (二 )目前我国刑法 关于伪证罪适用范围规定的缺陷 任何罪名都有自己的适用范围，伪证罪也不例外。但在笔者看来，目前刑法将伪证罪的适用范围仅限于刑事诉讼是不妥当的，这既不符合世界潮流又具有明显的缺陷。 遍览全球，现在大多数国家、地区的刑法没有将伪证罪限于刑事诉讼的类似规定。在西方，英美法系国家要求证人在诉讼中依法宣誓保证其证言的真实，若故意对重要的争议事项提供虚伪证言的，即为伪证罪。可见，在这些国家的民事诉讼和行政诉讼领域是可以成立伪证罪的。不仅如此，甚至非诉程序中的一些虚伪誓言行为也会构成伪证罪，比如英国 1911 年伪证罪法规 定：在诉讼程序之外根据法律要求宣誓陈述而做了虚假陈述以及在婚姻、出生、死亡登记问题上做了虚假陈述的也按伪证罪处罚。大陆法系国家的法律文本也没有限制伪证罪与刑事诉讼中的表述，如日本刑法第 169 条、第 171 条分别规定“依法宣誓的证人做虚伪陈述”、“依法宣誓的鉴定人、口译人、笔译人做虚伪的鉴定、口译或者笔译的”，即构成伪证罪；德国刑法第 153 条、第 154 条规定，以证人或鉴定人身份，在法院或接受证人或鉴定人宣誓的主管机关，未经宣誓而做虚伪陈述、虚伪宣誓的均构成犯罪。 6因此，笔者认为，虽然在我国伪证罪属于妨害司法罪的 一种，不应照搬西方，将与司法无关的非诉讼程序中的伪证行为包括在内，但作为国家正常司法活动的保障，我认为它涵盖所有诉讼程序中的伪证行为是可行的。 至于目前关于伪证罪适用范围规定的具体缺陷，我认为主要表现在以下三个方面： 首先，在法理层面上违背了现代法治的理念与原则。 法治的基本理念是强调平等，反对特权 ； 公平正义 则 是社会主义法治基本原则之一。 我国司法诉讼分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大类别。依据法理，这三类诉讼，都是国家司法职能的平等组成部分。自然无论在那种诉讼中发生的伪证行为，扰乱的都是司法活动的正常秩序， 损害的都是国家司法活动的权威性和公正性，其犯罪客体是一致的。因此这三类诉讼活动作为国家司法活动的重要组成部分，在本质上看不出什么差别，在法律地位上也不能分出个高低上下。“对同样性质的行为给以不同的法律处遇，明显有违现代法治的平等理念和公平原则，而且还与刑法的罪刑相适应原则直接冲突。” 7因此，笔者认为情节恶劣或后果严重的伪证行为不管发生在哪种诉讼中，都应承担刑事责任。目前这种只将伪证罪适用于刑事诉讼的做法，难以能体现现代法治理念和原则的要求。 其次，在制度层面上造成法律条文之间的矛盾和冲突，破坏了我国法律 体系的协调与统一，并在法律评价上形成失衡的不良局面。我国民事诉讼法第102 条明确规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的；。”行政诉讼法第 49 条也规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以训6 刘伟、魏昌东：“伪证罪比较分析”，载当代法学 2003 年第 8 期。 7 周少华：“伪证罪：一个规范的语境分析”，载法学研究 2002 年第 3 期。 诫、责令具结悔过或处一千元以下的罚款，十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；：（二）伪造、隐藏、毁灭证据的；。”根据以上规定可以得出结论： 在民事诉讼和行政诉讼中，伪证行为如严重到构成犯罪的地步，即可追究其刑事责任。但由于我国刑法将伪证罪的适用范围限于“在刑事诉讼中”，在民事诉讼和行政诉讼中作伪证的犯罪行为就不能认定为伪证罪，因而也就难以进行有效惩治。这样一方面其他法律规定一定行为构成犯罪，但另一方面刑法又没有把这种行为作为犯罪来定罪处罚，于是就造成相关法律规定的不衔接与矛盾。另外，作证行为直接产生证据，妨害作证只是对证据的形成施加外部影响。