2012司法考试知识产权法.doc

专题一：知识产权法基本原理一、中国发展与知识产权战略（一）中国知识产权意识的觉醒2008年6月5日国家知识产权战略纲要1、枪口下的知识产权立法2、被动的知识产权立法近代和改革开放的需要3、国家知识产权战略纲要是中国知识产权意识的真正觉醒。（二）我国制定国家知识产权战略的背景1、 在技术引进中受制于发达国家的“专利池”保护，严重阻碍了中国技术的进步与发展。2、 在商标领域，虽然商品出口占有绝对优势，但自己拥有世界名牌的数量少而有少，基本上是为别人做嫁衣。3、文不惊人,文化遗产被人盗用歪曲。(三)知识产权战略的落实1、提升国家科技竞争力的关键是贯彻落实专利战略，使我国由中国制造向中国创造转变。2、文化软实力的提高是一个国家现代化强国的标志，关键是落实版权战略。3、树立国家对外形象的关键是落实商标战略，提升国际品牌影响力。（四）实施知识产权战略的必要性1、提高企业竞争力的需要知识产权是企业竞争力的重要体现2、转变外贸增长方式的需要。 3、产业升级以及结构调整的需要。 4、解决资源环境制约发展的需要。 二、知识产权的概念（一）列举式：（二）概括式：（三）我们认为，知识产权是以智力成果和商业标记为对象的专有权利，以及与该专有权利相关的制止不正当竞争的利益。三、知识产权和知识产权客体的特征（一）知识产权的特征1、专有性2、地域性3、时间性（二）知识产权客体的特征客体为知识产品1、创造性2、非物质性3、非消耗性指知识产品的使用不但不会使其损耗，而且还会增加其价值。如作品读者数量越多，作者获取的报酬越多，作品的价值越大4、可复制性四、知识产权的分类：(1)创造性成果作品和发明创造(2)经营性标记，包括商标和地理标志、域名等。(3)经营性资信，包括商誉、形象化权等。 （4）违反诚信原则、非法利用知识产品的不正当竞争行为。五、知识产权法保护模式（一）保护模式1、设权模式2、禁止不正当竞争模式（二）知识产权与反不正当竞争制度的关系 1、完整的知识产权制度包括设权制度与禁止不正当竞争制度。2、设权规则具有确定性和公示性，仍然是法律保护利益的主要手段。六、知识产权损害赔偿问题（一）损害赔偿的确定或计算：1、权利人的实际损失或许可使用费。2、推定赔偿，即侵权人获得利益。3、法定赔偿。（二）知识产权侵权行为的归责原则1、学说：一元说认为适用过错责任原则，二元说认为以过错原则为主其他原则为补充。二元说又有以无过错原则为补充原则和以过错推定为补充原则。3、应适用过错责任原则第一，侵犯知识产权适用过错原则的又国内法与国际法依据。第二，无过错责任原则的质疑。一是无过错原则在于处理高度危险致人损害的赔偿责任问题，不是对具有反社会性行为的制裁，而是对不幸损害的合理分配,而不在于补偿。二是知识产权协定第45条第2款规定不能作为确认无过错责任的准据法三是国外立法也没有确认无过错原则。四是知识产权侵权由物权请求权与民事责任方式救济。思考题：1、知识产权与物权的区别2、知识产权与反不正当竞争的关系专题二：著作权法一、著作权法理论（一）著作权的概念和特征1、著作权，也称版权是指文学、艺术和 科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。包括狭义和广义的著作权。2、特征：专有性、地域性、时间性3、大陆法系和英美法系著作权制度构造上的异同(1)相同点：都主张著作权由作品的创作而产生，重视对于著作权人所享有的经济权利的保护；两大法系相互融合，大陆法系逐渐向英美法系靠拢。(2)区别：第一，在作品的构成要件上、在权利内容上、在权利的归属上、 在著作权合同上、 对于表演、录音、广播节目的保护、 在著作权产生的程序上 不同。（三）思想表达二分法1、含义：著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想或情感，任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点。协议第9条规定，版权保护只包括表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念。2、原因：第一、思想和情感是人的主观看法和感受。第二，任何权利的对象必须确定，不确定的事物是不可保护。