股份同期所有权规则突破之探析2

股份同期所有权规则突破之探析（硕士论文摘要）中小股东的股权在公司集团架构下被无形的限缩了，大股东往往利用自己的控制权，通过增设公司层级（如子公司）以规避法律。这就造成了在立体的公司架构下，中小股东股权受损时，常常无法救济。而这种股权限缩是因为某些股权的行使必须受到同期所有权规则的限制造成的。本文在吸收美国先进判例法基础上，提出了对该同期所有权规则的突破理论。该种突破可以具体表现为多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权等三项制度。2006年公司法修订时，并未包含对于关联交易和集团公司的相关规定，也为控制公司中小股东的权利受到侵害埋下了隐患。笔者通过对于上述三个制度的细致研究，提出了具体的、符合中国情况的具体制度设计，以弥补法律的缺漏。本文共分四章第一章股份同期所有权规则及其突破概述。首先就同期所有权突破规则进行了狭义和广义的界定，明确了本概念的内涵和外延。其具体含义是某些股权行使的前提条件是，持续拥有一定数量公司股份的股东才能行使相应的股东权。继而以举例子的方式对于同期所有权规则的突破进行了解释，明确其突破的必要性。进一步，同期所有权规则的突破主要包括多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权等三个制度。三者分别从空间和时间上，对股份同期所有权规则进行了突破。第二章股份同期所有权规则突破的理论基础。本章在深入分析了集团法理基础、同期所有权规则的例外理论、中小股东保护的相关理论、董事会中心到股东会中心主义以及实质性损害理论等理论基础上，明确了同期所有权突破的部分法理依据。随后，笔者从历史发展的角度，对同期所有权规则的突破进行研讨。并且，在运用了成本收益分析方法之后，认为该同期所有权规则的突破在审慎适用的情况下符合法经济学的基本要求。在此基础上，笔者对搜集到的美国的相关案例、判决进行了梳理，剖析了其中不合理的因素，细化了其可以操作的成分，最后得出同期所有权突破所具有的补偿和威慑的双重功用。第三章股份同期所有权规则突破的法律障碍剖析。纵观国内外立法，即便在发达的英美法系国家，股份同期所有权规则的突破也是极为有限的。就我国而言，现行法律制度，对于同期所有权规则的突破未能涉及，相关法条所明示的含义也很难进行扩张解释。与多重代表诉讼、穿越投票权、多层查阅权相关的刺破公司法人面纱制度和关联交易制度，要么在适用范围上有所局限，要么适用条件过于严苛，都未能从根本上解决控制（控股）公司中小股东利益受损的难题。第四章股份同期所有权规则突破的制度设计及司法裁判。基于立体的公司架构的复杂性，股份同期所有权规则突破需要较为细致的制度设计。在制度构建方面，应在既有的公司法理论体系下进行创新，同时厘清特殊的规则。针对不同的分类，设计不同的股份同期所有权突破规则，如将完全控股、部分控股等特殊情况加以区别对待等。而在司法裁判方面，则需要同公司法人格否认制度一样，审慎对待，并充分发挥法官的自由裁量权。关键词期所有权规则穿越投票权多层查阅权多重代表诉讼控股公司母子公司股东权限缩关联企业法人格否认LEGALANALYSISONBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEABSTRACTMAJORSCIENCEOFECONOMICLAWRESEARCHFIELDCOMMERCIALLAWAUTHORMENTORUNDERTHESTRUCTUREOFGROUPCOMPANY,THERIGHTSOFMINORANDMEDIUMSHAREHOLDERSHAVEBEENLIMITEDANDNARROWEDINANINTANGIBLEWAYWITHTHECONTROLRIGHT,THEMAJORITYSHAREHOLDERSUSUALLYEVADELAWSANDREGULATIONSTHROUGHINCREASINGTHECOMPANYSTIERSIESUBSIDIARIES,WHICHCAUSESTHELACKOFREMEDYWHENTHERIGHTSOFMINORANDMEDIUMSHAREHOLDERSHAVEBEENDAMAGEDUNDERTRIDIMENSIONALSTRUCTURETHEREASONOFSUCHLIMITATIONANDNARROWINGTOSHAREHOLDERSISTHATTHEEXERTIONOFCERTAINSHAREHOLDERSRIGHTSMUSTBEREGULATEDBYCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEREFERRINGTOTHEADVANCEDCASELAWOFAMERICA,THISPAPERPUTSFORWARDTHEORYBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULE,WHICHCONTAINSTHESYSTEMSOFMULTIPLEDERIVATIVESUIT,PASSTHROUGHVOTINGRIGHTANDMULTIPLEINSPECTIONRIGHTIN2006AMENDMENTTOCOMPANYLAW,THEREARENORELEVANTREGULATIONSONAFFILIATEDTRADEANDGROUPCOMPANY,WHICHISANOTHERREASONOFMINORANDMEDIUMSHAREHOLDERSRIGHTSINHOLDINGCOMPANYBEINGEASILYDAMAGEDTHEAUTHORCONDUCTSANINVESTIGATIONTOTHETHREESYSTEMSMENTIONEDABOVE,ANDDESIGNSASPECIFICSYSTEMTHATISINACCORDANCEWITHCHINASSITUATIONANDCANPERFECTTHECURRENTLAWTHISPAPERHASFOURCHAPTERSCHAPTERSUMMARYOFSHARESCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEANDITSBREAKTHROUGHFIRSTTHEAUTHORRESPECTIVELYDEFINESTHECONNOTATIONANDEXTENSIONOFTHEBREAKTHROUGHOFSHARESCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEINANARROWANDBROADSENSETHISRULEMEANSTHEPRECONDITIONOFEXERTINGCERTAINSHAREHOLDERSRIGHTSISTHESHAREHOLDERMUSTCONTINUALLYHOLDCERTAINSUMOFCOMPANYSSHARESTHEN,TOSPECIFYTHENECESSITYOFBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULE,THEAUTHORGIVESADETAILEDEXPLANATIONBYGIVINGSOMEEXAMPLESFURTHERMORE,SUCHBREAKTHROUGHMAINLYINCLUDESTHESYSTEMSOFMULTIPLEDERIVATIVESUIT,PASSTHROUGHVOTINGRIGHTANDMULTIPLEINSPECTIONRIGHT,WHICHRESPECTIVELYBREAKSTHROUGHTHERULEFROMSPACEANDTIMECHAPTERTHEORYFOUNDATIONOFTHEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEAFTERFURTHERANALYZINGTHEORIESSUCHASTHEJURISPRUDENCE,EXCEPTIONALTHEORYOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULE,THEORYOFPROTECTINGMINORANDMEDIUMSHAREHOLDERS,THEORYTHATCHANGEDFROMBOARDOFDIRECTORSTOSHAREHOLDERSMEETING,ANDTHEORYOFSUBSTANTIALDAMAGE,THEAUTHORDEFINESPARTOFTHEORYFOUNDATIONOFTHEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEMOREOVER,THEAUTHORALSODISCUSSESBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEFROMTHEANGLEOFHISTORYDEVELOPMENTWITHTHEANALYSISMETHODOFCOSTPROCEEDS,ITISCONCLUDEDTHATTHEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEISINACCORDANCEWITHTHEREQUIREMENTSOFLEGALECONOMICSIFSUCHBREAKTHROUGHISAPPLIEDWITHPRUDENCETHEN,THEAUTHORANALYZESTHERELEVANTAMERICANCASES,DISCARDSTHEIRUNREASONABLEPARTS,DETAILSTHEIRAPPLICABLEPARTS,ANDCONCLUDESTHATTHEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPHASCOMPENSATORYANDDETERRINGFUNCTIONSCHAPTERLEGALOBSTACLEOFTHEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULETAKINGAVIEWATTHELEGISLATIONSOFDIFFERENTCOUNTRIESINTHEWORLD,THEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEISVERYLIMITEDEVENINSOMEDEVELOPEDCOUNTRIESSUCHASBRITAINANDAMERICAINCURRENTCHINESELEGISLATION,THEREISNOREGULATIONONTHEBREAKTHROUGHOFCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEINADDITION,RELEVANTARTICLESCANNOTBEBROADLYINTERPRETEDTHESYSTEMSOFPIERCINGTHECORPORATEVEILANDAFFILIATEDTRADE,WHICHARERELATEDTOMULTIPLEDERIVATIVESUIT,PASSTHROUGHVOTINGRIGHTANDMULTIPLEINSPECTIONRIGHT,CANNOTSETTLETHEPROBLEMOFTHEMINORANDMEDIUMSHAREHOLDERSINTERESTSBEINGDAMAGEDBECAUSEOFTHEIRLIMITEDAPPLICATIONSCOPEANDSTRICTAPPLICABLECONDITIONSCHAPTERSYSTEMDESIGNANDJUDICIALJUDGMENTOFTHEBREAKTHROUGHOFSHARESCONTEMPORARYOWNERSHIPRULEBECAUSEOFTHECOMPLEXITYOFCOMPANYSTRIDIMENSIONALSTRUCTURE,THEBREAKTHROUGHSYSTEMOFSHARESCONTEMPORARYOWNERSHIPRULESHALLBEMORESPECIFICALLYDESIGNEDINTHEASPECTOFSYSTEMDESIGN,INNOVATIONSHALLBEMADEUNDERTHECURRENTTHEORYSYSTEMOFCOMPANYLAWSPECIALRULESOFSHARESCONTEMPORARYOWNERSHIPSHALLBEDESIGNEDACCORDINGTODIFFERENTCLASSIFICATIONSFOREXAMPLE,THESPECIALCONDITIONSSUCHASENTIRELYHOLDINGANDPARTLYHOLDINGSHALLBETREATEDDISTINCTIVELYINTHEASPECTOFJUDICIALJUDGMENT,ITSHALLBETREATEDWITHTHESAMEPRUDENCEASTHEDISREGARDOFCORPORATEPERSONALITYSYSTEMTHEJUDGESDISCRETIONRIGHTSHALLALSOBEGIVENFULLCHANGETOEXERTKEYWORDSCONTEMPORARYOWNERSHIPRULE,PASSTHROUGHVOTINGRIGHT,MULTIPLEINSPECTIONRIGHT,MULTIPLEDERIVATIVESUIT,HOLDINGCOMPANY,PARENTSUBSIDIARYCOMPANY,LIMITATIONANDNARROWINGOFTHESHAREHOLDERSRIGHTS,AFFILIATEDCOMPANY,DISREGARDOFCORPORATEPERSONALITY目录导言1一、选题缘起及研究意义1二、国内外现有文献综述2三、本文讨论范围的界定3四、本文主要研究方法4第一章股份同期所有权规则及其突破概述5第一节股份同期所有权规则的概念及内涵5一、股份同期所有权规则的概念5二、股份同期所有权规则的内涵及其突破7第二节股份同期所有权规则突破的界定及表现8一、股份同期所有权规则突破的界定8二、股份同期所有权规则突破的必要性及其表现9第三节股份同期所有权规则突破的类型13一、多重（双重）代表诉讼14二、穿越投票权15三、多层查阅权15第二章股份同期所有权规则突破的理论基础17第一节股份同期所有权突破的法理基础17一、集团法理基础17二、同期所有权规则的例外理论17三、中小股东保护的相关理论18四、股东会中心主义与利益相关者理论的融合19五、实质性损害理论19第二节美国相关判例对同期所有权规则突破的支持20一、与多重（双重）代表诉讼相关的判例20二、与多层查阅权相关的判例22三、与穿越性投票权相关的判例24第三章股份同期所有权规则突破的法律障碍剖析25第一节股份同期所有权突破的公司法障碍及突破25一、同期所有权突破违反了股东平等原则25二、同期所有权规则突破的成本过高25三、同期所有权突破缺乏相应法理基础26第二节对其他否定股份同期所有权规则突破理论的批判26一、其他否定股份同期所有权突破的若干理论26二、对上述理论的驳斥意见28三、对股份同期所有权规则突破的评析30第三节股份同期所有权规则突破与传统制度的衔接32一、与刺破公司法人面纱制度的衔接32二、与关联交易制度的衔接35第四章股份同期所有权规则突破的制度设计及司法裁判37第一节股份同期所有权规则突破的制度设计37一、多重（双重）代表诉讼的制度设计37二、穿越投票权的制度设计40三、多层查阅权的制度设计41第二节不同分类、不同规则43一、纯粹控股、事业控股43二、完全控股、部分控股44三、不同权利、不同规则44第三节股份同期所有权突破的司法裁判45一、司法介入股份同期所有权突破的范围和限度45二、审慎对待股份同期所有权规则突破46三、股份同期所有权原则突破的司法审判柔性化47结语48参考文献49股份同期所有权原则突破之探析导言一、选题缘起及研究意义股份同期所有权规则（CONTEMPORARYOWNERSHIPRULE）或称为持续拥有股份所有权规则（CONTINUOUSOWNERSHIPREQUIREMENT），是对公司股东股权的限制性规则，其含义是某些股权行使的前提条件是，持续拥有一定数量公司股份的股东才能行使相应的股东权利。实践中，在公司集团或者母子公司的架构下，一些控制股东利用自己在公司中的优势地位侵占中小股东的利益。因为受到同期所有权的限制，一旦中小股东在不知情的情况下卖出自己的股份，而后发现其利益受到侵害，由于不具有股东身份，其损失很难得到救济。或者，在立体的公司结构下，控制公司股东通过新设的从属公司进行非法的关联交易，控制公司的中小股东权利受到了间接地侵害，也很难主张自身的权利。而诸如行使对从属公司的查阅权，甚至代表从属公司提起代表诉讼等救济性权利也基于同期所有权规则的限制而不能实现。由此，在立体的公司架构下，股份同期所有权规则理论面临着极大的挑战。关于股东提起代表诉讼本身或其前置程序或中小股东权益保护的课题都不在少数，但是都没有深入的在立体的公司结构（公司集团或关联公司模式）下研究本问题。而实践中的案例却已然出现，上海一家大型的咨询公司即出现上述问题，即作为母公司小股东的A，想要代表其子公司提起代表诉讼，但是遭到拒绝，理由是A并不直接持有子公司股份。