合同法总论-西南政法大学

合 同 法,主讲: 涂咏松,总 论,第一章 合同法概述第二章 合同的订立第三章 合同的效力第四章 合同的履行第五章 合同债的保全第六章 合同的变更和转让第七章 合同的终止第八章 违约责任,第一章 合同法概述,第一节 合同概述第二节 合同法的概念、地位和意义第三节 合同法原则第四节 合同法的历史发展,第一节 合同概述,一、合同的概念二、合同的法律特征三、合同的分类,一、合同的概念,（一）关于“合同”与“契约”有人认为：为谋不同利益而合意者应为契约，如买卖；为谋共同利益而合意者则为合同，如合伙。但我国民法学界，现在不加区分使用之，多使用合同，有时考虑语感的顺畅，多使用“契约自由”而非“合同自由”，使用“违约责任”而不使用“违反合同责任”等。台湾学者则多使用契约一词，罕见使用合同。,（二）合同的定义,1、合意还是允诺 大陆法系国家的合同概念来自罗马法，通常认为合同是一种“协议（合意）”，或者是一种意思表示一致的法律行为。 而英美法系国家却多认为合同是一种“允诺”，是一种能够直接或者间接地由法律强制执行的允诺，古典的对合同的定义是“有对价支持的一个允诺或一组允诺”。,2、广义还是狭义,合同的内容广义还是狭义是指合同除了包含债权合同，是否还包括身份合同、物权合同，甚至公法上的合同。罗马法上的合同是广义的合同；德国法上的合同包括一切私法上的合同；法国法中的合同只包含债权合同。,3、我国合同法中对合同的定义,合同法第2条1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”问（1）根据该定义，我国合同法所调整的合同是否调整抵押合同、国有土地使用权出让合同、合伙合同、继承合同？（2）为什么不调整身份协议？,二、合同的法律特征,1、合同是独立平等主体间的民事表意行为（1）平等主体只有独立平等主体才有意志自由，才有合意。行政主体以私法主体出现也为一般合同，如政府采购合同。企业内部承包合同属于企业内部管理关系，适用公司、企业或者劳动法调整，不适用合同法。（2）民事表意行为什么是表意行为？与民事什么行为相对应？为什么不说是民事法律行为？,2、合同是双方或者多方民事表意行为,对单方、双方和多方的界定在于意思表示的数量，而非合同的当事人数量，双方与多方行为，还需要意思表示的合致。 一个合同有甲乙丙三方，甲借钱给乙，乙提供自己的住房给甲做抵押，同时丙向甲对乙的债务提供保证担保，最后三方在合同末页签字盖章。问：该合同是多方法律行为吗？,3、合同明确法律上权利义务关系,（1）合同产生法律上的权利义务关系仅约定为道德上的义务，不是合同法调整的合同。例如约定星期天同去钓鱼，答应某人搭乘自己的顺风车等并非法律意义上义务。但此种约定并非没有法律意义，可能成为救助义务的发生条件。 法律上义务与道德上义务如何区分？什么是好意施惠关系? 对超过诉讼时效的债务、无法定抚养义务人之抚养允诺、对嫁妆的允诺如何理解？,（2）合同通常在当事人之间产生法律拘束力 通常认为，合同效力遵守相对性原则，即对非合同当事人不得请求合同权利，非合同当事人也不承担合同义务。 A与B签定合同，约定B向A供棉纱，为节省B的费用，由B的供货商C直接向A发货。B与C之间也签定有供货合同，约定由C直接向A发货，但由B向C支付货款。但因原料涨价，C不能供货，A向法院诉讼，要求B、C共同承担违约责任。,合同相对性原则包括两层基本含义：其一，除合同当事人外，合同以外的第三人不得享有合同上的权利；其二，除合同当事人外，合同以外的第三人也不必承担合同上的义务。作为古典契约理论构建的第一块基石，合同相对性原则源于合同自由又强化合同自由。正是由于严格的合同相对性，古典契约理论的意思自治和契约自由才获得了广泛的承认与尊重，并被推崇为私法的基本原则，并由此构建真正意义上的私法体系。但进入20世纪的现代合同法承认合同的涉他性，例如第三者侵害债权、涉他合同、对第三人具有保护效力的合同、信托合同、保险合同、债权人的代位权和撤销权、买卖不破租赁等。,（3）为什么合同会产生法律约束力？合同一经成立，即在当事人之间产生法律效力，虽然合同只是当事人意思合意的产物，但该合意一经形成就进入一个相对客观的地带，当事人应当遵守自己意志的产物，任何一方不得任意变更之或者取消之。这是法律承认的事实，那么一个合同产生这样的效力根源是什么呢？有没有例外呢？,三、合同的分类,按照不同的标准将合同分为若干类型是学习和实践法律问题的重要方法。学习合同分类的重点在于了解区分合同种类的法律意义，即如此分类的合同在法律适用上究竟有何不同之处。学习合同分类的难点在于掌握区分合同种类的不同标准。,（一）双务合同与单务合同,甲与乙约定，甲向乙商场供货价值10万，乙待三个月内将货物售出后才付款给甲，为了确保能够获得货款，甲要求乙提供担保；乙找到丙约定，丙为乙向甲提供保证，乙付给丙报酬1000元。丙即向甲提供保证，但乙未给付丙报酬。后乙不能支付甲货款，甲向丙要求承担保证责任。以上法律关系中，哪些是双务合同，哪些是单务合同关系？,1、定义双务合同是当事人双方相互负有对待给付义务的合同，双方都各享有权利又都各负有义务，如买卖、互易、承揽、租赁等。