第三，作品的本质即表达，法律能够保护的也只能是表达。3、思想与表达的分界（1）思想主题或故事梗概（2）表达每部分的情节设计和具体的文字表达（四）复制理论任何对作品再现的行为均构成著作权法上的复制，除限制制度外按侵权行为处理。1、临摹的性质2、临时复制的性质（五）著作权法的平衡理论平衡作者、传播者和使用者之间的利益二、著作权客体和内容（一）著作权的客体作品，也包括计算机软件、数据库、民间文学艺术、实用艺术品1、作品的概念和构成要件（1）含义：思想或情感的表达（2）构成要件A、智力成果 B、独创性 C、客观感知性或可复制性（二）著作权的内容1、信息网络传播权控制网络上下载和上传行为的权利网络服务提供者侵权责任问题研究(1)技术发展、侵权成本降低与著作权的扩张。A、印刷技术导致侵权成本些微降低，复制权产生。B、电子模拟技术使侵权范围扩大，广播权、放映权、表演者权、广播电视组织者权产生。C、数字网络技术使网络侵权泛滥，信息网络传播权、出租权产生，法律赋予著作权人技术措施和权利管理信息措施控制作品。D、数字网络环境下网络用户和网络服务提供者成为侵权的始作俑者。（2）网络服务提供者的类型A、网络传输服务提供者电信、联通、移动，长城宽带、艾普宽带（局域网）其功能是为网络用户提供信息传输管道。B、主机服务提供者，包括网络内容提供者和网络空间服务提供者，如新浪、搜狐等其功能是为网络用户提供信息内容和网络空间C、搜索引擎服务提供者，如百度、谷歌和爱问等其功能是指明信息存储路径(3)网络服务提供者的侵权责任及其限制与反限制规则A、网络服务提供者的侵权责任传统网络侵权理论认为，网络服务提供者应当对自己的网络服务有能力监控并负有注意义务，能够制止侵权行为的发生，否则就有过错，应承担民事责任。B、网络服务提供者侵权责任的限制避风港规则a 1998年的美国数字版权千年法第512节b 2001年欧盟电子商务指令第12、14条c 2006年中国信息网络传播权条例第20、22、23条C、网络服务提供者侵权责任的反限制主观过错认定（a）通知-删除规则（b）红旗标准（c）遵循标准技术措施（d）披露网络用户信息（e）断开链接和取消帐户(4)点对点共享技术条件下网络服务提供者的侵权责任（A）集中式点对点2000年美国Napster案（B）分散式点对点2005年美国Grokster案（C）混合式点对点BT软件，香港陈乃明提供种子服务，被判3个月监禁。(5)著作权法的修改（一）侵权责任法引发的问题1、侵权责任法第36条的内容2009年12月26日通过，2010年7月1日实施。1款：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。3款：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。2、侵权责任法第36条存在的问题第一，无视网络服务提供者的服务种类，一刀切地规定网络服务提供者承担连带责任，势必会打击网络服务提供者的积极性，危害网络产业的健康发展，阻碍信息的传播，影响文化产业的发展。第二，无视国内外立法已有的关于网络服务提供者侵权责任限制规则避风港规则的规定，简单化处理网络侵权纠纷。第三，侵权责任法的实施将与信息网络传播权条例发生冲突。第四，侵权责任法第36条用词模糊，无法理解或者犯有常识错误。（二）著作权法的修改1、在著作权法中增加一章作为第六章，专门规定网络著作权侵权责任及其限制，附则顺延作为第七章。2、明确规定网络服务提供者的种类。3、以避风港规则限制网络服务提供者的侵权责任，同时，利用通知-删除、红旗标准和遵循标准技术措施规则对避风港规则进行反限制。4、回应点对点技术，明确点对点服务提供者的义务。（1）身份披露义务（2）传输服务提供者切断链接和取消账号的义务2、邻接权（1）概念：是指与著作权有关的权利，即作品传播者在传播作品的过程中就其所付出的创造性劳动或投资所享有的专有权利。作品的传播者国际上包括表演者、录音录像制作者、广播组织。而我国还包括出版者。（2）邻接权的对象和性质：不是作品，而是传播作品过程中形成的产物，如作品的表演、作品的录制品、使用作品制作的节目等。邻接权是法定权利、绝对权（3）理论基础：基于劳动与投资取得的权利，为人们保护新的非独创性表达提供了依据。如德国的照片拍摄权、欧盟保护非独创性数据库。