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2013年第2期学术论坛NO22013(总第265期)AcADEMIc FoRuM(CumulativeIy NO265)论英美合同法中默示条款的补充及其借鉴原蓉蓉【摘要】英美合同法中的默示条款有三种类型。对事实上的默示条款确立了商业效果、多事旁观者等 判断标准。法律上的默示奈款除源于法律规定外还包括法庭所确立的。习惯上的默示条款则存在效力等 级之分。这对我国合同目的、合同效力的判断有重要借鉴意义。关键词】默示条款；商业效果；多事旁观者；习惯 作者简介】原蓉蓉，山东大学法学院2009级博士，山东大学(威海)法学院讲师，山东济南250100冲图分类号】DFo【文献标识码】A(文章编号】10044434(2013)020098一06契约是当事人间的法律其中蕴涵的法律思 通常提供一种通常称为默认规则的规则，尽管 想是合同当事人基于真实意思所形成的合意将会 在后一种类型下，应当更准确地称之为漏洞补充 产生法律上的约束力。人们借助合同来实现对未 规则。”【1】(嘣来事项的规划该功能在远期合同中尤为明显。但在18、19世纪，合同领域尊崇意思自治，奉行由于经验之缺、能力所限及成本的影响，合同很难 “法院不为当事人订立合同”的司法信条，严格解 完美。如果合同订立后发生了争执，而如何配置双 释当事人的意思。“法院在解释一份契约或合同的 方的权利义务又未在合同中通过明示条款予以体 书面语言时就像他们解释一项法律或一份遗嘱 现。此时处理合同纠纷的路径是什么?英美法借助 那样严格。他们按照语法上的含义进行解释，拒绝 补充合同默示条款的方式来实现对当事人所遗漏 寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。”脚”然 内容的弥补，探寻其具体操作规则将对我国合同而，过于强调意思自治所产生的契约不平等问题 法相关规定的完善起到重要作用。 引发了人们的担忧，于是从19世纪末人们开始关 注如何对绝对的契约自由进行限制。默示条款制一、默示条款的含义及制度价值度正是顺应这一过程产生并发展起来的，现在已成为现代英美合同法中的一项颇具特色的重要法 默示条款被认为是英美法所特有的与明示条律制度。从这一过程中可以看到，默示条款的理论 款相对应的一种条款类型。根据布莱克法律词 与意思自治密切相关。默示条款的兴起体现了意 典的解释，所谓默示条款是指合同双方没有在合 思自治的衰落。法庭往往不愿意承认是在为当事 同中明确约定。但是由法院推断当事人默示的意人订立合同，所以往往会说他们只是反应了当事 图而添加进合同的条款。它是法院对不完善的当 人未明确表达出来的愿望只是在解释当事人的 事人意思进行补充的重要工具，实质上是对合同 意图。在英美法中，填补默示条款的过程和合同解 漏洞进行补充的制度。合同存在漏洞是一种普遍 释有所不同。合同解释指判断当事人所使用文字 现象，英美法称之为不完全合同。合同中出现的漏 的准确含义的推理过程，英美法上合同解释的原 洞有两种类型。“有时，一个潜在的争议可以被预 义就是指明示条款的解释。而填补默示条款往往 见到，但是当事人有意地决定不加约定。有时，一 涉及当事人从未设想过从而并未在合同中表达的 个潜在的争议无法被预见。在这两种类型中，法院 问题，是对合同的漏洞补充。有学者将这一过程称【基金项目】本文系国家社科基金项目：实体法和程序法双重视角下的民事推定制度研究(项目号12BF)(071)98万方数据为补充的合同解释，认为“其所探求的当事人真 是说，只有推定该默示条款存在，合同才能实现其 意，不是事实上经验的意思，而是假设的当事人意 功能。而在适用该原则的过程中。存在着合理性和 思，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接 必要性两种观点的争论。