法理学期末知识点汇总.doc

客观题 20+30 填空题15 简答题5*3 论述题10*2法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。即既要对法进行历时性研究考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系法律现象包括（1）法律文本（2）法律组织与机构（3）法律语言（4）法律行为（5）法律符号法学的研究方法：法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。1. 阶级分析方法释义2. 价值分析方法3. 实证研究方法实证分析方法是在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。4. 逻辑分析方法逻辑方法就是在概念的基础上进行判断、推理的思维方法，也就是逻辑思维的方法。法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则。第二层次是各种法学方法。法理学研究对象的具体内容包括： 1、法是什么？ 2、法应当是什么？ 3、法是如何产生和发展的？ 4、法在现实生活中是如何运行的？ 5、法与社会其他方面是如何相互作用的法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。法与法律的区别法和法律尽管都属于社会的上层建筑，都是社会发展的主观方面，两者归根到底都要反映一定社会经济关系的要求，但是，他们毕竟还是有区别的。这种区别主要有：1、两者的内在属性不同：法是一种权利要求，是反映一定社会经济生活要求的权利体系。而法律则是一种国家意志，是体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。2、两者与国家权力的联系程度也不相同。法与国家权力并无直接的必然联系，不能把权力看作是法的实在基础。而法律则与国家权力有着直接的必然的联系，法律所具有的普遍性、规范性和国家强制性、国家意志性等特征，正是以国家权力为后盾的。3、两者与社会经济关系的联系的性质和程度是不同的。法对一定社会经济条件的反映是直接的，是社会主体在社会经济活动中形成的权利要求及其法的愿望、倾向和态度，它与社会经济条件的联系具有客观必然性的性质。 而法律则是占统治地位的那个阶级意志的集中表现，虽然法律也要反映一定社会的物质生活条件，但这种反映通常需要以掌握国家政权的统治阶级作为中介环节，因而这种反映是间接的，具有偶然性的性质。4、从内容与形式的关系的角度来看，在法哲学的内容与形式关系问题上，法和法律都是一定社会物质生活条件的意志化形式，它们的内容都来源于一定的社会经济关系。然而，在形式方面，法和法律之间也存在着差别。在唯物辩证法看来，任何客观事物的内容总存在着一定的内在结构形式和外部表现形式，这两种形式之间具有一定的区别，并且它们和内容之间也有着不同的关系。法的基本特征：规国遍利，强制程序可诉法的本质：阶级性、物质制约性法的作用（重点）1.规范作用指引 本人的行为 确定的指引/不确定的指引评价 他人的行为 合法与否预测 人们相互之间的行为（预测对方行为，安排自己行为）教育 一般人的行为 示范和示警强制 违法犯罪行为（题目中会出现制裁违法犯罪行为）2.社会作用维护阶级统治执行社会公共事务法的作用的局限性一、法只是社会调整方法的一种二、法的作用受到自身条件的限制三、法并不调整所有的社会关系，其调整范围是有限的法的三要素：规则、原则、概念法律规则：任何法律规则均由假定条件、行为模式、法律后果组成，缺一不可行为模式：可为模式，可以； 应为模式，应当或必须； 勿为模式，禁止或不得；一般一条法律规则，有假定条件与行为模式，不表达法律后果。法律规则与法律条文的比较：1、法律条文是法律规则的重要表现形式2、法律条文表述的主要内容是法律规则，但还表达着法律原则、法律概念3、法律条文与法律规则之间并不存在一一对应的关系，法律规则是由不同法律条文中的相关内容联系在一起构成的，同时，某一法律条文也可以包含若干法律规则中相同的内容。法律条文与法律规则是形式与内容的关系。（宋光明书28）1.法律规则是法律条文表达的内容，法律条文是表达法律规则是基本形式；2.条文与规则并非一一对应，也可以由若干个条文表达；一个条文可以法律规则的三个要素一部分或全部。3.不是所有的法律规范都必须由法律条文来表达，如判例法4.不是所有法律条文都表达法律规则，比如非规范性法律条文法律规则的分类1.按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。(1)授权性规则包括职权性规则与权利性规则。职权性规则指授于国家机关职权的规则，权利性规则指规定人们有权做一一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。(2)义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。又可以分为两种:命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的“应为模式”的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的一匀为模式”的规则。2.按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。(1)确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。(2)委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。(3)准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。3.按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。(1)强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法行律规则。强制性规则包括义务性规则、职权性规则、权利性规则中的人身性的规则比如人格权等。(2)任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。