单务合同是当事人一方只享有权利、不承担与其权利相对应的义务，而另一方只承担义务，不享有与其义务相对应的权利，如赠与、保证。,2、区分的法律意义,（1）在合同的履行方面，如无特殊约定或法律规定，双务合同当事人享有同时履行抗辩权，单务合同则不适用抗辩规则。（2）在风险负担方面，一方因不可抗力等不可归责于双方当事人的原因而不能履行合同义务，其履行义务消灭，同时其对应的权利消灭，对方没有履行的不得要求，对方已经履行的应当返还。,（二）有偿合同与无偿合同,为什么赠与合同在实际交付之前可以被赠与人单方面任意撤销？为什么法律对保证人有诸多特别保护？比如享有债务人的所有抗辩权，享有保证期间保护等。为什么东西寄放在邻居家，邻居家被盗，自己的东西也被偷，免费保管东西的邻居不承担损害赔偿责任？,1、区分标准当事人取得权利是否偿付代价有偿合同是当事人一方为取得利益而须向对方支付对价的合同，如买卖、租赁、雇佣、居间等。无偿合同是当事人一方从对方取得利益无须向对方支付对价的合同，也称恩惠契约，如赠与、借用。而保管、委托、保证合同等多为无偿，但也可以约定为有偿。,2、区分有偿与无偿的法律意义,有偿合同是商品交易关系的最典型法律形式，适用等价有偿原则；无偿合同并非商品交易关系之典型合同，由于没有支付对价，法律在债权人利益保护、合同生效要件、瑕疵担保、无效法律后果等诸方面都有特殊规定，这些规定散见于合同分论，主要有如下五个方面：,（1）同一合同债务人的注意义务因有偿、无偿而不同对有偿合同当事人通常要求尽到“善良管理人”的注意义务，而对无偿合同当事人则只要求“与处理自己事物为同一注意”。例如合同法第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”,（2）主体资格要求不同 有偿合同因须付出相应义务，因此限制行为能力和无行为能力人原则上不得订立，但纯为获利的一些无偿合同则不受限制。（3）债权人行使撤销权条件不同 合同法74条规定：“因债权人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。,（4）如无特殊规定，有偿合同适用买卖合同规定（合同法174条）买卖合同为典型有偿合同，有偿合同的债务人应当对标的物承担瑕疵担保责任，无偿合同则未必。（5）善意取得条件不同一些国家规定，只有有偿从无权处分人处取得权利的才符合善意取得条件。我国司法解释认为，共同共有人擅自处分共有物，第三人善意取得的要求为：善意、有偿。,（三）诺成合同与实践合同,1、区分标准根据合同的成立是否以交付标的物为要件诺成合同（不要物合同）是以当事人的意思表示一致为成立要件的合同，是合同的常态。实践合同（要物）合同是除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同。根据合同法规定，保管合同（不同于仓储合同）、自然人之间的借款合同为实践合同，传统民法中借用合同（现无规定）、运输和赠与合同（现均为诺成合同）均为实践合同。,2、区分的法律意义在于合同产生法律效力的时间不同，诺成合同从合意达成开始，实践合同则在标的物交付后才产生法律效力。实践合同来自罗马法，考虑实践合同多为无偿，在“物之交付前”可以给当事人以充足时间考虑，起到善意的警示作用。但19世纪以后，逐渐认为要物合同实为法制史上的残留，财产性合同均应为诺成，主张废除要物合同的观点占据主流。,（四）有名合同与无名合同,1、区分标准根据法律上是否确定了一定名称有名合同，指法律上已经确定了特定名称的合同，也称为典型合同。我国合同法分论就是学习各种有名合同，如融资租赁、建设工程、仓储、保管合同等。无名合同，指法律上没有确定特定名称的合同，也称为非典型合同。,2、区分的法律意义,有名与无名合同的区分起源于古罗马，其意义在于：有名合同直接适用法律为各有名合同所作的规定，无名合同则适用类似性质的有名合同或者合同的一般规则。法律规定有名合同，一是可以法律规定补充当事人约定之不足，例如对危险负担、瑕疵担保等规定；二是以强行性规定保护当事人的利益，如优先权等。,每个有名合同都有不同于一般合同的特殊规定，因此某合同究竟属于什么有名合同的判断将影响其法律效力。例如保险公司对债权人出具格式化保证书，该保证书是保险合同还是保证合同将直接决定其法律之适用，影响当事人利益。大陆法系各国多有扩展有名合同类型的趋势。例如我国台湾地区在上世纪末修改其“民法”时增加三个有名合同，合会合同、旅游合同以及人事保证合同。,（五）要式合同与不要式合同,1、区分标准合同是否以特定形式（如书面）或履行特定程序（如登记、公证）为要件要式合同是必须采取法律规定的形式才能生效的合同，我国合同法中非自然人之间借贷合同以及建设工程合同等为要式合同。不要式合同是法律没有规定特别形式而由当事人自行约定形式的合同。,2、区分的法律意义 在契约法的初期，对合同形式有严格要求，合同以要式为原则。罗马人认为，仅有两个当事人之间的合意是不够的，如果没有特定的仪式和程序，当事人之间的合意只能是“空虚和约”。近现代合同法以契约自由为原则，不要式合同变为合同的常态，但对于特殊财产仍规定为要式。 