社会危害性孰大孰小，明眼人一看便知，这在刑法条文规定的排序上也可看得出来。但据刑法第 307 条规定，妨害作 证罪适用于所有诉讼程序，而不像伪证罪那样仅局限于刑事诉讼中。这样就在同一部刑法中出现了不可思议的评价问题：即对发生于民事、行政诉讼，危害程度相对较轻的妨害作证行为，刑法规定为犯罪，处以刑罚；而对危害程度更为严重的发生于民事、行政诉讼中的伪证行为却被排除在犯罪行为之外。这就造成指使他人在民事诉讼和行政诉讼中作伪证构成犯罪，而自己在民事诉讼和行政诉讼中直接作伪证却不会构成犯罪的荒唐后果。由此出现了法律评价上的失衡，造成法律条文之间的不协调，存在逻辑上的荒谬性，有悖于罪刑相适应的原则。 8从维护法制统一这一角度看， 目前关于伪证罪适用范围的规定也是不合理的。 再次 ， 在实践 层面 上纵容了民事诉讼和行政诉讼中的伪证行为。 在我国现行刑法中 ， 涉及 “伪证”的罪名有四个 :一是“伪证罪” ， 二是 “辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪” ， 三是“妨害作证罪” ， 四是“帮助毁灭、伪造证据罪”。在一、二两个罪名中 ， 由于刑法规定仅限于“在刑事诉讼中” ， 因此 ， 对发生在 “民事、行政诉讼中”的伪证行为当然不能适用。在三、四两个罪名中 ， 从具体犯罪构成上看 ,“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”分别是指以暴力、威胁、贿买等方式“阻止他人作 证”或者“指使他人作伪证”以及“帮助”当事人毁灭、伪造证据的情形 ， 其中并不包括 “当事人本人”作伪证的情形 。 而且按照“罪刑法定”的刑法原则 ， 对民事、行政案件的“当事人本人”作伪证的 ， 显然不能比照三、四两个罪名“类推”定罪。 这样 “当事人本人”在民事诉讼和行政诉讼中 作伪证的 行为无论后果多么严重，都无法在刑法中找到处罚的依据。 但 相对于刑事诉讼， 实践中 民事诉讼和行政诉讼 数量 更 为庞大 。 最高人民法院院长肖扬 2007 年 1 月 5 日在第七次全国民事审判工作会议上的讲话时指出， 2001 年至 2006 年 11 月，全国法院共受理一审、二 审和再审刑事、民事、行政案件 33938477 件（不包括执行案件），其中民事案件 28758112 件，占8 高树坤 :“伪证罪研究”，载成都教育学院学报 2005 年第 4 期。 9随着市场经济的日益发展和人们法律意识的提高，民事案件和行政案件的数量还可能持续增长。面对数量如此庞大、增长如此迅速的民事案件和行政案件，如果不 能对发生于其中的伪证行为加以有效威慑和惩治，则司法的公正性必然面临受损的危险。按法经济学的观点，强有力的法律实施机制能够提高违法的成本，从而使违法行为变得不划算。 可 是，在司法实践中，对民事、行政案件中的伪证行为适用处罚最多的只是罚款，民诉法第 104 条规定 “对个人的罚款金额为一千元以下” ， 对个人罚款金额 的规定 ， 和其因伪证行为可能产生的非法收益比例 严重 失调 ： 上千元的额外支出对 当代 相当一部分人来说无关痛痒 ， 起不到什么震慑作用 ， 与获得的收益相比 ， 这点损失 几乎可以忽略不计 。伪证者提供伪证的目的无非 是 取得依正当诉讼手段无法取得的非法诉讼利益 ， 如果通过立法 大大 提高伪证责任者的风险 ，使其远远 超过其因伪证而可能获得的预期利益 ，则伪证行为 必 会大大减少。 考察 我国当前的司法活动 ， 民事诉讼和行政诉讼中的伪证现象 在 数量 上 要 比 刑事诉讼中 大的多， 可是由于目前伪证罪适用范围的局限性， 大 量的伪证因无刑法条文可适用 ， 打击力度疲软； 刑法的威慑功能也不能充分有效发挥，导致了民事、行政案件中的伪证现象无法得到有效遏制。结果，既干扰了正常的审判工作，造成案件的久拖不决与讼累，增加 了 司法成本，浪费 了法律资源，严重妨害司法机关的正常诉讼活动；又极易导致对案件的错误认定和审判不公正，从而放纵不法或冤枉无辜，致使法律 尊严 受到亵渎，司法机关威信丧失。如果对发生在民事、行政诉讼活动中的伪证行为 (社会危害性严重的 )也能予以刑事追究， 大幅度提高其违法成本， 就可以有效遏制民事、行政诉讼中大量存在的伪证行为 ，这在一定程 度上也可为司法机关卸掉不必要的负担。 所以， 从司法实践 角度看， 将伪证罪的适用 限于“在刑事诉讼中”的规定 是 迫切需要 加以变革 的。 (三 )关于伪证罪适用范围的立法建议 根据犯罪学理论，对犯罪客体的认知决定了对犯罪客观要件和主观要件的确定。因此有学者认为，我国现行刑法中伪证罪的规定，仍未摆脱 1979 年刑法的影响，“将伪证罪看作是侵犯公民人身、民主权利的犯罪，而只有在刑事诉讼中的伪证才会侵犯到公民的人身民主权利”。在现行刑法把伪证罪调整到妨害司法罪的情况下，相关规定却没有做出适当的调整。 10 本文认为上述观 点很有道理。在古代，我国统治者只关注与统治利益有直接联系的刑事案件，而将大部分民事案件交给民间，按当地习惯处理，当然就更谈不上对民事诉讼中伪证行为的重视了。这种重刑轻民的法律意识因历史的惯性而延续至今，在具体的法律制度中难免有所表现。但是这种法律表现背离了现代法9 陈 思：“ 全国法院民事案件结案率为九成七 ”， 载中国法院网 007 10 刘伟、魏昌东：“伪证罪比较分析”，载当代法学 2003 年第 8 期。 治的平等观念与原则，使同样性质的行为得到不同的法律对待。这显然有悖情理，应该加以修改，使之与法治精神合拍。 从理论上讲，只有刑事诉讼中的伪证行为才会造成对公民人身权利、民主权利的侵犯。因为 1979 年的刑法将伪证罪看作是侵犯公民人身、民主权利的犯罪，所 以那时把构成伪证罪的伪证行为限定在刑事诉讼中是合乎逻辑的事。但是在国家认识到伪证罪的客体是国家的司法活动，而不再是旧刑法所规定的公民人身权利、民主权利后，伪证罪已经被经过修订的 1997 年刑法作为妨害司法的犯罪从原来的“侵犯公民人身权利罪”一章调整到了“妨害社会管理秩序罪”一章。这种情况下，再将构成伪证罪的行为限定在刑事诉讼中，无论是从逻辑上还是从情理上都令人难以接受了。我认为法律既然把伪证罪的客体规定为国家的司法活动，其成罪行为自然包括所有诉讼，而不应囿于刑事诉讼中。不然，难道让我们说民事诉讼与行政诉讼 不是国家的司法活动，只有刑事诉讼是国家的司法活动？ 因此， 为了弥补上述分析中所提出的缺陷，适应时代潮流， 协调我国刑法与民事诉讼法、行政诉讼法中 有关 伪证行为的规定，最大限度地发挥伪证罪的威慑和保障功能。笔者建议，应将民事诉讼、行政诉讼中的伪证行为犯罪化 ,将伪证罪的适用范围扩大到所有诉讼中。 只要发生了 伪证行为，不论 它是在刑事诉讼中，还是在民事诉讼或行政诉讼中，都会干扰正常的司法秩序 , 如果足以 造成 冤假 错案 就应该 视为情节严重 ,而 追究 其 伪证罪 的 刑事责任 。基于现实与理论的需要 ,刑法第 305 条可修改为： “在诉 讼中，对案件有重要关系的情节，。” 二、伪证行为的内容及其认定 伪证的法律解释是：“行为人故意制造虚假证据，意图妨碍司法人员查明案件真相的行为。” 11依据我国刑法 305 条的规定，伪证行为主要包括证人的虚假证明行为、鉴定人的虚假鉴定行为、记录人的虚假记录行为、翻译人的虚假翻译行为以及隐匿罪证的行为。对于虚假证明行为、虚假鉴定行为、虚假翻译行为以及隐匿罪证的行为属于伪证行为，学界并无异议。但是在虚假记录行为是否属于伪证行为、隐匿无罪证据能否否构成伪证罪与如何认定伪证这些问题上，学界是有争议的。 (一 )虚假记录行为 是否伪证行为 对虚假记录行为是否属于伪证行为有两种观点，一种是肯定说，一种是否定说。肯定说认为，记录人员有如实记录的义务，故意作虚假记录干扰了正常司法活动，可以构成伪证罪。