论非全日制用工制度的完善

湖北经济学院法商学院本科毕业（设计）论文 2011届普通本科毕业论文（设计） 存档编号： 湖北经济学院法商学院 毕业论文(设计)题目： 论我国非全日制用工的法律完善 专 业： 法 学 系（部）： 年 级： 2007级 学 号： 姓 名： 指导教师： 职 称： 副教授 湖北经济学院法商学院教务部 制目录摘 要1一、我国非全日制用工的立法概况及其意义2二、我国非全日制用工相关规定及其不足3（一）工作时间的规定3（二）劳动合同的形式及内容3（三）劳动合同终止及经济补偿金4（四）工资报酬及支付周期4（五）社会保险待遇5三、完善我国非全日制用工的建议5（一）对劳动者因工作原因超过法定工作时间（加班）作出明确规定5（二）加大用人单位对劳动内容的举证责任6（三）劳动合同终止的提前通知义务及经济补偿金7（四）细化劳动报酬构成及支付周期8（五）社会保险待遇问题9结 束 语10致 谢 词11参考文献12摘 要我国劳动合同法及关于非全日制用工若干问题的意见从劳动时间、劳动关系、工资报酬、社会保险等方面对非全日制用工作出明确规定，保障了劳动法保护非全日制用工劳动者合法权益的价值取向。但在立法实践中对劳动者而言其规定相当简陋:未对非全日制用工超过法定工作时间的情形作出规定、允许非全日制用工存在口头协议、可任意解除劳动合同并且无需支付经济补偿金、工资支付周期单一、未规定社会保障制度；并且未制定相应的惩罚措施，不足以保障非全日制用工劳动者的合法权益。现就立法对非全日制用工规定的不足及实践遇到的问题进行分析，并进一步完善。关键词：劳动合同法、工作时间、工资报酬、终止劳动合同、社会保险一、我国非全日制用工的立法概况及其意义1994年劳动法主要是以全日制劳动关系为模式进行设计和规范，对非全日制劳动关系没有涉及。然而，以小时工为主要形式的非全日制用工在现实生活中大量存在，特别是在餐饮业、超市、社区服务等领域，其呈现迅速发展趋势。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业制度健康发展，2003年5月30日原劳动与社会保障部颁布关于非全日制用工若干问题的意见（以下简称意见），对非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险、劳动争议处理和管理与服务等方面都作出规定。2008年1月1日生效的劳动合同法从概念、协议、试用期、终止即劳动报酬等五个方面作了更为宽松的规定，第一次以法律的形式对非全日制用工做出规定，把非全日制用工纳入劳动合同法的调整范围，有利于完善我国的劳动合同制度，有利于维护这部分劳动者的合法权益，同时也赋予了用人单位极大的用工自由权和管理灵活度。在我国促进非全日制用工有重要意义，主要表现在以下几个方面：首先，它适应企业降低用工成本、推进灵活用工的客观需要。在市场经济条件下，企业用工需求取决于生产经营的客观需要，同时，企业为追求利润的最大化，也要尽可能降低人工成本。实际上，非全日制用工的劳动成本明显低于全日制用工。因此，越来越多的企业根据生产经营的需要，采用包括非全日制用工在内的一些灵活用工形式。其次，促进下岗职工和失业人员再就业。在劳动力市场供过于求的矛盾十分尖锐、下岗职工和失业人员的就业竞争压力较大的情况下，非全日制用工在促进下岗职工和失业人员再就业方面发挥着越来越重要的作用。最后，有利于缓解劳动力市场供求失衡的矛盾，减少失业现象。在劳动力大量过剩、劳动力供求关系严重失衡、就业机会短缺的背景下，企业实行非全日制用工制度，可以使企业在对人力资源的客观需求总量不变的条件下，招用非全日制职工，可以给广大劳动者提供更多的就业机会。二、我国非全日制用工相关规定及其不足（一）工作时间的规定我国劳动合同法第68条对非全日制用工的工作时间作了标准规定，即非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。相比意见中规定的“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”而言，劳动合同法的规定更为严格，这有利于规范用人单位的用工行为，防止劳动者从事全日制用工的工作却享受不到全日制用工的待遇。尽管劳动合同法对工作时间作了明确规定，但在实践中，非全日制用工的劳动者如果因为工作原因导致工作时间超过了法定或约定的时间，即出现“加班”现象，对用人单位有何限制，对劳动者又该如何保障，劳动合同法并没有作出规定。（二）劳动合同的形式及内容劳动合同法第69条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者几个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。