传统民法中对于不动产或者重大价值财产的流转与利用，常常要求特殊形式以保护交易安全。,（六）主合同与从合同,1、区分标准合同相互之间的主从关系主合同指不依赖于其他合同而独立存在的合同。从合同是以其他合同的存在为存在前提的合同。2、区分的意义主从合同关系是相对应的，从合同的命运决定于主合同，主合同不受从合同存在及效力的影响。其目的在于保护从合同的债务人。担保合同与主债权债务合同之间即为从合同与主合同关系，但是担保合同亦可独立于主合同。(例如最高额抵押或保证合同）,（七）实定合同与射幸合同,1、区分标准合同订立时当事人的给付义务是否确定实定合同又称为交换合同，是在合同订立时当事人权利义务即已确定的合同，与是否发生偶然事件没有关系，多数合同都是实定合同。射幸合同是指合同订立时当事人的给付义务尚未确定的合同，当事人各方根据不确定事件而在取得利益或者遭受损失方面存在偶然性，保险合同为典型。我国合同法没有规定射幸合同。在其他法律中有规定。,2、区分的法律意义实定合同与射幸合同都是有偿合同。实定合同以给付是否等价为价值判断标准，而射幸则不适用。因此，对于实定合同，当事人可以以给付不对等即显失公平为由撤消之，而射幸合同不得以显失公平撤消。我国对射幸合同的研究主要局限于合同分类，实际上赌博行为多为射幸合同，有效之射幸合同以法律特别许可为限。,（八）束己合同与涉他合同,1、区分标准是否严格贯彻了合同相对性原则束己合同是合同当事人为自己设定权利，使自己直接取得和享有利益而订立的合同，合同外第三人与合同当事人之间不得主张权利或要求承担违约责任。涉他合同是合同效力涉及第三人的合同，如果合同权利涉及第三人，则为第三人利益合同即利他合同，如信托、保险合同中第三人为受益人；合同义务涉及第三人，则为第三人承担义务合同，如买卖不破租赁。涉他合同为合同相对性的例外，我国合同法对涉他合同有相关规定。,2、关于我国合同法64、65条性质,通常不认为这是关于涉他合同的规定合同法第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”,（九）本合同和预备合同,1、区分标准根据订立合同时是否有事先约定预备合同也称预约，是约定将来订立一定合同的合同，其目的是订立本合同；本合同也称为本约，是履行预备合同而订立的合同；罗马法中没有预备合同与本合同的区别，1804年的法国民法典第一次规定预约和本约，以后大陆法系一些国家也都明确规定了预约合同。我国合同法对预备合同没有特别规定，对预备合同研究停留在合同分类阶段，通常认为所有的合同都可事先订立预备合同。,2、区分的法律意义因为法律或事实上的理由，订立本合同的条件尚不成熟，为拘束对方当事人确保本合同的成立才订立的预备合同，与本合同在性质和效力上都不同。预备合同的权利人仅得请求对方履行订立本合同的义务，而不得要求对方履行预定的本合同义务。对方不履行预备合同，预备合同权利人只能请求本合同不能订立之信赖利益损失，而不能请求预期利益损害赔偿。,典型的预备合同：大学生就业协议,去年3月，大学毕业生王某与北京某公司、学校三方签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书，协议约定王某在规定时间到用人单位报到，用人单位做好接收工作，学校审核列入就业计划，并负责办理派遣手续。同时约定王某进入公司第一年为见习期，服务期为3年，未按规定完成服务期，每相差一年支付1万元违约金，不满一年按一年计算，双方权利义务依报到后签订的劳动合同为准。7月10日，某公司与王某签订期限3年的劳动合同，并规定了3个月的试用期。不久，王某认为自己不适宜在该公司工作，于8月中旬提出辞职申请。公司扣留了他的档案，不予办理解除劳动合同的相关手续，并要求王某支付3万元违约金。,王某向劳动争议仲裁委提出仲裁申请。仲裁委认为，王某与公司签订的三方协议中有关服务条款合法有效，裁定王某赔偿某公司违约金3万元，公司在收到违约金30日之内为王某办理人事档案转移手续。王某不服，向法院起诉。法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利义务关系的协议。就业协议条款为预备合同，其与劳动合同不一致时，应以劳动合同为准。王某在试用期内通知某公司解除合同的行为不构成违约，某公司有协助王某办理转移档案户口材料的义务。法院判决解除双方劳动合同，某公司于判决生效后10日内将王某的人事档案、户口材料转移至王某所在的街道办事处，王某支付公司招收录用所实际支付的费用。,（十）格式合同与非格式合同,1、区分标准合同条文是否由当事人共同协商订立格式合同，又称为附合合同，附从合同、定式合同、标准合同、定型化合同等，是当事人不能就合同条款进行协商而订立的合同。非格式合同，又称商议合同，是当事人可以就合同条款充分协商而订立的合同。,2、区分的法律意义格式合同是有效率的交易手段，可以避免重复谈判，也可以减少条款漏洞，因此在各行各业被广泛应用，但其因为剥夺对方谈判的权利，格式合同在当事人权利义务上常有对合同正义的背叛，不公平条款成为格式合同的通病。