银团贷款论文关于论离岸银团贷款的法律适用论文范文参考资料

银团贷款论文关于论离岸银团贷款的法律适用论文范文参考资料 当事人选择准据法的目的是为了规避其贷款协议本应适用的法律中的强制性规定，那么这种选择将可能会被认为是无效的。构成法律规避的要件有以下两个方面：首先，其主观要件是当事人有逃避适用应适用的强行法的意图，也即当事人的选择是“非善意的和不合法的”，如果当事人在选择准据法时缺乏这种规避意图，即使事实上避开了强行法的适用，也不构成这里的法律规避；其次，它的客观要件是规避结果使得本应适用的准据法中的强行性规定没能适用。如果当事人选择准据法满足以上两个要件，则构成法律规避，当事人选择的准据法将不会被适用，而被当事人规避的强行法相反会被适用。 2）公共政策 如果适用当事人选择的准据法的结果将与相关国家的公共政策相悖，法院可能会拒绝对该准据法的适用。“相关国家”主要指的是法院地所在国，有些国家的判例还将相关国家的范围扩展到法院地国之外的其他国家。“公共政策”是一个富有弹性的概念，由于它关系到一个国家的国家利益、社会利益和公共秩序、善良风俗，因此各国对公共政策的界定也有一定的差异。例如，对于英国法院来说，“违反公共政策的事项”指的是带有惩罚性的条款、歧视性的外汇管制法、对联合王国不利的贷款以及资助他人违反经济制裁的贷款等。 1、由法院确定准据法的前提条件 合同的准据法原则上由当事人自主选择，法院无权也无必要以自己的意思为当事人确定准据法，除非当事人对准据法没有明确选择。离岸辛迪加贷款中当事人通常都会在贷款协议中明确规定法律选择条款。但是由于各种理由，当事人也可能在贷款协议中有意或无意不规定适用于协议的准据法。这些理由既有主观因素也有客观因素，例如当事人对外国法不熟悉，缺乏正确认识，心存顾虑，而不愿意协议受外国法支配；当事人本国法律不承认外国法的域外效力，从而禁止使用外国法；在政府为借款人的情况下，出于国家主权平等的考虑，不愿在协议中表明其接受外国法的管辖，从而怠于在其中明确规定适用于贷款协议的准据法。 在当事人没有明确的法律选择时，法院一般会按照本国的冲突法规则或理论为当事人之间的贷款协议确定适用的准据法。在承认默示选择的国家，法院一般会先考虑当事人之间是否存在默示选择，若无则按冲突法理论或规则决定合同准据法。 2、法院确定准据法的理论规则 各国法院通常确定准据法的规则和理论主要有重力中心说、政策利益说、法院所在地法说、硬性推定说、有效性原则说等。 第一，默示选择。在通过默示选择确定准据法的过程中，最关键的就是法院对当事人企图适用某一特定国家的法律的意向的确认，因为这种意向很可能会作为默示选择的证据。法院在确认当事人意图的过程中，通常考虑的因素主要有当事人接受某国法院管辖或同意在某国仲裁，这一因素被许多国家认为是默示选择法律的强有力证据。另外，协议所使用的语言和术语及协议所提到的某一特定国家的法律规定也可能成为法院考虑的因素。 第二，重力中心说。也称为“实质联系说”、“支配性联系说”或者“最密切联系说”是指无默示法律选择时，适用于合同有最密切联系的国家的法律。这一学说体现了英国灵活的普通法规定，且在罗马公约出台之前的大部分欧洲大陆国家都遵循这一原则。离岸银团贷款协议中最密切联系的判断除了要考虑连结因素的多少以外，关键是要考虑连结因素的重要性，如合同缔结地这一连结因素具有偶然性和随意性、国际通用货币也并不具有典型特征，这使得该连结因素在确定准据法中的重要性大大降低。 第三，政策利益说。该学说由美国法学家柯里于1963年在其出版的法律冲突法文选一书中提出。它要求法院应审查明显存在冲突的实体法规则所体现的政策和利益，然后对这些利益进行权衡，进而决定应适用的准据法。这一学说以美国国际私法学者关于“真实冲突”和“虚假冲突”的基本假设为前提。如果存在真实冲突，且其中一个法律体系是法院地国法，则适用法院地法；如果存在虚假冲突，则适用拥有政府利益的国家的法律；如果案件所涉及的两个或两个以上法律体系均不存在利益，则构成无利益的情形，则适用法院地法。由此可见该学说明显带有适用法院地法的单边主义倾向，容易助长原告挑选法院进行诉讼，规避对自己不利的法律的适用。 第四，硬性假定。这是以特定的连结因素为媒介决定准据法的策略。这些特定的连结因素主要有当事人的共同国籍国、当事人的共同住所地或关键当事人的惯常居所地、合同缔结地或合同履行地。如日本采用合同缔结地法来决定合同的准据法；而智利和墨西哥则规定了合同履行地和缔结地作为连结因素来推定合同的准据法。 第五，适用使合同有效的法律。各国一般都倾向于促成交易，不到迫不得已很少会去否认当事人交易的效力。因此，多数国家在确定合同准据法时，若在相同条件下，有否认合同效力的法律和承认合同效力的法律同时可供选择，则法院往往会选择适用时合同有效的法律。 第六，法院地法说。在缺乏默示选择条款的情况下，有些国家的法院一方面为了避开适用不熟悉的外国法的麻烦，另一方面考虑到当事人既然选择了本国法院诉讼就默示同意以该法院地国的法律为合同的准据法。即选择适用法院地法为合同的准据法。 以上有关准据法的确定理论，不是绝对的。各国根据自己国家的具体情况而定。既可以选择其中一种也可以选择数种，数种选择既可以是平行的也可以有主次之分。 离岸银团贷款中的合同除了贷款合同以外还有 合同和联营合同或者合伙合同。后两者虽然也为合同关系，但其在银团贷款中的重要性远不及贷款协议，这两种合同用于调整贷款人内部的权利义务关系，是矛盾的次要方面。其法律适用也相对比较简单。 的法律适用根据一般 准据法选择理论确定既可，即 适用 合同签订地法律或者适用 行为地法。而对于联营，由于各国一