意见规定从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限不满一个月的，经双方协商一致，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。劳动合同法规定用人单位可以与劳动者订立口头协议。但是在当前的就业形势下，用人单位极容易滥用这种权利，即使劳动者要求，用人单位也有可能不与其签订书面劳动合同，或者通过订立数次口头协议的形式来规避签订固定期限劳动合同。这种情况下，法律对用人单位没有做出任何约束，一旦发生劳动纠纷，劳动者就处于不利地位，即没有任何证据可以主张权利。李秀凤：非全日制用工规定的不足及完善，载前沿，2010年第17期，第119页。相比之下，意见的规定更为具体，以“经双方协商同意”为前提，并且劳动者可以“要求订立书面合同”。但劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，再加上我国劳动力剩余的现实状况，劳动者一般是没有什么谈判能力，用人单位如果不愿意签订书面合同，劳动者也无能为力。王倩：非全日制用工规定的缺陷及其完善以麦当劳底薪事件为例，载专论，2007年第7期。由此可见，该项立法规定在体现非全日制灵活用工的特性，肯定扩大就业的社会功能的同时，却为劳动合同权利义务的举证带来了重大困难。而作为灵活就业的典型形式非全日制用工，对劳动者来说，口头协议规定的设立存在较多风险。（三）劳动合同终止及经济补偿金劳动合同法第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。意见规定，非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知时间的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按约定承担赔偿责任。在非全日制用工中，用人单位既不需要说明终止劳动合同的理由，也不需要提前通知，更不需要支付经济补偿，即用人单位的单方面解除权没有任何的法定限制条件。在法律对非全日制用工劳动合同的订立没有强制性规定的前提下，对劳动合同的解除又没有任何限制，不排除用人单位会利用这种用工形式来规避法律对全日制用工形式的严格规定，从而达到降低用工成本的目的。李秀凤：非全日制用工规定的不足及完善，载前沿，2010年第17期，第119页。此外，这方面法律责任缺失，将会导致劳动者利益难以保障。用人单位作为强势主体，可以完全不分青红皂白、不分对错即可终止劳动合同，而无须承担任何风险。再结合立法实践，从非全日制用工合同的解除和终止的地方性法规可以看出，大多数立法对非全日制用工的终止条件基本上遵循了“有约定从约定，无约定可随时终止”的原则。相比而言，劳动合同法的规定就显得太过简单，双方当事人可以随时终止用工而无需任何条件和理由。（四）工资报酬及支付周期劳动合同法第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。与意见中细化工资报酬构成，扩大工资支付周期范围的规定相比，劳动合同法规定过于简单，其本意是为了防止用人单位支付给劳动者太低的工资、损害劳动者的合法权益。但在实际操作过程中，几乎所有的用人单位在支付给劳动者工资时都是采用最低小时工资标准（将最低小时工资标准作为普遍标准）作为直接的劳动报酬，并且不论当地政府颁布的最低小时工资标准构成中是否包含社会保险。此外，非全日制用工的最低工资标准与全日制用工的工资相比较，两者的差距很大，有的地方相差几倍。劳动法第46条明确规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，并且意见在确定小时最低工资标准时也是以适用于全日制用工的月最低工资标准为计算基础的。由此可见，它违反了所有劳动者都应受到平等保护的原则，不符合立法者本意。对于劳动报酬的支付周期，劳动合同法虽然做出了强制性规定，看上去是加大了对非全日制用工的保护力度，但如果这种权利设置没有相应的法律救济措施的话，形同虚设。事实上按月、季、半年结算的现象比比皆是。（五）社会保险待遇劳动合同法未对社会保险待遇作出规定；相比意见中规定非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险、可以以个人身份参加基本医疗保险、用人单位应当按照国家有关规定为其缴纳工伤保险而言，劳动合同法的规定存在缺陷。三、完善我国非全日制用工的建议针对上文所述制度规定的不足，笔者认为主要应该从一下几点进行完善：（一）对劳动者因工作原因超过法定工作时间（加班）作出明确规定劳动合同法未对非全日制用工超过法定工作时间作出规定，不少地方性法规中作了规定，但是各地的标准又各有不同，归纳起来，主要有两种做法：一种是禁止延长，即对超过工作时间限制的，自动转为全日制用工，按全日制用工形式加以规范，例如：关于北京市非全日制就业管理若干问题的通知规定“在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员”。