因此，格式合同受到法律的限制，我国合同法第39、40、41、52、53等条对格式合同作出直接规范，另外消法和海商法等也有规定。,合 同 法,主讲: 涂 咏松,总 论,第一章 合同法概述第二章 合同的订立第三章 合同的效力第四章 合同的履行第五章 合同债的保全第六章 合同的变更和转让第七章 合同的终止第八章 违约责任,第一章 合同法概述,第一节 合同概述第二节 合同法的概念、地位和意义第三节 合同法原则第四节 合同法的历史发展,第二节 合同法的概念、地位和意义,一、合同法的概念二、合同法的地位三、合同法的意义,一、合同法的概念,合同法是通过规范民事主体的合同行为，调整民事主体之间的以商品交换为核心的民事财产流转关系的法律。其特征为：1、合同主体为民事主体：主体地位平等，合同法调整民事合同，不调整行政合同。,行政合同的特征：,至少一方当事人为国家行政机关身份；合同目的为执行公务；订立合同所采取的规则超越私法之外；例如，中央财政与地方财政的财政包干合同，国家财政与行政执法机关关于行政罚、没收款项的上缴和留存比例合同，有关综合治理、计划生育等与行政机关的协议等。,2、合同调整财产流转关系：也称动态财产关系，与财产支配关系即静态财产关系相对应，表现为商品交换和无偿性财产流转关系。以下哪些关系是财产流转关系？合伙合同、买卖合同、房屋租赁合同、雇佣合同、土地承包合同、抵押合同,3、合同调整法律行为：平等主体的财产流转关系不一定都由合同法调整，如继承、抚养关系、无因管理关系。什么是法律行为？抚养是什么行为？无因管理的行为是什么行为？民法通则第93条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。,二、合同法的地位,在大陆法系国家，民法是独立的法律部门，包括人法、物权法、债权法、知识产权法、亲属和继承法等内容。传统债权法包括合同法、侵权法、不当得利和无因管理法，其中合同法是债权法的核心。,（一）为什么将合同法、侵权法、不当得利和无因管理法归为债权法？ 是因为合同、侵权、不当得利和无因管理四种法律事实均发生相同的法律效果形式特定当事人之间一方有权请求另一方为一定给付的民事法律关系，这种关系，都可以受到有关债的一般规则的支配。,（二）合同法与侵权法、不当得利和无因管理法有什么本质上的不同？1、目的不同：合同法目的在于规范民事法律行为，侵权法、不当得利和无因管理法目的在于运用债的方法处理因侵权、不当得利和无因管理而发生的纠纷。2、调整方法：合同法主要体现意思自治，侵权法、不当得利和无因管理法则是强行性和法定性规则，主要体现私权神圣和公平原则。,但是基于法典化理由的各种法之间的划分也不是绝对的，美国大法官霍姆斯有句格言：“法律的生命不是逻辑，而是经验”。法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好象数学书本中的一些公理和定理。例如，“出卖人交付腐败的苹果，致买受人其他苹果受到传染，发生重大损害”。上述案例适用合同法还是侵权行为法？是否属于责任竞合？,三、合同法的意义,合同法第一条：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。” （一）维护民事主体民事交往中预期利益（二）促进商品经济的发展（三）为合同当事人提供行为准则,合 同 法,主讲: 涂咏松,总 论,第一章 合同法概述第二章 合同的订立第三章 合同的效力第四章 合同的履行第五章 合同债的保全第六章 合同的变更和转让第七章 合同的终止第八章 违约责任,第一章 合同法概述,第一节 合同概述第二节 合同法的概念、地位和意义第三节 合同法的原则第四节 合同法的历史发展,第三节 合同法的原则,一、合同自由原则二、合同正义原则 合同法的原则是贯穿于整个合同法的根本原则，是制定、适用、解释和研究合同法的依据和出发点。通常认为合同法的原则应该包括合同自由、合同神圣、合同正义以及合同效率原则，这里我们主要讲合同自由和正义原则。,一、合同自由原则,（一）概念在合同订立过程中，当事人自主决定合同事项，不受他人干涉的原则。 契约自由是私法自治最重要的内容，而私法自治是近代民法的基石之一。19世纪以来，随着个人主义及市场经济的兴起，契约自由理念使个人从身份的束缚中解放出来，发挥其聪明才智，从事各种经济活动，对于促进社会之进步有莫大贡献。,（二）合同自由的内容,1、订约的自由2、选择相对人的自由3、决定合同内容的自由4、变更或解除合同的自由5、选择合同方式的自由,（三）合同自由的限制,甲开设小镇唯一一家电影院，乙报道甲之电影院卫生条件差。一日上演七剑，乙也与家人同去观看，购票时遭到甲的拒绝。甲打车从沙坪坝回烈士墓，司机乙嫌路途近且堵车不愿意去，甲威胁说投诉拒载，乙只好同意，但要求十五元的车费。甲被人杀害，送往乙医院治疗，乙见甲伤势严重，担心以后有出庭作证的麻烦，于是借故拒绝。,1、对选择相对人自由的限制强制缔约,（1）概念 所谓强制缔约，是法律要求当事人必须履行缔结某种合同的义务，非有正当事由不得拒绝订立合同。 是否负有强制缔约义务以该方的义务是否具有公益性为标准，由于限制了该方的选择相对人的自由，因此强制缔约义务应当由法律明确规定。