否定说认为，记录人在诉讼中的记录活动实际上是司法11 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：法律辞典，法律出版社 2003 年版，第 1487 页。 工作人员的一种职务行为，其虚假记录不具有“伪证的性质” ，因而不应该构成伪证罪。 12 笔者倾向于否定说，理由如下 : 1从行为性质上看，记录行为不是形成新的证据，而只是对既有证据的简单复制，它与证人的陈述行为、鉴定人的鉴定行为、翻译人的翻译行为有着本质区别。在诉讼程序中， 当事人陈述、证人证言等一经做出，就成为一种客观存在，记录人的记录活动类似于录音录像设备对声音与影像的固定，只不过录音录像设备是以光、电与磁的形式，而记录人是以文字形式固定下来而已。这种行为当然不是形成证据的活动，显然并不具有作证的意义。虚假记录是记录人在固定证据的过程中，对已有证据进行篡改的行为，就其性质来说，是对客观证据的毁灭、变造，从而妨害作证的行为。因而，虚假记录的性质不是“作伪证”，而是妨害作证。 2从行为的主体来看，记录者的身份是司法机关工作人员，不属于诉讼参与方。人民法院组织法第 40 条规定 :“各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项。”人民检察院组织法第 27 条规定 :“各级人民检察院设助理检察员和书记员若干人。书记员办理案件的记录工作和有关事项。”这些规定表明了记录人员 (书记员 )作为司法机关工作人员的身份，也说明诉讼过程中的记录事项不可能由司法机关以外的人承担。因此，记录人在诉讼中的记录活动实际上是司法机关工作人员的一种职务行为，是司法机关专职工作人员记载案件审理过程的一种活动。既然不是诉讼参与方，何谈伪证行为。 3从行为的过程来看，虚假的记录一般不会发生在 正常的诉讼活动中。众所周知，与虚假陈述、虚假鉴定、虚假翻译行为不同，询问笔录、讯问笔录、庭审记录必须经被询问人、当事人阅读或听读并承认无误后进行签字，庭审记录还必须由审判人员签名。所以，在正常的诉讼活动中一般不会发生虚假记录行为。一般情况是记录人利用其职务 (司法机关工作人员的身份 )之便，私下涂改、增删或者伪造记录，是对真实的证据进行篡改。 通过上述分析，可以看出，不同于虚假证明、虚假鉴定、虚假翻译等直接产生虚假证据的行为，虚假记录是记录人在固定证据的过程中，对已有证据进行篡改的行为，就其性质来说，是一种毁灭 、变造证据，从而妨害作证的行为。如果构成犯罪的话，这种行为也应当是构成妨害证据的犯罪，而不应是伪证罪。建议在今后的立法完善中把记录行为从伪证行为中取消。 那么，记录人虚假记录的行为究竟应当构成何罪呢？有人认为应构成徇私枉12 参见高树坤：“伪证罪研究”，载成都教育学院学报 2005 年 4 月第 9 卷第 4 期。 法罪， 13但是记录人不负有侦查、检察、审判、监管职责，不符合该罪的主体条件，即不属于刑法第 94 条规定的司法工作人员的范围。笔者认为，根据刑法第307 条的规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事 人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”记录人作为国家司法机关工作人员而实施的虚假记录行为是对现存证据进行篡改、歪曲、加工或整理，使其背离事实真相，无法反映所证明的事实，属于妨害证人作证效力正常产生的行为，是对正常作证活动的干扰和妨害，不能为单纯的以包庇他人为目的的帮助当事人毁灭、伪造证据的行为所涵盖。这符合刑法第 307 条妨害作证罪规定的本质和内涵，因此，我认为按妨害作证罪定罪处罚比较合适。 (二 ) 隐匿无罪证据能否构成伪证罪 根据我国刑法第 305 条 ，隐匿罪证中的“罪证”，是指能够证明当事人有罪的证据，当然没有把能够证明当事人无罪的证据包括在内。