但实质上，子公司的高管的确违背了自己的信义义务，其在母公司大股东的暗示下做出了对其有利的决策，却侵犯了母公司中小股东的利益。同样，两个具有控制和从属关系的公司之间往往存在一些非法的关联交易，控制公司的小股东的权益很可能受损，却难以发现并举证。即便控制公司的中小股东有所察觉，试图请求查阅其从属公司的账簿等资料之时，子公司往往以其不直接持有本公司股份为由，拒绝查阅。同时也给股东维权带来了很大的阻力。在日本和我国台湾地区，更为常见的是公司之间的换股合并（往往是吸收合并），公司的合并也是资本多数决。一旦换股合并，原来持有甲公司（被吸收合并的公司）股份的股东转而持有乙公司（存续公司）的股份，对于原来甲公司董事、高管或者大股东所为的不当行为，就不能够提起诉讼，维权之路不通。基于此，日本商法典在修改时，对公司之间的换股合并的情况进行了例外处理，允许在一定期间内，换股股东仍能够行使被吸收合并公司的股东权，能行使查阅权或者代表原公司提起代表诉讼。公司中同期所有权所引发的问题在在经济转轨和制度转型背景下的中国，被扩大了。同样在经济较为发达的上海地区，法院也遇到过上述案例，由于立法的不确定和较为谨慎的执法理念，所遇到问题的处理办法是一概不予受理。回避并不能解决问题，一旦矛盾激化更不利于司法的介入。如何对不同类型公司进行区别对待，细化同期所有权突破问题，也是本文所需要考量的重点。二、国内外现有文献综述（一）国内现有文献综述我国学者朱慈蕴、刘俊海等在其著述中对同期所有权规则突破的部分问题有所论及，包括对于公司法人格否认制度、多重代表诉讼制度的借用。但其并没有从同期所有权规则及其突破理论本质出发，运用归纳法探讨可能涉及的情况，而仅从中小股东保护或平面的公司架构视角下解决问题。因此，从同期所有权规则突破视角介入，在立体的公司法视角下展开对论题的研究，具有较强的创新性。如何将国外的经验借鉴到中国，应当摒弃全盘接受抑或全盘否定论，充分考虑到中国经济发展的现实和法治的本土资源，从制度的内生环境上充分的考量，尽量运用对于现有法律的扩大解释、配套法规进行改造，同时辅之以特殊制度，进而改变现有的状况。无论是就公司法修葺本身这一制度背景而言，还是就因应现实之需而论，本研究的意义均极为明显。论文方面，学者周剑龙在其所著日本的股东代表诉讼一文，以及上海社科院的硕士研究生赵永在其毕业论文换股并购若干法律问题研究中均论及到公司之间在股份交换时，不能满足股份同期所有权规则情况下提起双重代表诉讼的特殊情况，值得参考。台湾私立东吴大学高启瑄硕士，在其论文论我国公司法引进穿越投票原则可行性之研究一文中对穿越性投票权的细致分析，详尽论证，值得借鉴。（二）国外现有文献综述自20世纪80年代以来，以美国为首的英美法系国家即引发了关于同期所有权规则突破理论的讨论，但往往散见于对具体制度，而非理论本身的建树。以特拉华州的判例为先导，就同期所有权规则突破问题，各州的判例中陆续加入了更为公平的衡平法理念，允许股东在一定情况下保留行使部分股东权利的资格。伴随着美国企业集团的发展，公司资本链条的加长，同样情况的案件丛生，催生了法律的进一步发展，2003年特拉华州又率先将母公司股东查阅子公司账簿和代表子公司提起诉讼的权利写进州公司法典。哈佛大学法律评论、哥伦比亚大学法律评论、特拉华公司法律评论等著名法律刊物也陆续刊登了相关论文，诸多学者进一步就同期所有权突破理论正本清源。如美国的DAVIDWLOCASCIO教授，其代表作美国双重代表诉讼理论的困境一文由大量判例入手，澄清了双重代表诉讼的适用条件和功能，驳斥了理论界对于双重代表诉讼制度的错误认识，明确了双重代表诉讼的补偿和威慑作用。另外美国的MATTHEWAKITCHEN博士在其代表作母公司股东查阅子公司账簿与其无关一文中，详尽阐述了母公司股东查阅子公司账簿的相关典型案例，揭示了此种多层次查阅权的必要性和合理性。三、本文讨论范围的界定传统的同期所有权规则涵盖范围比较窄，本文首先拓展了同期所有权规则的视野，并在更广的范围上进行了突破。因此，笔者的探讨是在更为广义的同期所有权概念上进行的。赋予同期所有权规则更广泛的含义，并在此基础上对其突破，有利于从理论的本源上解决部分制度设计问题。更好的统领多重代表诉讼、多层查阅权以及穿越投票权制度。本文中的同期所有权规则被定义为股东行使某些股权的前提条件是，必需在行权的过程中持续拥有该公司的股份。四、本文主要研究方法（一）法经济学分析方法法经济学的理论前提是人都有一种追求最大效率的动机并且由此而行动，即人都是理性的、功利的。