,（2）理论及法律上负有强制缔约义务的当事人有：,公用事业单位：如电业（电力法26条）、自来水公司，公共交通营运（合同法第289条） ，电信（电信条例41条4款）等等。医疗机构：医疗机构管理条例第31条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救。 其他法律明文规定的：如土地承包法第5条。,（3）缔约内容有价目表的按照价目表，无价目表的按照合理价格。（4）拒绝缔约之后果起诉要求强制缔约；对因拒绝缔约造成的损害应该赔偿。,2、对合同内容的限制,（1）利用格式条款的现实限制 由于格式合同的高效率，越来越多的大型企业采用格式合同应对大量的消费合同，实际情况是强势一方往往通过格式条款来限制弱势一方对合同权利义务协商的自由。典型如保险合同、购房、旅游合同等。,（2）法律明文规定强行性合同条款，不得排除适用，否则排除适用的条款无效。例如合同法第53条：“合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”,（3）附随义务对合同内容的限制附随义务是合同主给付义务之外的义务，例如注意义务、告之义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等。这些义务不经过当事人的约定而直接由法律规定产生。对上述附随义务的违反，将导致对违反该义务造成损失的赔偿义务。,3、对合同形式自由的限制,为了保护合同当事人的利益，以及交易安全，各国对合同形式有更多的要求。合同法第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”涉及不动产的用益权、担保权和交易，通常要求登记以产生对抗或者生效的效力。,4、诚实信用原则对合同缔结自由的限制缔约过失责任,（1）概念：是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的民事责任。（2）立法：合同法第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。”,二、合同正义原则,（一）概念 合同正义以双务合同为适用对象，是指当事人在订立、履行合同的过程中，双方权利、义务、责任的分配应当合理，合同的内容应当体现公平、正义的要求。现代合同法认为，作为一项价值，自由只是法律所追求的目标之一，秩序和正义等价值也是社会追求的目标；而且社会现实是不平等不自由的，对形式自由下的不自由应该予以坚决抵制。,（二）合同正义的内容,1、双方之间的给付符合等值原则 等值以主观等值为原则，当事人主观上愿意以此给付交换对待给付即可。但法律也设置民事行为的无效和可撤消来干预合同形式上自愿等值。2、合同上的负担或风险应当合理分配。 合同法第142-149条规范如何合理分配风险，例如第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”3、当事人行使权利，履行义务应该遵循诚实信用原则。（合同法第六条）,（三）对格式条款的正义性要求,1、概念： 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。一般认为包含格式条款的合同为格式合同。 与示范合同相区别：后者是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的合同文件，要求示范合同具有标准形式，有助于使同类合同条款简单化和标准化。但示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人并无强制约束力，双方可以修改其条款形式、格式或增减条款，因此它不是标准合同。,在现代社会经济活动中，出于简化订约程序，加快商品交换速度的需要，某些行业经过不断摸索形成了商业惯例，采取格式化的合同条款固定双方的商品交换关系。因此，格式条款虽然限制了契约自由原则，然而，它却是市场经济进步的表现。世界范围内的某些行业，尤其是大规模、高科技产品交易或者专业经营行业，例如保险市场历经长期的经营实践，经过不断的摸索和筛选，形成了采取格式条款的行业惯例。,2、格式合同特征,（1）格式条款由一方预先确定，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的 ；（2）合同条款与形式标准化：往往印制在车票上、保险单上，或通过“价目表”、“告示”、“通知”等形式张贴于营业场所，甚至一些公用事业单位，自己制订了各种标准合同条款，并以法规的形式出现，自行制定免责条款甚至罚则。 （3）合同一方当事人的不确定性：预定合同的一方是确定的，另一方往往是社会分散的消费者；（4）合同双方地位实质上是不平等的：一方实力雄厚或垄断经营，相对方则在订约中居于附从地位，只能概括接受或者不接受，并无协商余地。,3、合同法对格式条款订立、内容和解释的限制,（1）订立说明义务合同法第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。