邻接权一词在法理上不受青睐，故其内容始终含混不清，但因约定成俗的关系，为人们所接受。邻接权的性质及其与著作权的关系，还值得进一步研究。（4）邻接权与著作权区分的原因：并非逻辑的产物，主要是历史的利益选择。二者的区分是作者权体系的法律传统，版权体系不做区分。作者权体系认为，表演、录音制品一广播电视节目是技艺性劳动或技术制作的结果，不能体现人格的印记，不具有独创性，与作品有本质的不同，只能成为邻接权的对象。版权体系认为，表演、录音制品与节目制作中都含有选择与取舍的成分，完全符合作品的要件。从逻辑上讲，将传播与创作对立，缺乏说服力，传播也可以是构成创作，在表演、录音与节目制作中，几乎不可避免地含有选择、编排与设计。（5）立法保护：随录音、录像和无线电技术的发展而产生。1961年专门的邻接权公约保护表演者、录音制作者和广播组织国际公约（罗马公约）订立，著作权与邻接权分立模式产生，但这是利益斗争的结果。3、 表演权与表演者权的区别：表演权属于著作财产权，权利的对象是作品，权利的主体是著作权人。表演者权是表演者支配其表演的权利，属于邻接权的范畴，权利的对象是表演，权利的主体是表演者。4、广播电视节目与广播电视作品的区别：第一，节目不要求具有独创性，因为邻接权的对象被预设为没有独创性；作品要求必须具有独创性。第二，节目作为声像信号是邻接权的对象，如转播体育比赛、新闻事件等；而作品是符合法定形式、具有独创性的表达，是著作权的对象，如广播组织制作的广播剧、电视剧等视听作品。三、著作权的行使（一）许可使用1、专有许可，也称排他性许可.2、非专有许可，也叫非独占性使用权。（二）著作权的转让 1、概念：是指著作权人将其作品财产权部分或全部转移给他人所有的法律行为。其性质是专有权的转让，受让人取得的权利是著作权，是绝对权。2、著作权转让的特征：转让的对象是财产权；转让导致著作权主体的变更；转让与作品载体所有权无关。著作财产权转让后，如何平衡受让人的财产利益与作者的人格利益？受让人如何行使著作财产权？“三步检验法”案例：“三面向公司”现象的著作权法律分析（三）著作权集体管理制度1、概念：指经众多著作权人（包括邻接权人）的授权，由某个组织统一管理某种类型的著作权，该组织为著作权人的利益，独立地行使著作权许可、收取使用费并在著作权人之间分配报酬的制度。2、集体管理组织与著作权人间的关系信托法律关系，著作权人将著作权转让给集体管理组织，管理组织以自己的名义发放许可、参与诉讼，但行使著作权所获的利益属于著作权人。3、我国的集体管理组织制度：2004年修改的著作权集体管理组织条例。1992年成立的中国音乐著作权协会是最早的集体管理组织。四、著作权侵权（一）概念和构件1、概念：是指未经著作权人许可，也没有法律上的依据，擅自使用他人作品、表演、音像制品、节目等权利对象的行为。没有法律上的依据，是指不符合合理使用、法定许可等著作权限制的条件。2、著作权侵权构成要件（1）客观上使用了他人的作品、表演、音像制品、节目等。（2）著作权法上的使用，即使对表达形式的再现，不包括对作品中的思想或事实的利用。（二）著作权的侵权行为种类（47-48条）1、侵害著作人格权的行为；2、侵害著作财产权的行为；3、侵害邻接权的行为；4、侵害出版者权的行为；（三）著作权法规定的侵权行为的质疑1、48条第（2）项将出版者的专有出版权规定为侵权行为混淆了相对权与绝对权的法律性质。2、48条第（8）项将制作、出售假冒他人署名的作品作为侵犯著作权的行为不符合逻辑。3、著作权法第48条将规避、破坏保护著作权的技术措施和删除或改变著作权的权利管理电子信息作为侵犯著作权行为的合理性何在？五、思考题：1、个人买了电影光碟，在电脑上或DVD上播放是否侵权？如果同一个光盘买了许多出租或上传到网络空间供大家欣赏侵权吗？如果广播电视组织买了一张光盘播放是否侵权？2、擅自复制发行反动淫秽作品是否侵犯著作权？如何处理？3、制作、出售假冒他人署名作品、故意避开技术措施或破坏权利管理信息的行为是侵犯著作权的行为、不正当竞争行为、促成性侵权行为？专题三：商标法专题一、商标法理论（一）商标权保护的理论依据：1、混淆理论即商标权的取得或保护以制止混淆为出发点。在商标权的取得上，与注册商标相同或近似的商标如果使用在相同或类似的商品或服务上不能给予注册；在商标权的保护上，商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标志。