法律原则的特征：指导性、概括性和稳定性。法律原则的分类1、从内容看，可以分为实体法原则和部门程序法原则2、从调整范围看，可以分为基本原则和具体原则3、从内容的来源来看，可以分为政策性原则和公理性原则法律原则适用范围远大于法律规则法律概念的特征 1、法律概念具有法定性 2、法律概念具有可适用性：某个法律概念适用于某个事实场合，就表明与之相联的法律规范应适用于该事实场合。 3、法律概念具有明确性和确定性法律部门的划分标准1、法律规范所调整的社会关系2、法律规范的调整方法（法律调整的方法）广义的法指一切规范性文件，狭义上法仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件 当代中国正式的法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规，还包括国际条约、国际惯例规范性法律文件的规范化靠立法法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的以法律上的权利义务为表现形式的社会关系。法律关系的特征：1、 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性2、 法律关系是体现意志性的特种社会关系3.法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系法律关系的分类。（张文显书153）主体、客体、内容违法与法律责任是两个紧密相关的概念，二者之间有内在的必然联系，违法是构成法律责任的前提。违法是指有责任能力的主体实施的有社会危害性的、有过错的、违反现行法律规定的行为。（社会危害性、违法性） 律责任是由特定法律上事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务法律责任的构成1、责任主体2、违法行为或违约行为3、损害结果4、因果关系5、主观过错法律责任的实现方式1、惩罚：民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁2、补偿3、强制归责原则：1、责任法定原则2、因果联系原则3、责任与处罚相当原则4、责任自负原则 责任自负原则，其含义包括:（1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。免责是以法律责任存在为前提的权利和义务是法律调整的核心内容法律规范：权利、义务为内容法律关系：权利、义务为表现形式权利与义务的关系1、 结构上的相关关系（结构上的对立统一）两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 没有无义务的权利，也没有无权利的义务。2、功能上的互补关系（功能上的互补互促）3、价值意义上的主次关系（价值选择中的主从关系）权利本位与义务本位4.从产生到发展上来看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程权力来源于权利权利控制与制约权力变异的原因：1、法律意识的淡漠和“权力至上”观念的根深蒂固。 2、执政意识的淡漠和“权力私有”观念的错位。 3、对权力缺乏有力的制约和对权利缺乏可靠的保障。 n 1、权力主体运用国家强制力对权力客体进行指挥命令，具有潜在的侵犯性n 2、权力具有无限膨胀属性n 3、权力主体直接参与分配各种利益资源，权力对其主体具有自发的腐蚀作用权力是保障权利的必要手段，但是保障权利又必须限制权力。权力运行的法律控制问题包括两个环节：1、法律上的权力配置，权力分工（权力行使者、权力范围、权力主体之间的关系、权力相关的责任）2、权力行使环节，权力制约（权力运行程序、权力行使手段、权力行使中的责任）n 法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。n 法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动。n 法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。n 法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。守法包括积极主动的守法行使权利，也包括消极被动的守法履行义务。注意在我国守法之法指广义的法律，当然也包括特定主体依法作出的非规范性法律文件。法律职业（大题）狭义上法律职业是指是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。广义的法律职业指 一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员。一、法律职业的特征1、法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础，并不间断地培训、学习和进取。（法律技能2、法律职业共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性。（自治性）3、法律职业共同体内部传承着一种职业伦理，从而维系着这个团体的成员，维护着这个团体的社会地位和声誉。（伦理性）4、加入法律职业共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔。（准入制）二、法律职业的思维特点1、通过程序进行思考，法律程序的自治，要求我们只在程序内进行思考和判断2、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守3、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素4、法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”5、 判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点三、法律教育和法律职业之间的关系1、没有法律教育就没有法律职业2、法律教育训练了法律职业特殊的职业素养3、法律职业一定程度上引导法律教育的方向4、法律职业能够促进法律教育n 法律职业制度是指国家关于法律职业培养、考试、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。