丹宁勋爵试图把范围扩 受的意思。”p】(呦勉法官在处理合同漏洞的过程 展到交易背景中。他认为一项条款可以仅仅因为中，第一步必须是对合同进行解释。因为只有当法具备合理性而被认定为默示条款，原因在于它可 院判定了合同文字没有对特定事项作出约定后，以让合同更完美。他的主张实际上扩大了法官在 才能补充一个条款。添加默示条款时对当事人意思的影响程度。但是 上议院拒绝了他的这一观点。坚持采取必要性标二、默示条款的类型及认定标准准。从而，尽管合理性是需要考虑的相关因素，但法庭无权仅凭合理性就判定添加默示条款。在进 如前所述。法庭一开始只是以解释当事人的行判断时。合理性与必要性的界限并不是那样清 本来意图为基础来认定默示条款存在与否。当事晰。正如英国学者阿狄亚所指出的，必要的真正意 人的意图是唯一的参考标准。但是后来，法庭超越思是合理必要的，最终看起来什么是必要和什么了这一范围。补充范围甚至包括了与被假定的当 是合理之间并没有太大的区别。 事人意图无关的内容。原本法院只是对具体合同2、多事旁观者原则。这是在判断必要性时经 的事实问题进行补充，后来法院对某一类的合同典的测试标准。经常被引用的对该规则的经典阐 进行补充导致的结果是扩展到对法律问题的补 述是Macnnon法官的表述：“当订约主体问旁观 充。从这一意义而言，发生了具有深远意义的对默者是否应将某些条款明确规定在合同中时，旁观 示条款性质的区分。问(n14需要注意的是，填补默示者会很不耐烦的阻止说当然(不用)了”。圈在适 条款的目的是对合同的不完备进行补充，而不是用该规则时应持谨慎态度。下列两种情况不得适 为当事人创造合同所以在认定时应该进行谨慎用：(1)一方当事人未意识到该条款会被隐含在合 判断，采取最少介入原则，避免因判断上的任意性同中；(2)如果不确定当事人各方当时是否会同意 而侵犯当事人的意思自治。问题的关键在于法庭该条款时不得适用。例如在1976年SheU v如何能够判断出当事人隐含的真实意思是什么?ksttock G锄ges案中，原告是一家汽车修理厂，被在判断过程中采取哪些标准?英美法在长期的发 告承诺为原告提供汽油，原告答应只从被告那里 展过程中确立了三种默示条款类型，并确立了相购买该种产品。在后来的一场价格战中。被告调低 应的判断规则。 了汽油价格低价卖给其他相邻的汽车修理厂。这 (一)事实上的默示条款导致原告在经营中受损。原告于是提起诉讼，认为 事实上的默示条款是从合同主体的意图中推合同中应有一项默示条款是被告不得对其进行明 导出的。法官在对默示条款进行补充时，首先应当显的不公正待遇。但是上诉法院拒绝其主张，理由 考虑当事人的真实缔约意图。必须有显而易见的是被告绝不会同意加入该条款，毕竟该条款过于事实表明当事人确实已经意图将条款作为合同的 模糊和不确定了。 一部分时。法庭才会认定该默示条款的存在。而意3、两项原则的关系。我国学者对上述两项原 图作为一种主观心理判断，本身具有很大的模糊 则的来源和含义进行了较为广泛的介绍，但是对 性和任意性。所以判断当事人的真意始终是一个 二者的关系则涉及很少。二者是分别适用于不同 司法难题。英美法在长期的判例演变中确立了以情形还是可以重叠适用?Simon勋爵提出了“五步 下标准。 判断法”。认为一项条款如果被认定为默示条款，l、商业效果原则，即项可以被认定为默示 必须满足以下条件：(1)合理性和公平性。(2)必须 的条款必须对合同的商业效果而言是明显的和必 对产生合同的商业效果而言是必要的。例如若欠 要的。该规则源于1889年Moorcock船案，上诉法 缺该条款合同仍然有效，就不符合；若条款的功能 院认为将码头租与他人的码头主人负有确定码头 只是让合同比原来运行的更好，也不符合该标准。 是否安全的默示义务。任何隐含的默示条款都必 (3)明显性：必须明显到达到“那还用说吗”的程 须建立在推定当事人意图的基础上，通过默示条 度。