2、淡化理论即在非类似商品或服务上使用他人驰名商标，虽然不会引起混淆，但冲淡了驰名商标的显著性，导致驰名商标区分商品或服务来源的能力被削弱的行为。（二）商标权的保护范围1、注册商标商标局核准的商标和核定使用的商品2、驰名商标跨类保护（驰名商标制度的异化与规制）3、普通商标与驰名商标的区别（1）含义不同。（2）禁止效力不同。（3）法律保护条件不同。（4）理论基础不同。（5）法律保护范围不同。4、未注册商标（三）商标与商号（1）含义不同。（2）适用法律不同。（3）标示的对象不同。（4）使用数量不同。（5）构成条件不同。（6）商标与商号发生冲突（四）联合商标和防御商标。相同点：都具有防护功能区别：第一，防御商标不得任意注册，注册人必须是驰名商标或具有相当知名度的商标所有人，联合商标的注册无此限制；第二，防御商标与受保护的主商标相同，而联合商标与主商标近似；第三，防御商标注册的商品或服务与主商标的商品或服务不相同、不类似，而联合商标注册的商品或服务与主商标的商品或服务相同或类似。（五）集体商标、证明商标相同点：都具有保护地理标志的功能；区别：集体商标的许可使用是封闭的，仅限于集体成员；证明商标的使用是开放的，任何符合标准的经营者都可以请求获准使用。（六）地理标志与商标1、功能不同。商标所识别的是某一经营者不同于其他任何经营者的同一种商品或服务；而地理标志识别的则是某一特定地区不同于其他任何地区生产的同一种商品。 2、权利性质不同。商标只能为特定的经营者所专用，而地理标志则可以由某一特定地域范围内生产具有相同特征的同一种商品的所有经营者共同使用。 3、两者构成要素不同，商标不得使用直接叙述商品产地、原料、功能、用途等文字及图形。而地理标志恰恰相反。 4、权利内容不同。（七）商标权共有制度（1）含义：是指两个或两个以上的民事主体就同一商标共同地享有商标权。（2）产生原因：共同申请注册；共同受让或继承、夫妻共有、企业分立等。（3）商标权共有规范的国际法依据：（4）我国的态度：我国商标法长期禁止商标权的共有。（5）共有商标权行使的限制：商标权共有限制基础不使公众混淆或违反公众利益。二、商标的构成要素和商标权取得的条件（一）商标的构成要素： 文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。（二）商标的构成条件：1、绝对要件（1） 必须具有显著性；（2）具有识别性，并使用于商品或者服务上；（3）必须符合法定形式文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的可视性标志；（4）不得违反商标法的禁用规定。2、相对要件（1） 不得与他人在先取得的合法权利相冲突；（2）不得损害他人的在先利益。第一，复制、摹仿或翻译他人未注册的驰名商标；第二，恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标；第三，代理人或代表人抢注未注册商标。（三）商标权取得的程序1、商标权取得制度（1）使用主义 （2）注册主义 （3）混合主义原则2、程序（1）商标注册申请1）商标注册与注册商标的关系。 2）商标注册申请的原则 A、自愿注册原则，但烟草实行强制注册B、一商标一申请原则C、申请在先与使用先原则D、优先权原则(2)、商标注册的审查与公告 1）审查原则：A、形式审查 B、实质审查2）公告（3）商标注册的异议 （4）商标复审二、商标权的内容（一）商标权的含义：是权利人独占地支配特定商标并排除他人干涉的权利。商标权的效力包括使用权和禁用权。（二）商标使用权1、含义：指商标权人可在特定的商品或服务上独占地使用特定的商标。2、性质：商标使用权是绝对权、支配权，对于同一种商品上的同一商标，不得同时存在两个专用权利。3、商标使用权的效力即核准的商标只及于核定使用的商品或服务，商标权人不得擅自扩大使用商标的商品或服务类别。要扩大使用商标的商品或服务类别就应另行提出政策申请。否则属于冒充注册商标，或者由可能与他人的商标相混淆，侵害他人的商标权。（三）商标禁用权1、含义：指商标权人禁止他人在相同或类似商品上使用与其享有专有权的商标相同或近似的商标。