另一种是规定超过双方约定的工作时间属于超时加班，用人单位应当支付超时加班工资。姜睿雅：非全日制用工制度需要明确的几个问题，载研究探索2009年12月第24页。针对地方性法规的具体做法，有学者提出自己的观点：认为如果非全日制劳动者在同一用人单位每天工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，或者平均每天工作时间超过了4小时，但每周工作时间累计不超过24小时的都将转为全日制劳动关系；肖雪非、张耀华、李强：非全日制用工相关概念及实操，载HR管理专栏，2009年12月。也有学者从保护劳动者的角度出发，设想劳动合同双方当事人可以在合同中事先约定采取上述两种做法之一，如无约定，则由劳动者按照个人意愿选择使用全日制用工制度或是要求用人单位支付加班工资。姜睿雅：非全日制用工制度需要明确的几个问题，载研究探索2009年12月第24页。上述学者的观点笔者并不完全赞同。笔者认为只要每周工作时间累计不超过24小时即为非全日制用工，所以劳动者平均每天工作时间超过4小时但每周工作时间累计不超过24小时的，仍属于非全日制用工，不应当转为全日制；超过法定工作时间的，直接转为全日制用工，显然未考虑非全日制用工的特殊性、增加就业以及保障劳动者基本就业权的社会价值；劳动者按照个人意愿选择解决方案的设想比较理想化，忽视了劳动者的弱势地位。非全日制用工与全日制用工一样都是用工形式，都存在加班加点的问题。对超过法定时间的部分，应当由立法明确作出规定。具体的加班操作办法，笔者建议参照意见规定的每周工作时间不超过30个小时来设计，即有加班情况的，每周工作时间不超过30个小时。超过加班时间规定的则应当直接转为全日制用工。因为累计工作时间已经超过了30个小时，足以证明该项工作非全日制用工劳动者无法胜任，而应当适用全日制用工制度。对用人单位而言，非全日制用工是便捷、低成本的用工形式，一旦超过法定工作时间就转为全日制，过于僵化反倒不利于该用工制度的发展。超过加班时间再转为全日制用工对用人单位而言则起到缓冲和警示的作用。（二）加大用人单位对劳动内容的举证责任劳动合同法未强制要求用人单位与劳动者签订非全日制用工劳动合同，即允许口头协议存在。笔者认为，从对劳动者权益保护的角度来看，如果具备签订书面合同的条件，还是应以签订书面合同为宜，将双方的权利义务明确规定在书面合同中，一旦发生劳动争议，劳动者可以据此保障自己的权益。另一方面，当出现劳动争议时，在制度设计上应加大那些未按要求签订书面劳动合同的用人单位的举证责任，即用人单位对劳动者主张的权利负举证责任；争议解决机关也应从有利于保护劳动者合法权益的角度出发去解决争议。（三）劳动合同终止的提前通知义务及经济补偿金劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。笔者认为该项规定极不合理，非全日制用工与全日制用工皆为用工形式，非全日制用工劳动者对劳动合同同样有个合理预期，法律应当平等保护劳动者的这种预期，如果这种预期利益受到侵害，用人单位应当以“待业期”利益受损予以赔偿，这同时也是对用人单位随意解雇行为的一种钳制和惩罚。有学者对比国外立法经验提出增加解雇保护的建议，要求非全日制的解雇条件应与全日制一致。姚秀盈：非全日制用工及其法律规制，载辽宁广播电视大学学报，2010年第1期，第111页。笔者赞同非全日制用工劳动合同终止应当与全日制一样有提前通知义务，但其毕竟有灵活用工的的特性，提前通知的时间不宜像全日制规定的提前三十日，时间过长限制劳动者择业自由，可参照劳动合同法规定的试用期内终止劳动合同的提前3天通知。合同期限较短，比如低于1个月的，这种情况下笔者建议应当签订固定期限的劳动合同，期限内除合同一方有重大违约等特殊事由外不得解除劳动关系。劳动合同法规定，终止用工，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。设置经济补偿金制度的目的主要是促使用人单位与劳动者保持稳定的劳动关系，而支付经济补偿金是用人单位未能保持劳动关系稳定的法律后果。据此我们可以看出经济补偿金具有解约保护的性质。解约保护性质体现在两个方面：第一，预防和提倡性质，预防用人单位随意解除劳动合同，提倡用人单位长期接纳已用员工；第二，在劳动者“被动结束劳动关系”后，通过支付经济补偿金的形式给予劳动者解约补偿。在我国使用非全日制劳动者的企业除一些微型、小型企业外，很多是大型超市、餐饮集团等经济实力雄厚的企业，相对于劳动者而言，他们处于强势地位，其有义务保持这种用工形式劳动关系的稳定；从经济补偿金保护劳动者合法权益、提倡用人单位长期接纳员工的性质而言，其对非全日制用工劳动者仍应当适用。