(4)准确表达性。(5)与合同的明示条款的一致 款影响商业交易的目的是赋予这些交易以商业效 性。“五步判断法”得到了实践的认可，英国上议院 果正如所有的交易主体本来所打算的那样。也就 采纳了上述标准。就法律效力而言。事实上的默示万方数据条款基于当事人的行为而发生，应与明示条款同 的重要地位已成为共识，通过诚信原则的一般条 等对待。二者均为真正意义上的合同，其法律效力 款作用。从外部动摇当事人意思的绝对性。英美法 的来源均为双方当事人的意图。 中也同样可以找寻到诚信原则的存在空间。以美 (二)法律上的默示条款国为例，虽然统一商法典和第二次合同法重 法律上的默示条款是指因为合同本身的性质述都没有规定交易的诚信原则，但两个法典都规 而非因假设的当事人意图而发生的始终隐含在某定在合同履行中的诚信原则。第二次合同法重 一特定类型合同中的条款。“事实上的合同是真正述第25条规定：“在每一个合同之下，各方当事 的合同，其合同责任来源于双方当事人的意图。相人在履行合同和执行合同时都负有诚实信用和公 反，法律上的默示合同是法律的虚构，通过合同诉 平交易的义务。”这也是法官经常运用的默示条款 讼用于强制执行法律义务，没有适当的合同存在， 类型。(2)与一方当事人应当“尽最大努力”或“尽 既没有明示的也没有默示的：强加法律上的默示合理义务”相关的条款。当一方从另一方的经营行 合同目的在于带来公正，无需考虑双方当事人的 为中提取利润时，另一方有继续经营的默示义务。 意图。”fq(P129 (3)与合同的终止有关的条款。主要是关于经销关1、法庭所确定的默示条款。也称为普通法上 系和特许关系的终止问题。例如在SheU Oil Cov 的默示条款。英美法上的判例具有先决作用，当法Marinello案中，即使合同中明确约定石油公司有 庭在某些特定类型的合同中认可了默示条款时， 权无故终止合同，法院也禁止其这样做。因为法院 今后的相似案例即可沿用。在判断是否将特定条 越来越倾向于认定合同中理应“存在不得无故终止 款添加到某一类型的合同中时。标准是通常状况合同”这样的默示条款。但是这一做法并未得到所 下的此类案件中，争议条款是否应当被合理添加。有法院的赞同，有些法院仍然不愿意否定合同中关 然而。这种默示条款的类型不是封闭的，原告可以 于无故终止合同的明确条款。有些法院则采取了中 努力让法庭确信一项条款应当是法律上的隐含条 间立场，允许无故终止合同，但是认为其中隐含了 款。一旦被接受，以后就会成为该类型合同所共同应在终止前的合理期间内通知的默示义务。 包括的默示条款情形之一。由此，默示条款通过个 (三)习惯上的默示条款 案调整逐步实现了一定程度的标准化，法官在某l、认定标准。当事人订立合同时的交易习惯 一类合同中反复将某一项规则添加为合同的默示 也可被认为默示隐含在合同中。在依交易习惯推 条款。定默示条款时，关键问题是交易习惯如何认定。在2、法律所确定的默示条款。也称为成文法上 英美法中，“交易习惯只是一种待证事实即是一种 的默示条款。是指直接根据法律而形成的合同条 事实问题而不是法律问题，更不是证据问题。由主 款。议会有权规定某些条款具有约束力，这些条款 张交易习惯存在的当事人负举证责任，其证明程度一般已归入制定法中。这些条款不是基于当事人要比证明行业惯例严格。”【81(脚承认该种默示条款的意图，而是基于法律规则或公共政策而产生。其 的古老案例是1836年Hutton vWarren案。该案 作用是为某一特定类型的所有交易或合同关系提 中。租种他人土地的承租人认为按照农村的习惯 供最低的义务标准。这些条款的引入不以当事人 出租人应当确保土地是可种植的。所以当租赁关 知晓为前提，有时甚至与当事人的意思相悖。丹宁 系结束时，承租人应当为其在土地上播种的种子、 法官曾阐述到：法定默示条款在所有的典型合同 肥料及付出的劳动力获得一定的补偿。