2、商标禁用权的范围：商标禁用权的范围大于专用权，扩展到类似商品或近似商标。（1）禁止他人在相同商品上使用与注册商标相同的商标；（2）禁止他人在相同商品上使用与注册商标近似的商标；（3）禁止他人在类似商品上使用与注册商标相同的商标；（4）禁止他人在类似商品上使用与注册商标近似的商标。（四）注册商标续展权（五）质权（商标法未规定）三、商标权的行使（一）商标使用许可1、概念：是指注册商标权人许可他人根据约定条件在约定范围内使用商标的行为。2、商标许可合同的生效：合同订立后生效，但自订立之日起3个月内报商标局备案，并对符合条件的予以公告。4、商标许可使用的方式（1）普通许可，亦称作非独占许可。（2）独占许可。（3）排他许可，或独家许可。5、证明商标、集体商标许可使用的限制：商标权人不得拒绝向符合使用条件的第三人发放许可；集体商标的使用人必须属于同一团体，集体商标权人不得向非集体成员许可集体商标；6、商标权不得实行强制许可。（二）商标的转让1、概念：是指注册商标所有人将其注册商标转让给他人所有的法律行为。2、商标权转让合同的生效公告生效主义。即商标权的转让由转让人与受让人订立协议，并共同向商标局提出申请，经商标局核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标权。3、商标权转让的限制（1）同一种或类似商品上注册的相同或近似商标一并转让。即转让的结果导致不同主体在相同或近似商品上使用相同或近似商标，则商标局不予核准。（标法实施细则第25条）。（2）商标权的转让可能产生误认、混淆或其他不良影响的，商标局一概不予核准。（3）商标权的受让人负有维持商品质量的义务。（4）商标共有的，未经其他商标共有人的同意，任何人不得随意转让自己的份额。日本商标法（5）具有特殊功能的商标不得单独转让。如防御商标和联合商标不得独立于主商标单独转让。脱离主商标，防御商标丧失了存在的基础，不能产生独立的权利。主商标可以连同防御商标一同转让或单独转让，单独转让主商标的，防御商标失效。集体商标和证明商标属于具有特殊功能的商标，不得随意转让。受让人必须具备相应的主体资格。（6）已经许可他人使用的商标不得随意转让。四、商标权侵权一）侵害商标权的含义：是未经商标权人许可在相同或类似商品上使用与商标权人的商标相同或近似的商标，并足以引起消费者混淆的行为。（二）侵害商标权的构成条件1、必须是商业性使用行为。包括：（1）在商品、商品包装或容器上使用商标；（2）在商品交易文书上使用商标；（3）在公告宣传、展览或其他商业活动中使用商标。2、必须具有引起消费者混淆的可能性。只有在相同或类似商品上使用与他人商标相同或类似的商标才构成商标权的侵害。（三）侵害商标权行为类型1、以相同方式擅自使用他人注册商标的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；如adiadas2、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为；3、伪造或销售伪造他人注册商标标识的行为。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；4、反向假冒行为。未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。（1）反向假冒行为与一般假冒行为的区别：第一，冒充的对象不同。反向假冒是以他人的商品冒充自己或第三人的商品；而一般假冒行为是以自己的商品冒充他人的商品。第二，手段不同。反向假冒采取去除他人商标；而一般假冒行为是使用他人商标。5、 故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄隐匿等便利条件的行为。6、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的7、将他人注册商标作为企业字号突出使用的行为。将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；8、将他人的注册商标注册为域名的行为。将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；9、冒充葡萄酒、烈性酒地理标志的行为。