因此，有人认为，如果证人不是积极地做假证明，只是隐匿能够证明当事人无罪的证据而不出示、不提供，就不能构成伪证罪。 本文认为，这种说法从法律推理的角度来讲没有问题，但从法理角度来看有些欠妥。笔者赞同一些法律实践者的主张，即故意隐匿证明当事人无罪的证据，同样构成伪证罪。 14理由如下： 首先，在客观方面，该行为严重干扰了司法机关的正常活动，符合伪证罪的犯罪客体和伪证罪的本质特征。例如，甲为某公司职员， 曾打借条经公司经理签字同意向公司借钱做生意，后被他人举报为挪用公款，为司法机关立案侦查。同事乙因在工作中对甲不满，利用保管之机将关键证据 所写借条隐匿，在司法机关调查取证时隐匿拒不上交，致使某甲被司法机关错误地追究刑事责任。由此可见，隐匿证明无罪证据的行为虽然不同于积极地伪造证据，但这种行为与故意作虚假证明、鉴定、翻译一样，不仅侵犯了公民受法律保护的人身权利，使无罪的人受到错误追究，也同样扰乱了司法机关的正常活动，甚至放纵真正的罪犯，使之逍遥法外，继续危害社会，其社会危害性与构成伪证罪的其他行为并无不同。 其次，在主观方面，举证义务人明知自己隐匿无罪证据的行为会发生使无罪的人受到错误追究或者轻罪重判的的危害结果，造成冤、假、错案的发生，仍然坚持自己的行为，肆意破坏司法中的公平和正义，严重干扰司法机关的正常司法秩序。这表明行为人主观上希望或者放任这种结果发生，明显具有陷害他人的企图，主观上存在过错，属于故意犯罪的心理状态，完全符合现行刑法规定的伪证13 周少华、贾清波：“伪证罪主体问题探讨”，载法学 2005 年第 6 期。 14 刘永晟 ：“ 隐匿无罪证据也构成伪证罪 ”，载检察日报 2005 年 9 月 第 4015 期 。 罪的主观条件。 因此，综合主客观两方面因素，作为举证责任人，如果不是由于疏漏和遗忘，而是有意隐匿无罪证据，致人获得刑事责任，这种行为应按伪证罪定罪量刑。 (三 )伪证与否的认定 与我国刑法“虚假证明行为”相对应，外国刑法中有“提供虚伪证据”、“为虚伪陈述”、 “作虚伪证言”等类似的规定。如何认定“虚假”、“虚伪”，国内外刑法理论有三种观点：客观说、主观说和折衷说。客观说认为，应以陈述的内容是否符合客观真实性为标准，只要陈述内容与客观事实有出入，即可认定证人作了虚假陈述，是否具有作伪证的故意在所不问。 15主观说则认为虚假证明的判断，并不取决于陈述内容是否符合客观事实，而决定于陈述者主观上是否将其所经历的事实作准确无误的陈述。如是，则陈述就是真实的，即使与客观事实不符 ，也不影响其真实性；反之，如果陈述是违反其经历事实的，即使陈述内容符合客观真实，也是虚伪的。 16当前国内通行的是根据主客观相统一的原则提出的折衷说，其观点是：既有主观故意，又违背客观事实的陈述才是虚伪的陈述；主观上有故意，但陈述并未违背客观事实的，应视为真实；主观上没有故意，但陈述违背客观事实的，亦不在虚伪之列。 17 客观说的观点有着明显的缺陷。依据该观点，只要陈述内容与客观事实有出入，即可认定证人作了虚假陈述。那么举证者因为观察时的粗疏、或记忆上的错误、或受假象的欺骗所作的误证是不是也要按伪证罪处罚呢？心理学 告诉我们：世界存在大量的假象，人们的感官也很容易造成错觉。耳听为虚，眼见也不一定为实。如果只要陈述内容与客观事实有出入就被认定为作伪证而进行处罚，那谁还敢出庭作证哪？ 判断“虚假”的标准，既应看行为人的主观罪过，也应看实际造成的危害。折中说的这种观点应该说是值得肯定的。但是该观点认为，如果证人出于作伪证的故意而作的陈述恰恰却是客观真实的，因其客观上不会危害社会，所以这种行为也不算是伪证。笔者认为这是不妥当的，这种情况下的举证行为就好比将白糖误认为砒霜而投毒杀人，存在主观上的恶性，没有造成危害后果是由于存在 主客观上的障碍，属于典型的认知上的错误，其社会危害性却是不容置疑的。