Park B法 中都存在，如买主和卖主，雇主和雇员，业主和承 官认为，该条款应当作为默示条款被引入租约。若租方等等。在这样的合同关系中问题通常不能通当事人对某些情形保持沉默没有约定那么习惯过寻求当事人的原本打算和合意而得到解决。只 和惯例存在的外部证据可以视为书面合同的内容 能通过考察法律对当事人双方义务的已有规定得 之一。随后的一系列案件将判断规则进一步具体 到解决。如果法律已经规定了就按照法律的规定 化。关于添加习惯上的默示条款所要遵守的一般 执行；如果法律还没有规定，就要考察这类案件的性条件，Ungoed，11lomas法官指出交易习惯若能有 通常规则，从而得出什么是一般义务的结论。r7】法律约束力必须是确定的、合理的、与明示条款一 综合而言。法院所补充的默示条款往往涉及致并且是众所周知的。必须有证据证明该习惯是 以下三种类型。(1)与诚实信用义务相关的条款。相关贸易或市场活动的主体习惯上都会接受的。 诚实信用原则作为“帝王法则”在现代大陆法系中并且当其他人进行合理咨询时能够意识到该习惯100万方数据的存在。这里采取的是理性人的平均认识标准。 真正在想什么，而是其行为客观上会让相对人相 “当特定地域的特定交易中的主体通常都接受一信其在想什么。下一步需要解决的问题是。在进行 项习惯并且当交易之外的人进行咨询时不可能不 客观性判断时是采取理性人标准还是当事人自身 发现时，该习惯通常会被视为合同的默示条款。当 的意思标准?习惯上的默示条款是理性人标准站 习惯符合这些要求时，不管当事人是否知道，对当在一个理性第三人的角度并结合缔约时的情景 事人均有约束力”。嗍嘞 来重构当事人的意思。而事实上的默示条款则更 2、主要类型。(1)交易惯例(usage of砸de)，是偏重于考虑到当事人自身可能会隐含的一些意 指某地、某职业或某行业通常遵守的交易实践或 图。正是基于上述不同。英美法将习惯上的默示条交易方式足以使人期待能够在正在进行的交易款单列为一种独立的类型。 中得到遵守。(2)交易过程(course of dealing)，是指产生于当事人过去曾发生的相互交易，体现了更三、默示条款认定的除外情形及效力等加私人的关系。如果某特定条款在当事人之前订级立的合同中使用过。并通过特定方式进行了解释，那么该解释也可以用于确定当前合同中该特定条 尽管法院一再声称不会为当事人订立合同 款的含义。但是应该注意到，虽然是和同一主体达 其填补合同漏洞的过程只是反应了当事人的意 成的同一类型的合同当事人完全有权利也有可图，但是这是否真正反映了当事人的意图则不无 能做出内容的变动，原则上不能推定过去的合同疑问。因此，法院应当谨慎添加合同默示条款。因 内容对今后的合同必须有约束力。所以其在适用为这会在一定程度上千涉当事人选择合同内容的 上的限制性比交易惯例要严格的多。因此，“有必 自由。从默示条款制度产生之日起，关于其限制问 要提供过去行为模式频率的证据以确定在当事人 题也就应运而生。这种限制主要体现为两个方面： 之间存在交易过程”。【10】(啪(3)履行过程(course 0f 一是将默示条款的类型限定于前述的三种类型 pe而珊ance)，指当事人在履行手头的特定合同时 以此避免法院过多的以公平和合理为由干涉当事 所采取的方式。例如，如果合同要求重复交付“最人自主决定合同内容的自由；二是明确不得补充 高级的石油”那么第一次交付并被接受的石油质 默示条款的一些除外情形。 量可以作为履行过程来帮助确定后来的交付是否 (一)不能认定为默示条款的情形 符合合同标准。其范围比交易过程更为狭窄，要产在判断是否可认定为法律上的默示条款时 生履行过程。合同中必须存在不断重复的履行时在以下情形中法庭往往持有保留态度不会将其 机。其与交易过程的的重要区别在于，交易过程涉归入任何一种默示条款类型。 及前后不同的合同。