（四）细化劳动报酬构成及支付周期劳动报酬的支付周期，笔者建议由立法明确规定按十五日、月、季、半年为单位结算，具体按照何种单位结算，由用人单位与劳动者协商一致，并在劳动合同中明确；制定用人单位违反这一规定应承担的法律责任。劳动合同法没有对工资构成作出规定。笔者建议参照意见的规定“确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。”，由立法明确规定用人单位支付的小时最低工资标准中包含社会保险费。此外，为防止用人单位大量、低价、恶意地使用非全日制用工、规避法律的规定、逃避企业社会责任、损害劳动者合法权益，我国法律也应改变以最低小时工资标准支付劳动者报酬的模式，笔者认为可借鉴国外立法经验。德国非全日制用工和固定期限用工法规定，用人单位支付给从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬按照该劳动者工作时间与全日制用工工作时间的比例折算后，不得低于从事全日制用工的劳动者的劳动报酬；作为参照的全日制用工的劳动者应当在同一企业内从相同或者类似工作，如果同企业内没有可以参照的全日制用工的劳动者，则在同一劳动合同适用范围内或者同一行业内确定作为参照的全日制用的劳动者。方红舟：非全日制用工法律问题研究，载法制与经济，2011年第267期，第17页。笔者认为这样的“比较性工资标准”有利于适应个案中不同行业、企业、工种等的具体情况，达到非全日制用工和全日制用工在工资待遇方面的实质的平等。因此在坚持法定最低工资标准这一标准的同时，结合具体情况适用“比较性工资标准”，确定从事非全日制用工的劳动者的报酬。（五）社会保险待遇问题对于社会保险待遇问题学者们都有自己的观点：有学者提出，人的劳动能力的有限性及劳动力消耗的不可再生性，法律制定了相应的社会保障措施使劳动者能够“老有所养、病有所医”。劳动者享有的这种社会保障待遇不能因用工形式的不同而有所区别。法律应强制规定用人单位的这种义务，而不是授权性规定。李秀凤：非全日制用工规定的不足及完善，载前沿，2010年第17期。也有学者认为只要社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，采取灵活缴费的办法，保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续，完全可以解决上述问题。所以，在社会保险待遇方面，应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。王倩：非全日制用工规定的缺陷及其完善以麦当劳底薪事件为例，载专论，2007年第7期。还有学者建议以较低的费率参保；简化缴费程序；为劳动者建立社会保险资金个人账户，由用人单位根据劳动报酬的支付比例，存入个人账户。姜睿雅：非全日制用工制度需要明确的几个问题，载研究探索2009年12月。对于上述观点笔者不予赞同。在笔者看来，用人单位无须直接为劳动者缴纳除工伤保险外的社会保险。劳动合同法允许非全日制多重劳动关系的存在，即一个劳动者可以与一个或一个以上的用人单位建立劳动关系，这对多个单位如何分配缴纳社会保险提出新的质疑；再者非全日制用工的劳动者流动性较强，往往是临时用工。用人单位聘用非全日制劳动者主要也是考虑到用工的便捷性。一般情况下，用人单位应当为劳动者办理社会保险。但目前社会保险制度不十分完善，多个用人单位为一个劳动者办理社会保险，实践中如何操作也是问题。对用人单位而言无疑也增加了用工成本，对劳动者而言是否真正能享受社会保险待遇，也是未知。与其相损，倒不如由立法明确规定，用人单位不直接为劳动者缴纳社会保险，除工伤保险外。这与笔者构想的最低工资标准中包含社会保险费相得益彰，即由用人单位以工资的形式将其应该为劳动者缴纳的社会保险费支付给劳动者，劳动者个人采用商业保险或其他方法来保障自己的权益。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。非全日制用工允许劳动者与一个或一个以上的用人单位建立多重劳动关系。那么，用人单位该如何处理劳动者从这一单位去往另一单位上下班途中受到机动车事故伤害的工伤问题？笔者建议，若两个单位位于劳动者住所两侧，则劳动者在未到达住所地之前遭受工伤的由“下班单位”支付工伤费用，越过住所地前往另一单位的途中遭受工伤的，由“上班单位”支付工伤费用；如两单位位于劳动者住所一侧的，由距离劳动者受伤地最近的用人单位支付工伤费用。笔者认为这种社会保险制度的设计更具可行性。结 束 语随着非全日制用工现象的增多，以及对我国非全日制用工法律制度的不断认识，笔者认为制度的成熟不是一步到位的。事实上，如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题