使用他人作为集体商标、证明商标注册的葡萄酒、烈性酒地理标志标示并非来源于该地理标志所标示地区的葡萄酒、烈性酒，即使同时标出了商品的真正来源地，或者使用的是翻译文字，或者伴有诸如某某“种”、某某“型”、某某“式”、某某“类”等表述的；10、将他人注册商标作为商品名称或商品装潢使用的行为。在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；11、傍名牌行为。恶意改变注册商标，或者以不当方式使用注册商标，使其与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似，可能导致相关公众混淆的；如茅合或芳台、玉粮液、枚江大曲或枝红大曲、蓝碧、康帅傅、汉汇、SAMSUNG改为SAWSUNG、OLAY改为QLAY、JOYOUNG改为JUYOUNG等。12、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。思考题：1、反向假冒和傍名牌的行为的性质：侵犯商标权行为、不正当竞争行为或促成性侵权行为？2、商标许可合同与转让合同的生效条件。3、普通商标与驰名商标4、商标与商号5、商标与地理标志6、联合商标与防御商标7、商标的构成要件专题四：专利法专题一、专利法理论1、专利申请权和专利权 （1）概念不同：专利申请权是指发明人或发明人以外的人向专利行政管理部门申请专利的权利；专利权是指自然人，法人或者其他组织依法对其发创造在一定期限内享有的专有权利。（2）前提和结果不同：专利申请权是获得专利权的前提；专利权是专利申请权的行使的结果。（3）权利行使的结果不同：专利申请权原则上属于发明人或设计人，但发明人或设计人以外的其他人依法或按照合同约定取得专利申请权；专利权只有专利申请权人才可以享有。2、共有发明人的法律关系：一是共有发明人的优先购买权；二是一方放弃专利申请权的，可以由另一方单独申请或其他各方通过申请，申请人取得专利权后，放弃申请权的共同发明人可以免费实施该专利；三是专利申请争议的处理。共同发明人之一不同意申请专利的，其他各方不得申请。这与合作作品不同。原因是发明人除申请专利外，对技术方案还可以作为技术秘密保护或无偿提供给公众使用。为此法律要求共同方面申请专利时必须经全体发明人的同意。四是共有权利的行使。原则上应当取得全体共有人的同意。但专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。3、发明创造取得专利权的条件“三性”4、发明创造与发明（1）联系：A.发明创造是指自然人提出的新的技术方案，包括发明、实用新型和外观设计或商业秘密等。发明只是其中之一。B.都是首创的、新颖的，不是简单的重复，更不是模仿；C.都能够解决实际问题。（2）区别：A.发明创造是指提供新颖的、有意义的成果的活动。而发明是指提出突出的实质性特点和显著进步的技术方案.B.发明创造即使符合“三性”，则不一定获得专利权；而发明完全可以获得专利权。C.发明创造只要求是首创，而发明不仅要求首创，还需要具备“三性”。D.发明创造可能不利于社会发展；而发明不仅可以促进技术进步，还能促进社会和经济发展。5、专利权的客体(1)客体：发明、实用新型和外观设计（2）不能成为专利权客体的对象或方式A、克隆人的方式B、改变人类胚胎组织基因完整性的方式；C、将人类胚胎用于工业和商业目的；D、违反公共利益、人道原则和道德的其他发明创造。如伪造货币的方法；吸毒工具的发明； 6、不适合授予专利的对象（欠缺发明构成条件，因而不是发明的）A、科学发现不是人为的设计； B、智力活动的规则和方法虽是人为设计，却没有利用关于自然规律的知识； C、疾病的诊断和治疗方法是一种个人经验，不具有可重复性，也不符合技术方案的特征； D、用原子核变换方法获得的物质可用于制造核武器，符合发明特征，被排除在专利法之外，主要是基于国家安全的考虑；E、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。（仅涉及产品外观和旨在满足美学需要的决策。）F、科学理论和数学方法；G、电子计算机程序；7、不作为发明专利保护的对象A、动物和植物品种，但该产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权动植物品种很容易变异，难以实现重复生产；B、集成电路布图设计。 