2013劳动合同法律风险防范

企业用工法律风险与防范,山东汉顿律师事务所,山东汉顿律师事务所王黎明律师,目录,劳动合同签订前,劳动合同订立阶段,试用期管理,劳动合同履行,变更劳动合同,劳动合同的终止和解除,一、劳动主体,山东汉顿律师事务所,劳动者和用人单位。,劳动法律关系主体,法定年龄,劳动行为能力,合法的劳动者,特殊劳动主体,军人、保姆、公务员,实习学生、退休返聘、外国人,案例1：2006年2月，应届大学毕业生小王与公司签订了劳动合同书，合同期限一年。合同订立后，小王即在公司上班。不久，小王在上班途中发生交通事故受伤，未再到公司上班。2006年7月1日小王正式毕业。伤愈后，小王向公司主张工伤待遇。公司则认为，以小王在签订劳动合同时属于在校大学生，不具备建立劳动关系的主体资格，所签合同无效。问题：如何看待双方的争议？,山东汉顿律师事务所,案例2：王颖是某职专酒店管理专业在校学生，被学校安排在某酒店实习。因对压面机设备操作不熟练，导致右手被压面机碾伤，经鉴定，被确诊为9级伤残。伤愈后，王颖找到酒店要求按工伤待遇赔偿，酒店则认为王颖不是合格劳动主体，不能主张工伤待遇，且受伤是自己违规操作造成的，应自己承担责任，酒店不承担责任。问题：如何看待双方的争议？,二、劳动合同签订前的风险,山东汉顿律师事务所,山东汉顿律师事务所,风险一：就业歧视,风险二：录用条件风险,案例3：张先生经朋友介绍进入某葡萄酒有限公司。由于是熟人介绍，公司未向张先生说明招聘条件。2008年4月1日与张先生签订为期四年的劳动合同，其中试用期六个月，职位是销售经理，但对该岗位的工作要求没有作具体描述，仅在规章制度中规定了职位考核标准。2008年6月15日，公司以张先生试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。张先生不服，提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系。问题：张先生的主张是否成立？理由？,风险三：入职审查风险,山东汉顿律师事务所,山东汉顿律师事务所,案例4：2009年7月，张某入职到青岛一家食品公司，负责产品销售和货款的回收。为了避免货款收到后，张某私吞货款，公司要求张某提供青岛本地的亲友王某作担保。之后，公司发现张某私吞货款，并卷款潜逃，于是将担保人王某告上法庭要求担保人王某赔偿公司损失。,风险四：如实告知的风险,山东汉顿律师事务所,劳动者如实告知义务,劳动合同无效或解除,违反,公司如实告知义务,违反,合同解除,案例5：为了谋取高薪，李某就编造了曾经在德国西门子公司实习工作的经历，从而顺利与某公司签订了月薪3万元的聘用合同。在李某进入公司工作之后，公司发现李某并无实际工作经验，李某也承认自己的简历是伪造的。于是公司以李某存在欺诈为由向人民法院起诉，要求解除与李某的劳动合同。,公司主张是否成立？,案例6：2010年7月张女士入职北京某公司，在入职前填写的应聘人员求职登记表和员工入职登记表均为未婚。但2010年11月，张女士称自己已怀孕，向公司请假2周，并提交了医院的诊断证明。公司人事主管找她谈话，认为她现在这种情况不适合在公司里继续工作，希望她主动辞职。如她不辞职，公司将以欺诈为由开除她。,二、劳动合同订立阶段的风险管理与防范,山东汉顿律师事务所,风险一：订立劳动合同的风险,山东汉顿律师事务所,劳动者可以在用工前，也可以在用工开始的同时，也可以在用工开始后一个月内签订劳动合同。,订立合同的时间,法律后果：1、解除合同，支付双倍工资；2、签订无固定期限合同，双倍工资,劳动者可以在用工前，也可以在用工开始的同时，也可以在用工开始后一个月内签订劳动合同。,订立合同的时间,风险二：劳动关系建立的时间,山东汉顿律师事务所,劳动关系的建立时间：自用工之日起。用工：是指用人单位实际使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督下提供劳动。,案例7：2009年6月，张某应聘某房地产公司担任销售人员，在上岗之前，公司告知张某，新员工山岗前应参加为期一个月的岗前培训，培训期间不算正式工作，只发放500元的生活费。张某有异议，认为劳动关系应从到用工之日起建立，而不是培训之后。公司则认为：岗前培训不是正式参加工作，劳动关系没有建立。焦点问题：参加岗前培训能否认定是建立劳动关系？,风险三：不订立劳动合同的法律风险,山东汉顿律师事务所,案例8：王某自2005年4月24日受聘于某职校任教师。王某在该校工作期间，双方没有签订书面劳动合同，校方也未给王某缴纳社会保险。2009年4月1日，王某与校领导因工作原因发生矛盾，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求学校支付双倍工资22000元。职校不服，认为双倍工资的计算和诉讼时效存在问题。问题1：双倍工资的计算期间？问题2：双倍工资的诉讼时效？,风险四：应对员工不签订合同风险,1、用工之前或同时签订合同；2、规章制度约束；3、员工书面声明，不签订合同时本人原因造成。,三、试用期的风险与防范,山东汉顿律师事务所,试用期延长问题,试用期缴纳社会保险问题,试用期工资确定的问题,试用期期限和次数问题,风险一：试用期期限,3个月,1年,3年,0,1个月,2个月,6个月,山东汉顿律师事务所,案例9：张某与某房产公司2009年签订一年期限的劳动合同，试用期为1个月。合同期满后，张某到电器公司工作，并与电器公司签订了合同，2011年在与电器公司合同期满后，张某又回到了房产公司，并签订了合同，约定了1个月的试用期。,案例10：2009年王某到某公司上班，并与公司签订了劳动合同，约定试用期。试用期满后，因王某工作能力出色，2011年公司领导提拔王某做部门经理，并约定一个月的试用期。,风险二：试用期次数的风险,山东汉顿律师事务所,问题：1、房产公司是否可以与张某约定试用期？2、员工转岗，用人单位是否可以再次约定约定试用期？,山东汉顿律师事务所,风险三：试用期延长的风险,山东汉顿律师事务所,答复：满足以下三个条件试用期可以延长双方协商一致；延长的试用期不超过法定上限；须在之前约定的试用期届满前延长。,风险四：试用期缴纳保险的风险,山东汉顿律师事务所,建议：劳动者应在入职开始后就应当交纳社会保险，企业未缴纳的，应及时与企业沟通并要求其补交,后果：劳动者主张解除合同，补交保险，支付经济补偿金；劳动者发生工伤、意外伤亡、疾病等事故，所收到的损失由企业全部承担。,试用期是包含在劳动合同期限内的，用人单位应依法为劳动者交纳社会保险。,试用期工资一般由劳动者与用人单位协商确定，不得低于用人单位相同岗位最低档工资的80%或者合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,风险五：试用期工资的约定,山东汉顿律师事务所,不能,四、劳动合同履行期间的风险与防范,四、劳动合同履行期间的风险和防范,山东汉顿律师事务所,1、薪酬管理存在的问题,2、工作时间存在的问题与风险,3、劳动合同期限存在的问题,4、休息休假,5、保密与竞业禁止,6、培训与服务期存在的问题,风险一、薪酬管理存在的问题,山东汉顿律师事务所,（一）工资组成：正常劳动时间工资1、房补、车补、交通费、误餐费、节日费、通讯费2、后果：保险、经济补偿金、赔偿金计算基数变化。3、不属于工资的项目：关于工资总额组成的规定11（二）工资要求1、约定明确；2、不得低于最低工资和集体工资；3、双方一致可调整（三）业务提成1、业务提成的性质：工资。2、提成工资：底薪+业务提成最低标准工资。,（四）最低工资1、定义：劳动者在法定工作时间内提供了正常的劳动，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。2、最低工资不包含的项目：加班费3、最低工资是否包含员工的社会保险项目、餐补、交通费？4、月收入低于最低工资，但年终平均收入高于最低收入，是否合法？,案例9青岛某房产公司对业务员实行提成制，规定基本工资800元，业务提成为销售额的3%，该规定是否合法？,案例10：王某于2011年1月进入某公司工作，双方签订了劳动合同，合同约定月工资为950元，但该公司每月发给王某的工资为791.5元。王某不解，到公司劳资科咨询，劳资科负责人解释说，因扣了个人应承担的养老保险费。7月8日，王某以其工资低于最低工资标准为由向公司提出解除劳动合同，第二天便未再到公司上班。后来，王某多次到公司要求支付解除劳动合同经济补偿、低于最低工资标准的差额部分未果，于是申请仲裁。