n 法律教育制度n 法律职业考试与培训制度n 法律职业任职制度n 法律职业待遇制度n 法律职业机构法治的涵义1、法治是一种宏观的治国方略： 法治即“法律的统治” 法治是一种治理国家的基本方略，要求确认法律在社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的基本方式。2、法治是一种理性的办事原则：严格依法办事 A、严格依法办事原则不仅是国家政治生活领域严格限制权力的原则，也是社会领域保障社会治理有效性和社会生活自主性的原则。 B、严格依法办事原则的推行，有助于生成对法律的热忱信仰，并在此基础上逐步形成一种新型的法律秩序。3、法治是一种民主的法制模式 法制必须以民主为社会条件和制度基础。4、法治一种文明的法律精神 法治所蕴含的法律精神有： 法律至上、至善之法、平等适用 制约权力、权利本位、正当程序5、法治是一种理想的社会状态 法治还可以被理解为一种社会关系或社会秩序。这种法律秩序是这样一种状态：国家政治权力被法律有效约束，人民基于法律享有充分的权利和自由，法律被严格地遵守和积极地利用，人们树立起牢固的法律信仰。二、法治国家的内涵 法治国家指主要依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。 法治国家的基本特征(一)民主完善：法治国家的政治前提。(二)人权保障：法治国家的显著标志。(三)法律至上：法治国家的理性原则。(四)法制完备：法治国家的形式要件。五)司法公正：法治国家的基本要求。(六)权力制约：法治国家的切实保证。(七)依法行政：法治国家的重要标志。(八)权利本位：法治国家的明显特征。法制与法治两个概念的区别主要有以下方面：选择 1.法制是指法律制度，一国或一地区法律上层建筑的系统。法制首先强调的是法作为制度化构成物所形成的统一体；而法治则首先强调法作为社会控制工具在治国诸方式中的地位和功能。 2.法制的产生和发展与国家直接相联系，而法治则直接与民主制国家相联系。法治必须以存在法制、有法制为前提。 3.法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性，而且法律应当是“良法” 、“善法”，而不是当权者的任性；而法制并不必然蕴含严格依法办事的内容，从而法治总是与专制、特权和任性相对立，而法制却并不必然意味着这种对立，它可以充当专制、特权的工具。法制和法治的联系?1、法制是法治的前提，任何法治都是建立在法制基础上的，没有健全法制，法治不可能产生和发展。2、法治明确了法制在政治生活和社会生活中的最高权威。法治要求依法办事，强调法的至上性。3、法制应当以法治为目标，不以法治为目标的法制不是良好的制度。法律的基本理念（重点）n 法律至上n 法律必须具有一般性n 法律必须具有公开性n 法律不溯及既往n 法律必须具有稳定性n 法律必须清晰明了n 法律必须具有统一性n 法律普遍得到遵守n 审判独立n 诉讼应当易行n 法律起源的一般规律n 国家和法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。n 1、法律制度、法律规则的形成经历了由习惯变为习惯法再发展为制定法的过程 。n 2、法律制度的形成是从个别调整发展为普遍调整的过程 。n 3、法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统 。法产生的标志：国家的产生、权利与义务的划分、出现解决纠纷的机构英美法系和大陆法系的区别（选择）当代两大法系有逐渐趋同的趋势，但是就两者的历史传统和宏观特征来看，还是饱有各自的特点，其区别主要包括以下几个方面。1法律渊源方面的差异。在大陆法系国家，制定法是最重要甚至是唯一的法律渊源，如宪法、法律。判例没有约束力，不具有法律上的强制效力。而在英美法系国家，传统的法的正式渊源就是判例法。虽然近代以来开始出现制定法，但是判例法的适用仍然是最主要的，而且英美法系的法官仍然更愿意适用判例法。2法律分类方面的差异。在大陆法系国家，法律一般分为公法和私法，在此基本分类方法的指导下，法律体系包括了宪法、行政法、刑法、诉讼法、民商法、劳动法等法律部门。其中，宪法、行政法、刑法和诉讼法属于公法，民法和商法则属于私法。 英美法系一般不重视法律分类和构造法律体系问题，其特有的分类方式是衡平法和普通法，而且两者之间从程序到概念都是不同的。3法典化方面的差异。大陆法系国家中法典一直是制定法的中心，该法系主要的发展阶段都有代表性的法典，特别是18、19世纪，伴随着资本主义全球性的发展，大规模的立法和法典编纂活动应运而生。英美法系从总体上看，由于其法律创制的特殊性，判例法传统的影响，所以不倾向于进行系统的法典编纂。4法律发展方式上的差异。在大陆法系国家，法官一般只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力。法律创制是国家立法机构的权力。在英美法系国家，虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，但实际上法官在法的创制和发展之中具有重要作用，有“法官造法”的传统5诉讼程序上的差异。大陆法系在诉讼中倾向于职权主义，属于纠问制，法官起主导作用。而英美法系倾向于当事人主义，采用对抗制的诉讼程序，法官的作用则相对比较消极，处于中立的仲裁人地位。6法律思维方式的差异。大陆法系属于演绎性思维，人们首先确立法律的一般规定，然后根据一般规定，寻找适用于个别案件的处理办法。而英美法系属于归纳式思维，是从个别案件中抽象、总结出一般规定。两大法系在法律概念、法学教育、法律职业等很多方面也存在许多不同之处。 法国德国属于大陆法系的，除了欧洲大陆国家，还有曾是法国、德国、荷兰、葡萄牙等国的殖民地及受其影响的国家或者地区。n 英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省，也属于大陆法系。法律与道德的差异1产生方式不同。道德属于人类的本能，根据于人的自然生活而逐渐产生，依赖教育培养而积累长成。就此而言，道德是自发的，有时是无形的，一般不通过专门的公共机关和人员来制定。法律是自觉的，确定的，有形的，一般是通过特定的机构、程序、方式而形成、实现的。在时间上，道德具有先在性，