8、有条件的不授予专利权对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。 如利用我国人类基因或植物生产药物；发达国家利用非洲人的基因或植物资源生产艾滋病药物申请专利，危害公共健康。二、专利权内容1、专利实施权，是指专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有的制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。专利实施权的禁止效力只及于商业性实施。（1）制造权。（2）使用权。（3）许诺销售权。（4）销售权。（5）进口权。2、获酬权或获得奖励权。3、标记权。专第17条4、放弃权。三、专利权的行使与限制（一）专利权的许可1、专利许可的种类按使用人权利的排他性程度划分（1）普通许可。（2）独占许可。（3）独家许可，又称排他许可。3、专利许可合同的形式和生效（1）形式：专利许可合同应以书面形式订立（2）生效：合同订立即生效。备案不是许可合同生效的条件，只是合同的公示，有利于交易安全。专细第15条，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。（3）被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。4、专利许可合同中的禁用条款滥用专利权的行为（1）禁用条款产生的原因：许可方为了单方面地维护其在一定技术领域内的竞争优势，避免和限制被许可方日后在该技术领域和市场中与其竞争。（2）禁用条款的种类1）搭售条款。2）固定价格条款。3）对技术改进的限制条款。4）回授条款。5）专利权期限届满后继续支付许可费条款。（二）专利权的转让1、含义：专利权人将专利权移转给他人，使受让人成为新的专利权主体的法律行为。2、专利权转让合同的性质和生效条件（1）性质：要式合同应采书面形式（2）生效：自向国务院专利行政部门登记之日起生效。登记的作用在于公示，未经公示的权利不得对抗第三人。我国专利权转让采取登记生效主义，使未登记的合同对缔约双方没有约束力。虽然登记生效主义不如登记对抗要件主义合理。即使合同未登记，缔约人也可以追究对方的违约责任。另外，登记与公告在时间上有差距，从公示的效果来看，显然公告具有直接的公示效果，以公告之日作为转让合同的对抗效力产生之日更为合理。但它符合中国的实际。3、专利转让的限制（1）专利转让的受让人是外国人的，应由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术主管部门批准。此规定的目的是避免对公共利益、国家安全有重大影响的专利被外国人取得。（2）专利转让合同不得限制技术竞争和技术发展；（3）专利权人负有权利担保义务，必须确保自己的专利权没有瑕疵。（4）在专利许可合同有效期内，发生专利权转移的，对专利许可合同不发生效力。4、专利权转让的检讨：我国专利法缺乏体系化的专利权转让合同规则，只是散见于专利法和合同法中。鉴于我国没有知识产权合同编，专利法应设立“专利申请权与专利权合同”章。（三）专利权的例外即在法律规定的情况下，第三人使用专利权的对象可以不经专利权人的许可，也不必向专利权人支付报酬的制度。专69条1、权利用尽又称专利权穷竭；2、先用权人实施专利；3、临时过境； 4、科研使用；5、行政审批实施专利；6、使用现有技术，。（四）强制许可1、含义：是指为了维护公共利益或者限制专利权人滥用专利权的行为，法律允许在一定条件下强制性地许可第三人实施专利，不必征得专利权人的同意，但依据强制许可实施专利的第三人应当向专利权人支付适当报酬的制度2、对象发明和实用新型。非技术性的外观设计专利不能成为强制许可的对象，因为其不会设计公共利益。3、种类：（1）依申请决定的强制许可。第一，防止专利权滥用的强制许可。第二，垄断专利权的强制许可。第三， 为从属专利所设的强制许可，又称交叉强制许可。（2）依职权决定的强制许可。第一，政府征用的强制许可。第二，为了公共利益的强制许可。第三，为公共健康目的的强制许可。