,问题：你是如何看待王某观点的？,（五）加班工资,山东汉顿律师事务所,2、加班时间的确定,加班工资基数的确定,山东汉顿律师事务所,风险二：工作时间方式,风险三：劳动合同期限存在的问题,劳动合同期限的分类,固定期限合同,无固定限期合同,完成一定工作任务为限期,山东汉顿律师事务所,协商确立；法定订立；视为订立；连续订立两次合同后，是否必须订立无固定期限合同？,山东汉顿律师事务所,第二种意见认为，二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。目前从审判实务上看，第一意见占主导地位。,第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同,两种意见,律师建议,避免短期化的劳动合同终止还是续订，慎重选择注意证据保留,1、劳动者享有的休假类型：工作间隙休息、日休息、公休日、法定节日休假、年休假、其他假期如探亲假、婚丧假等。,山东汉顿律师事务所,风险四：休息休假,员工小病大养、恶意请病假的问题。非因工患病或受伤，医疗期满后如何处理与员工的劳动关系。,（一）病假问题,案例12：某B公司的员工王某去年11月因为身体不适，请了3个月的病假期。在此期间公司按照医疗期的待遇（他有3个月的医疗期）发放工资。今年3月21日他与公司的劳动合同将会到期，公司提前一个月通知他不再与其续约。没过几天，该员工就拿着医院开的证明，要求再休息三个月的医疗期，公司当然不会同意，他居然以医疗期内不得辞退员工为由，将公司告到了仲裁。,山东汉顿律师事务所,问题：1、员工有病假证明就能休假？2、如享受了医疗期，王某能否再次享受这种待遇？3、王某主张能否成立？,律师建议：,1、规范请假手续，员工申请病假，应填写病假申请单，提交二级医院以上的病假单；2、关爱与监控并举，建立探访机制；3、建立病假定期报告制度；4、运用薪酬制度约束病假。如病假工资、全勤奖、年终奖等；5、将提供假证明骗取病假的行为视为严重违纪行，一经发现可以解除合同,山东汉顿律师事务所,2、非因工患病或受伤，医疗期满后如何处理与员工的劳动关系。,医疗期满,医疗终结,医疗尚未终结,合同期满,后果：经济补偿金或医疗补助费,（二）带薪休假的问题,1、休假条件：连续工作满12个月2、不享年休假的情况：3、年休假工资：4、如何安排年休假？案例13：张某在甲公司工作了8年，合同终止后，又到乙公司工作了5年，乙方安排年休假时，只安排张某5天的假期，张某不服，要求享受13年工龄对应的10天的带薪休假。问：张某的年休假是多少天？,风险五：商业保密和竞业禁止,（一）商业秘密1、定义:2、三要素：秘密性；价值性；合理的保密措施。3、范围和内容：经营、技术、财务、人事、第三方信息。4、保密措施：,山东汉顿律师事务所,案例14;李某为某机械公司的技术副总，主持研发了新型产品。1998年公司下发了商业秘密保护规则讨论稿，8月该规则正式生效，并明确规定李某主持研发的新型产品系公司商业秘密。1998年3月李某携带公司部分技术人员自行成立新公司，开展与上述产品的生产和销售。机械公司知悉后，要求新公司停止侵权，赔偿损失200万。,山东汉顿律师事务所,案例15：某技术公司投入巨额资金和人力，研发某高科技产品，并最终研发成功和生产，每年为公司带来巨额利益。员工王某和张某曾是该公司的研发人员，在职时分别于公司签订了保密合同，约定未经公司同意，不得以任何方式向第三方泄露公司的商业秘密，也不在履行职务之外使用这些商业秘密信息。2011年上述人员先后辞职离开公司，并承诺不从公司带走获取的任何保密资料，不向任何第三方透露公司的商业秘密，不擅自使用公司商业秘密从事经营活动。但王某在离开公司时，用光盘下载了该产品的技术信息，私自带走。之后，王某和张某利用该公司的技术秘密，获得巨额收益，给公司造成重大损失。,问题：你是如何上述两案例的？,山东汉顿律师事务所,首先，建立严格的保密规章制度和公示；其次，签订保密协议或竞业限制协议；最后，建立索赔机制。,山东汉顿律师事务所,律师建议,1、竞业主体范围：高级管理者、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。2、竞业限制补偿金的数额问题：一般按公平合理的原则，与劳动者的收入状况相挂钩来确定，双方协商确定。