保险法17条规定，“保险合同中规定有关保险人责任的免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”,（2）格式条款内容的正义性要求,根据我国合同法第40 条、第52 条、第53 条规定，具有下列情形的格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订 立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或 者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的免责条款；（7）因故意或者重大过失造成 对方财产损失免责的；（8）提供格式条款一方免除其责任、加重 对方责任、排除对方主要权利的。,关于霸王条款,所谓霸王条款，是民间对经营者单方面制定的逃避法律义务，减免自身责任的不平等格式条款的称谓。消费者权益保护法第24条规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”，违反上述规定的条款是无效的。例如神州行充值卡详细使用说明，“您的神州行充值卡超过有效期3个月内，如果您及时充值，你将获得新的有效期，同时您原有的被封存的余额将被累加到新充值的金额中。如果3个月内您没有充值，将不能再进行充值，并被视为放弃号码和所封存余额。”,中消协2004年度十大不平等格式条款,1、开发商已预先在本应由双方决定的空栏内打上“”，不准消费者选择。 2、商品房认购书规定：甲（经营者）、乙（消费者）双方洽谈不成或乙方要求解除合同，由甲方将已收取的预定金退还给乙方，并按预定金的100收取手续费。 3、物业管理规定：物业公司将物业管理费、水电费捆绑收取，对拒绝缴纳物业管理费的住户，物业有权停水、停电。 4、电信卡过期余额视为“自动放弃”。 5、车险条款规定：保险车辆发生保险责任范围内的损失应当由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔，如果第三方不予赔付，被保险人应提起诉讼或仲裁。,6、车险条款规定：经保险人同意的，由被保险人支付第三者的抢救费、施救费、仲裁及诉讼费、律师费赔偿的总数在保险单载明的责任限额以外另行计算，最高不超过责任限额的30。 7、有线电视用户须知规定：用户必须按规定自觉向本台缴纳收视维护费，不得拖欠或拒付。13月份为年度收费时间，逾期三个月不交费者，切除信号，又需重新使用者，必须另行申报，缴纳开通手续费50元。 8、宣传海报：本店（商场）对促销活动内容拥有最终解释权。 9、消费场所告示：物品损坏高价甚至天价赔偿。 10、摄影中心取件包装袋上声明：“如遇意外事故损坏或遗失胶卷，只赔同类同量胶卷，不负责其他损失”。,（3）对格式条款的解释,第41条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。例如，保险单规定，“持无效驾驶证件驾驶机动车造成的损失，保险公司免责”。1994年以前，驾驶证的第一年是实习期，实习期驾驶员不得上高速公路。某人实习期上高速公路出车祸，保险公司拒绝赔付，理由如上，该案件经过一审、二审、抗诉再审，认定某人并非持无效证件，保险公司应当赔付。,2003年5月，北京众弘新世纪商贸有限公司在商场内张贴告示承诺：“手机三包、七天包退、假一罚十”。郭小姐在该公司购买了一部摩托罗拉A388手机后，发现该手机是假冒产品。当郭小姐拿着鉴定结论去索取十倍赔偿时，该公司却只愿按消法加倍赔偿。郭小姐一纸诉状将该公司告到法院。法庭上，该公司辩称，“假一罚十”中的“十”可以解释为十元。北京市中院最终裁定，众弘公司声称约定不明，可以任意解释的理由不成立。根据合同法，格式合同条款解释问题，应做出对格式合同提供方不利的解释，遂判决该公司退还郭小姐购机款2525元，并赔偿25250元。,在其他国家还有其他限制方法。例如法国法认为，从事公用事业(如电力、煤气、供水)的企业，处于长期承诺的状态。此类企业不能拒绝顾客的要约，即不能拒绝与顾客订立公用事业服务合同。而且法国法在实务上将这一规则扩大适用到了所有根据格式合同从事交易的商人。如果商人拒绝承诺顾主的要约，并且该不作为在法院看来是不公正的，则商人对其不作为要承担负责赔偿的责任。,第四节 合同法的历史发展,一、罗马市民法中的合同法（一）罗马法上的要式契约要式契约要求严格的形式要件，重视套语和程式，当事人之间的合意还不能形成债，必须加上特定仪式或形式，才能成为契约。要式契约包括铜块和秤式、要式口约、文书契约。,（二）诺成契约罗马的军事征服和商品经济的发展要求更加宽松的契约形式，最后由最高裁判官宣告了诺成契约的合法性。诺成契约的成立仅要求当事人之间的合意，契约也只有在当事人均同意时才能解除。诺成契约孕育了契约自由的精神，但其只能在少数几种契约中使用，只是要式契约的例外。,二、近代合同法,近代合同法是指自由资本主义时期的合同法，以1804年的法国民法典和1900年的德国典中合同制度为典型代表。其特点是：1、确立合同自由原则，并将契约自由推向顶峰，成为私法的基石。