4、强制许可的限制：A、强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施只限于公共利益的目的和专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为的情形。B、 为公共健康目的（50条）和构成垄断行为（48条第2款） 的强制许可实施专利应当主要为了供应国内市场。C、取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并无权许可他人实施。D、取得实施强制许可的单位或者个人应当向专利权人支付合理的使用费。 四、专利权的保护（一）专利权的保护范围：1、解释权利要求的原则（1）中心限定原则。（2）周边限定原则刻。（3）折中原则。我国专法59条采此原则。2、我国专利权保护范围（1）发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 （2）外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。专59（二）专利侵权行为1、概念和特征（1）概念：指在未经专利权人许可，也没有法律上的依据，以营利为目的实施他人专利的行为。（2）特征：行为人擅自实施或者故意引诱、帮助、教唆他人实施专利；行为人实施他人专利既无合同约定，也没有法律依据。2、专利侵权行为的判定原则（1）专利权有效原则。（2）技术特征完整对待原则，又称全面覆盖原则，。（3）等同原则。（4）禁止反悔原则。（5）多余指定原则（三）侵权种类1、专利侵权的认定：第三人实施专利的判定：确定他人是否实施了专利，并不考虑第三人是否实际利用了专利权人的技术方案或有意抄袭了专利权人的外观设计，只要第三人实施的产品或方法在客观上与专利产品或专利方法相同，即构成专利的实施。如果第三人制造的产品与专利产品相同，但制造方法与专利权人的制造方法完全不同，并不妨碍侵权的成立。2、种类（1）未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其发明专利产品或者实用新型专利产品；（2）使用发明专利方法或使用、许诺销售、销售、进口依照发明专利方法直接获得的产品；（3）制造、销售、进口外观设计专利产品。专11条。（4）假冒他人专利的行为。（5）冒充专利的行为。（6）平行进口行为。思考题：1、专利平行进口的立法选择2、专利侵权判断规则3、使用、许诺销售、进口等行为的性质，侵犯专利权、不正当竞争、促成性侵权行为？4、专利权的例外5、专利的强制许可6、不授予专利权的情形专题五：反不正当竞争法专题一、知识产权滥用行为的概念、法律后果和判断标准（一）概念和法律后果、概念：指权利人在行使其知识产权时超出法律所允许的范围或正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的情形。、法律后果：一是违反知识产权法规范，产生私法规制的结果。知识产权滥用行为本身并非是可以起诉的侵权行为，权利人由此丧失请求救济的可能，包括获得权利使用费或金钱赔偿等。二是违反反垄断法规范，产生公法规制的结果。该类权利滥用属于滥用其市场支配力，限制市场竞争的行为，涉及市场竞争的公共政策，须以反垄断法规制。（二）知识产权滥用行为判断标准以反垄断法中的市场结构性要素为基础的，包括市场支配力、市场份额、市场进入难易度等、相关市场、市场支配地位、滥用市场支配地位二、知识产权滥用行为的类型和反垄断法规制（一）知识产权法与反垄断法的关系（二）类型、固定价格、分配市场、交叉许可、专利联营、多重许可6、搭售7、独占性交易8、回授9、拒绝许可专题六：商业秘密一、定义：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息二、商业秘密的特征1、秘密性客观事实上处于未公开状态（相对）2、价值性商业价值3、实用性4保密性（保密措施）三、（一）商业秘密与专利的区别商业秘密专 利权利产生方式产生即已获得 须依申请获得 权利产生条件保密 社会公开 权利客体范围技术信息、经营信息 发明、实用新型和外观设计 权利取得要件价值性、秘密性和保护措施 新颖性、创造性和实用性 商业秘密与专利区别1、商业秘密是秘密的，而专利是公开的。专利技术公开后容易招来他人