3、违约金的问题法律没有规定具体标准，实务中企业遵循公平合理的原则确定。过高损害劳动者的权益，其可以要求减少。,山东汉顿律师事务所,（二）竞业限制的问题,1、专项培训：支付培训费+专业技术培训2、服务期限：3、违反服务期的后果。,风险六：培训与服务期存在的问题,山东汉顿律师事务所,答复:支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。若服务期已经履行了部分的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。损失赔偿责任：若没有签订服务期或违约金的情况下，劳动者承担损害赔偿责任。依据劳动部办公厅试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函,3、违反服务期的后果,山东汉顿律师事务所,依照合同法第38条解除合同，不承担违约金；试用期内，劳动者解除合同，无须支违约金。,劳动者不支付违约金的情况,山东汉顿律师事务所,案例16：赵某是2008年的应届毕业生，与新世纪电子科技有限公司签订了一份劳动合同，约定合同期从2008年8月1日到2011年7月31日，其中前六个月为试用期。新世纪公司2008年9月出资1万元送赵某去参加由专门培训公司进行的专业技能培训。培训前，双方签订了三年期的服务期协议，起始时间与劳动合同的起始时间相同，约定如果赵某在服务期内解除合同，则需支付违约金1万元。2008年11月6日，新世纪公司在讨论年终奖问题时，认为新员工为单位创造的效益不明显，当年不发给年终奖，第二年减半发放，从第三年起全额享受。赵某认为公司的规定不合理，遂于当年11月11日书面向新世纪公司提出辞职，11月12日起未到公司上班。11月13日，新世纪公司书面同意赵某辞职并要求其支付违约金1万元。,山东汉顿律师事务所,问题：试用期内劳动者辞职是否要支付服务期违约金？,答案:不支付。依据：劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函第三项“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。,山东汉顿律师事务所,五、劳动合同的变更,1、劳动者不能胜任工作，用人单位如何调整其薪资?,首先，看合同、规章制度和法律，有关可以调整员工薪资的依据，如有依据，可以按依据规定调整薪资；其次，没有依据，与劳动者协商调整工资，并签订书面协议；最后，保留收集劳动者不能胜任工作的证据，看是否充分。,山东汉顿律师事务所,2、能否以“末位淘汰”证明不能胜任工作，解除合同或调岗？,答案：不能,山东汉顿律师事务所,律师建议,1、根据岗位说明书，约定员工必须服从岗位范围内安排的工作；2、签订短期岗位协议，公司有权在期满前调岗；3、在合同或规章制度中明确调岗的条件。,（一）即时解除及法律风险,1、劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：,在试用期内被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的；,山东汉顿律师事务所,六、企业解除劳动合同的风险和问题,2、适用范围：全体员工，概无例外。3、工会程序：,山东汉顿律师事务所,（二）预告解除及法律风险,1、根据劳动合同法第四十条的规定，有下列情形之一的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以预告解除劳动合同：,劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商不能就变更劳动合同达成协议的。,（四）劳动者解除合同的风险,1、裁员程序：人数、时间，说明义务报告2、优先录用：在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。,山东汉顿律师事务所,（三）经济性裁员及法律风险,1、提前通知义务：30日2、即时解除合同：无须提前告知3、劳动者违法解除合同后果：录用费用、培训费、直接经济损失、其他费。,山东汉顿律师事务所,4、企业不办理手续的后果：责令改正+赔