2、合同法适用范围非常广泛：马克思韦伯说在私法领域，近代社会是合同社会。3、合同的主体没有了限制：除了行为能力的限制，一切身份的限制都取消了。,三、现代合同法,现代合同法是指垄断资本主义时期的合同法，是在近代合同法进行修正的基础上确立起来的。19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段，社会生活领域发生深刻变化。合同自由开始受到限制，合同的相对性理论也被突破，上世纪70年代美国人格兰特出版举世震惊的契约的死亡，十几年后日本人内田贵出版契约的再生。,四、我国合同立法,（一）上世纪5070年代与私法领域的其他法经历相似，合同法立法几乎为空白。（二）上世纪80年代1981年经济合同法，并配套司法解释和若干合同条例，如工矿产品购销合同条例等；1985年涉外经济合同法及司法解释1987年技术合同法及其实施条例,（三）上世纪90年代至今,1999年3月15日通过，当年10月1日施行的合同法。1999年12月最高院通过实施合同法的司法解释（一）；2002年6月最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复；2003年6月最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 ；2004年10月最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ；2004年12月最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 。,合 同 法,主讲: 涂咏松,总 论,第一章 合同法概述第二章 合同的订立第三章 合同的效力第四章 合同的履行第五章 合同债的保全第六章 合同的变更和转让第七章 合同的终止第八章 违约责任,第二章 合同的订立,第一节 概述第二节 要约第三节 承诺第四节 合同的成立第五节 缔约过失责任,第一节 合同订立之概述,一、概念二、合同订立的一般程式三、研究合同订立的意义,一、合同订立之概念,合同的订立是当事人达成合意的过程，是一个从协商到一致的（漫长）过程。合同的成立与合同订立不同，合同订立强调当事人达成协议的方式和过程，而合同成立强调当事人缔约目标的实现，是合同订立之可能结果。,二、合同订立的一般程式,根据合同法第13条，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”一般合同的订立可能包括：要约反要约再要约（）承诺的过程。“卖白菜呀，五毛钱一斤。”“好贵，叶子也烂了。最多三毛钱一斤。”“不得行啊，运费贵得很。”“四毛一斤！”“称嘛。”,三、研究合同订立的意义,某房地产公司在距离市区25公里处开发了一处房产海城花园，在售房广告中称因为路途遥远又不通公共汽车，公司将为购房者提供免费巴士。市民王某决定购房，但要求房地产公司把免费巴士事宜写入合同，但房地产公司不愿写入，只是声明他们会按照广告宣传的去做。双方订立合同，王某搬入。入住一年以后，房地产公司感到免费提供巴士费用太大，遂终止巴士服务，提出弥补住户一笔交通补助费，王某等住户拒绝，并向法院诉讼，请求继续提供巴士服务，并赔偿损失。,第二节 要约,一、概念合同法第14条定义：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”,二、特征1、要约为意思表示，且表明了经受要约人承诺后合同即成立，要约人即受该意思表示约束的意思。2、内容具体、确定内容具体要求经对方承诺即可成立合同，因此要约应当具有该合同的要素，例如买卖合同之标的物与价金；雇佣合同中一定劳务的提供与报酬等。3、一般向特定人发出，但也可以向不特定多数人发出。通常要约向特定人发出，但在有履约能力的情况下也可向不特定人发出，例如自动售货机、悬赏广告、商品标定卖价陈列等。,以下哪些行为是要约？,刊登家教广告出租车排队等候客人寄送商品价目表拍卖（招标）公告未经订购而直接向客户寄出兄弟一本，并告之“一周内未退还者，请汇款20元至本社”等。广告（商业广告、悬赏广告）要约收购,三、要约邀请,（一）定义要约邀请也被称为要约的引诱， “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”被告因建造一栋大楼急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们有现货，且告知了水泥的价格。原告建设水泥厂在发出函电的同时，派车给被告送去了50吨水泥。原告将50吨水泥送到时，被告告知原告已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，原告遂向法院提起诉讼。,（二）要约邀请与要约的区别,1、行为性质：要约是意思表示，而要约邀请仅为要约之预备行为，是事实行为；2、目的：要约是希望与人订约，而要约邀请是希望别人向其发出要约；3、内容：要约内容须明确具体，要约邀请则不必；4、效力：要约一经承诺合同宣告成立，要约人接受合同约束，要约邀请人则不承担法律责任。