而履行过程只涉及当前的合 1、如果一份合同欠缺了实质性的条款。那么 同。与之前的合同无关。 合同将会因为其不确定性而被认为是无效的。合习惯上的默示条款遵循的仍然是当事人的意 同必须是确定的法庭不应该尝试为当事人订立 思。这与事实上的默示条款本质上是一样的。既然合同。一般认为，倘若合同中欠缺当事人或者标 如此，为何将其分离出来作为一种独立的默示条的，那么合同将不成立或无效。因此，在一些初步 款类型?有学者提出：“英国学者把默示条款分为协议中，不会认定交易成立，除非正式合同已经订 两类：事实默示条款与法定默示条款。前者被认为立。 是明示条款的自然结果或必要前提。它由法院推2、如果当事人在合同中订立了明确、不含糊 定解释而得是对当事人未曾注意的合同漏洞的的条款，法院不得推定适用与此相反的默示条款。 补充，是一个通情达理的人认为依情况应当是不也就是说，原则上，默示条款不得与明示内容相冲言自明、理应存在的合同条款”。m悱11毋由此引发的突。这反映出应当优先考虑当事人自己的选择。但思考是习惯上的默示条款应被单列为一种类型， 是可能引发的争论是如何判断默示条款是否与明 还是视为事实上的默示条款之一种?这就涉及判 示条款相悖。不能简单的对二者进行文字上的比 断当事人真实意图的标准问题。随着意思自治原 较。在以下两种情形中，虽然从表面上看二者是矛 则从被绝对尊重到逐渐衰落，当事人意思的判断 盾的，法庭却认为这一假设并不成立。(1)明示条 标准也经历了从主观主义到以客观主义为主、主 款的内容与法律规定相悖。例如在Fobnstone v 观主义为辅的变化。解释者所探求的不是当事人 Bloomsbury Healtl AutIlority案中，雇佣合同中约定101万方数据雇主可以要求医生每周工作达82小时。但受雇的 同目的时，当事人可以解除合同。如何判断什么是 医生认为合同中隐含了这样的默示条款：为了医某一特定合同的目的?可以理解为合同成立的时 生和患者的健康和安全考虑。雇主的上述权利应 候隐含了一个关于目的的默示条款。而在合同目 受到限制。上诉法院承认此时成立默示条款，而不 的的判断上。英美法上的商业效果原则和多事旁 是从表面上简单的认为二者是矛盾的。这体现了 观者原则无疑为我们提供了非常具体可行的分析 英美法中公共政策对合同效力的影响。20世纪以 视角。 来的现代民法以社会本位为核心理念，力求在个 (二】有助于正确理解法律规定对合同效力的 人权利与社会福祉之间达成平衡。表现在英美法 影响 中违反公共政策的合同没有强制执行效力。因法律规范可划分为任意性规范和强制性规 此，如果明示条款违反了法律规定或公共政策，即 范二者对合同效力的影响程度不同。任意性规范 使默示条款与其内容矛盾，也可认定默示条款的 是对当事人意思的一种补充。当事人可以通过约存在。(2)明示条款的内容存在争议时，法庭会解 定排除其适用。而强制性规范则会对当事人的意 释该条款。通过解释的过程，默示条款可能会被用 思进行限制甚至是否定。我国合同法第52条规 来消减或限制明示条款的字面范围。从而明示条 定违反法律、行政法规的强制性规定时合同无效， 款和默示条款可以不发生冲突而共存。 同时第56条规定合同可以部分无效。也就是说当 (二)效力等级事人在合同中约定的明示条款会受到法律规定影 尽管默示条款是法院依照一定的规则所添加响而部分或全部无效。这与英美法中法律上的默 的但这并不妨碍其对当事人产生约束力。关于默 示条款有异曲同工之妙。对于默示条款与明示条 示条款的效力层级，美国统一商法典第1205 款在适用上的优先力问题。我国学者素有争论。英 (4)条规定：“协议的明示条款和任何履约过程，以美法在处理这一问题时所涉及的法律规定、明示 及交易习惯和行业惯例，在合理的情况下，应作一 条款与默示条款的关系及效力层级问题为我们理致解释。如果此种解释不合理，明示条款的效力优鳃完善相关制度提供了很好的借鉴作用。 