因此，笔者认为折中说并不是对主客观相统一的原则的真正坚持，而是对主客观相统一原则理解和运用上的歪曲。而且从我国刑法第 305 条规定来看，只要行为人有故意行为，且意图陷害他人或隐匿罪证，即可构成本罪。可见，法律强调的是行为人歪曲事实的主观意图和客观行为，对是否造成实际危害则并不过问。因此，伪证罪是行为犯而不是结果犯，构成伪证罪的客观要件是危害行为而非危害结果。15 王作富主编 :刑法分则实务研究，中国方正出版社 2003 年版，第 1505 页。 16 王作富主编 :刑法分则实务研究，中国方正出版社 2003 年版，第 1505 页 。 17 陈兴良主编：罪名指南，中国政法大学出版社 2000 年版，第 981 页。 折衷说以是否产生危害结果来认定伪证罪是否成立，偏离了刑法规定的本意，这正是折衷说的失误 所在。 行为人作伪证须以积极作为的方式来进行，如果陈述违反证人本意但符合客观事实那也只是巧合。所以只要其主观上故意作伪证，客观上积极地实施一定行为，那么在这种心理状态下实施的就应该是“危害行为”。因此，与折衷说相比较而言，我认为主观说更为合理。因为行为人在明知自己违背良心、违背记忆陈述事实的行为会妨害国家正常的司法活动，故意违反如实陈述的义务，违背自己的良心、违背记忆事实，体现了其主观上对国家正常司法秩序的藐视。所以对这种行为有必要、有理由进行惩罚，即使未造成危害后果，也只能认定情节比较轻微从宽处罚而已。当 然若因客观条件限制而使证人的记忆发生错误，导致其所作证言与客观事实不符，因其不具备犯罪故意，属于漏证或误证，不构成伪证罪，只有这样才真正坚持了主客观的辨证统一。 虚假鉴定行为，即鉴定人对有关鉴定材料，本应该做出此种鉴定结论，却故意做出他种鉴定结论。司法活动中常用到的鉴定工作，包括法医等专门技术人员对遗留在犯罪现场的脚印、毛发、体液、物品的鉴定，对犯罪嫌疑人精神状态的鉴定，对被害人的伤害情况的鉴定等。虚假翻译行为，即在刑事诉讼过程中承担翻译任务的人员，在对不通晓当地通用语言的外国人、少数民族人或者聋哑人等有关 诉讼参与人的陈述等进行翻译时，故意做与陈述人真实意思相反的翻译，或者对重要的情况故意不译、漏译等，以歪曲案件的真实面目，使无辜的人受到追究，或者使犯罪人逃避追究。对虚假鉴定和虚假翻译行为的理解，同样应该坚持主客观相统一的原则，不要将其中的差错、失误或者错误同虚假鉴定和翻译混为一谈。 三、伪证罪主体种类及其法律表述 我国刑法第 305 条规定：“在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上 七年以下有期徒刑。”由此可见，我国伪证罪的主体是特殊主体，特指在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。如果行为人不是这四种诉讼参与人，则不构成伪证罪。但是，从立法完善的角度看，刑法学界对现行刑法规定的伪证罪的主体存有许多争议。目前，刑法学界对伪证罪主体有争议的问题主要有：一是单位是否具备成为伪证罪主体的资格？二是 伪证罪主体在法律条文中的特殊性限制是否恰当 ？下文将逐一讨论这几个问题。 (一 )单位能否成为伪证罪主体 依据刑法第 30 条的规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体，为本单位谋取利益，经单位 决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会、依法应受刑罚处罚的行为。 18国外类似的表述为法人犯罪，但是我国现在的社会组织还有相当数量的非法人组织，相应地，很多单位犯罪属于非法人组织犯罪，将非法人组织排除在单位犯罪主体之外，既不符合我国的司法实践，也缺乏法律根据。因此单位犯罪的主体不限于法人，只要是合法的公司、企业、事业单位、机关团体，都可以构成其犯罪主体。实际上，尽管国外刑事立法和理论较多地使用“法人