,（三）如何区分要约和要约邀请,根据二者不同的定义来区分，还有疑问的，可以参照如下标准：1、法律明确规定的。合同法15条，“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,2、是否区分相对人。如果没有区分，通常为要约，反之通常为要约邀请。3、按照交易习惯，一般观念来判断。例如在景点提供摄影服务，游客询问价格的行为只能视为要约邀请。,四、要约的法律效力,（一）承诺期间承诺期间，也称为要约的有效期间，是受要约人可以承诺的时间。在此期间，如果受要约人承诺，则合同成立，逾此期间则要约失去效力。,1、要约开始生效时间,（1）关于发信主义和到达主义（2）我国采到达主义，合同法第16条，“要约到达受要约人时生效。”要约不一定到达受要约人手中，只需要到达受要约人能够控制的范围，如其信箱。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”（以上规定适用于承诺）,2、要约存续时间,（1）要约确定了存续时间的；“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算”。（2）“要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外”；,（3）“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。” 合理期限长短的确定应适当考虑交易的情况。所谓“交易的情况”，应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。,（二）要约法律效力的消灭,1、受要约人拒绝要约的通知到达要约人；2、要约人依法撤回要约；“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。” 3、要约人依法撤销要约；“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 ”4、承诺期限届满，受要约人没有承诺的；5、受要约人对要约内容作出实质性改变的。,A、拍卖过程中，竞价人应价后，能否撤回应价？B、1999年11月，刘某想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在1999年11月15日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在5日内回话。恰在此时，刘某也在11月15日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在11月22日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。,第三节 承诺,一、概念“承诺是受要约人同意要约的意思表示。” 1、承诺由受要约人或者其代理人作出；2、承诺向要约人或者其代理人作出；3、承诺的内容应当与要约的内容一致，即所谓“镜像原则”。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。4、必须在承诺期间作出。,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,二、承诺的方式,（一）明示接受“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。1、通知接受；2、行为承诺；如9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。（二）缄默或不行为本身不等于承诺 。,三、承诺的生效,（一）投邮主义（英美法系）与到达主义（大陆法系）（二）我国合同法采到达主义“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,（三）联合国国际货物销售合同公约采到达主义。 采用通知承诺方式承诺时，该项承诺于载有承诺的通知送达要约人时生效；而采用行为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效。,四、承诺的撤回与迟到,（一）承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（二）承诺的迟到1、超过承诺期限发出承诺：除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。2、在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的：除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。如电报故障、信件误投而产生的受要约人之通知义务。,第四节 合同的成立,一、合同成立的时间合同法第25条，“承诺生效时合同成立。” “当事人采用合同