于履约过程。履约过程的效力优于交易习惯和行(三)有助于正确理解和适用有关交易习惯的 业惯例。”规定我国合同法的很多条文体现了交易习惯在四、对我国合同法的借鉴意义合同漏洞补充方面的重要作用。如第61条规定按交易习惯确定质量、价款或报酬、履行地点；第125我国合同法虽未明确使用默示条款的概 条规定按交易习惯解释合同。这里的交易习惯与 念，但是其中的很多条文却体现了实质意义上的 英美中习惯上的默示条款具有同等作用。最高人 默示条款制度。在总则部分，合同法12条规定了 民法院2009年发布的司法解释(二) 八项一般条款，这些条款中的大部分属于建议性 第7条规定了可以被认定为交易习惯的两种类条款，而不是必备条款。从第61条的规定可见，除 型：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业 当事人和标的外，其他条款的欠缺并不一定影响通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应 合同成立及生效。可以通过一定的方式对合同内 当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯 容进行补充，弥补当事人意思的欠缺。这就为合同 做法。这一规定与英美法在处理同类型问题时的 条款的漏洞补充提供了法律空间。在分则部分，很 做法不谋而合，但英美法对交易习惯的具体分类 多条文也涉及具体的解释问题。英美法关注细节会为我们提供更细致的指引。 的思维方式会为我们适用这些法律条文提供指引。【参考文献】(一)有助于正确理解和适用有关合同目的的 【1】【美】E艾伦范斯沃斯美国合同法【M】葛云松，丁春艳， 规定译北京：中国政法大学出版社2004【2】【英】丹宁法律的训诫【M】北京：群众出版社，1985我国合同法的多处规定体现了欠缺明确约定时合同目的在配置当事人权利义务中所起的重【3】王泽鉴债法原理(第一册)【M】北京：中国政法大学出版社2001要作用。如第148条要求标的物的质量应符合合(下转第111页)同目的；第94条规定因不可抗力致使不能实现合102万方数据【5参见ca山eriIle Kesse由ian，Hague con毛rence on PriVateTrallsnational Lidgation，35 ColumJTraIlsnat1 L 558hltemadonal Law，Enf-orcement of Judgments，PrelDoc82(1997)No10，october 1998，注3【14】这些判决包括：BabaJl世Intemadonal CoSA vBasSame 6】Lawrence couills，ESSays m Intemadonal Lidgadon and the 案，Repubhc ofHai石vDuvalier案Derby&CoLtd v Con丑jct ofLaws，Clarendon Press 1994，p23 weldon案。参见Lawrence comm，EsSays in Intemadonal 同韩德培国际私法新论M】武汉：武汉大学出版社，1997Lidgadon and tIle CoIl丑ict of Laws，Clarendon Press 1994，【8】Ardde 25： For the purposes of this conVendon，p88、judgment means any judgment 百ven by a court or15】731 F2d 909，938(DC Cir1984)trjbunal of a Contracdng State，whatever the judgment16】Geo曙e ABe肌a肌，ProVisional Relief in Tmr