公司领域与经济密切相关，公司中的主体在采取行动前往往会考虑其成本和收益。因此，可以说公司法调整的是被抽象为一个个理性的经济人在公司组织和运作时发生的经济关系，追盈逐利是各个微观主体的趋同性目标。公司法对公平和正义目标的追寻，在很大程度上等同于对效率、即股东财富最大化的追求。就此而论，法经济学分析方法的效率导向，与公司法的财富和效率最大化目标堪称完美的契合。（二）比较分析方法在法律理论和实践中，中国自近代以来一直就是在不断地在学习、借鉴中提高。在多重代表诉讼、多层查阅权以及穿越投票权制度方面，西方发达国家，尤其是美国已有相当丰富的经验，对于我国尚不成熟的法律与制度来说，有许多可资借鉴之处。本文在着眼于我国现行法律制度和实务操作情况的基础上，希望可以通过比较、借鉴国外的立法和判例，指出我国立法中存在的疏漏，并提出符合我国实际情况的方案。（三）实证研究方法只有建立在对实际情况的研究上，才能使对策措施具有针对性和实用性。本文在阐述理论和介绍制度的基础上，将相关案例引入其中用以说明理论与制度的现实意义，并通过分析案例中的相关内容来发现我国相关制度中的不足及原因。为后文提出措施提供了理论与现实的双重依据，使文章的论证更具说服力。（四）历史分析方法如果均衡好公司各方主体的利益，设计适当的制度，必需了解公司各主体权利设定的价值取向以及相应的历史发展。对股东权利本质属性、行使规则的全面考察有助于从历史的角度丰富我们认识的视野，并更清晰地认识制度设计的立法本意及其现实需要。本文着重注意到中国的特殊国情以及历史发展，有助于在具体的制度设计时充分衡量各方利益，并把握好平衡各方主体利益的原则与尺度。第一章股份同期所有权规则及其突破概述第一节股份同期所有权规则的概念及内涵一、股份同期所有权规则的概念股份同期所有权规则系英美法上的概念，该规则可以从狭义和广义两个角度予以理解。由于股份同期所有权规则本身较为抽象，因此，在下文的论证过程中常常以举例方式，归纳出该规则本身的特征。（一）狭义的股份同期所有权规则概念“同期所有权规则”（CONTEMPORARY/CONTEMPORANEOUSOWNERSHIPRULE），或称为持续拥有股份所有权规则，系指派生诉讼中的原告必须是在发生错误行为以及诉讼期间的股东，即在所诉称的错误行为发生于公司之时直至诉讼终结期间，原告股东必须在公司持有股份。1传统的英美法认为，法律对“派生诉讼”原告资格要求一般会表现在两个方面一是必须享有同期所有权；二是能够公正充分地代表公司的利益。如果股东不具有上述两项规则，就不能够提起或维持该诉讼。这一手段先是成为衡平法的一项规则，现在则成了程序法上的规则，并被认为是对股东施以资格限制的最重要的规则，该规则遂被州法院和州立法机关采纳，旨在制止为了制止诉讼投机（SPECULATINGINLITIGATION）等目的而进行的股份的嗣后转让。2（二）广义的股份同期所有权规则概念如上文所述，同期所有权规则原本是英美法系派生诉讼中原告提起诉讼的资格条件之一，笔者基于其本质的特征及作用对规则的内涵进行了扩充。本规则扩充的理由在于，尽管在股东行使其它某一些股权之时，法律没有如代表诉讼一般明确表示需要适用该规则，但这种默示的要求天然蕴含在股东的行权过程中。法官在案件的裁判过程中，也往往会参照适用股份同期所有权1参见施天涛公司法论，法律出版社2006年版，第442页。2参见章晓洪股东派生诉讼研究，西南政法大学博士学位论文，2006年，第75页。规则。因此，在本文中，股份同期所有权规则是指，股东行使某些股权3的前提条件是，必需在行权的过程中持续拥有该公司的股份。由于这里的持有（CONTEMPORARY/CONTEMPORANEOUSOWNERSHIP）往往针对的少数股东权，继而，股东必须要在一定时间内持有一定数量的公司股份方可满足条件。而在现实中，这种持续的拥有，往往因为时间上或者空间上的原因不能够被满足。（三）股份同期所有权规则与相关概念的辨析股份同期所有权本身并不为人们熟知，因此，将该规则与我们比较熟悉的一股一权原则与并将同期所有权与所有权等概念相区分，有利于进一步厘清对此规则本身的认知。1股份同期所有权规则与一股一权原则股份同期所有权规则与一股一权原则是两个既有区别又有联系的概念。一股一权原则是指，每一股份有一表决权，表决权依附于股份，不因股份持有人的不同而不同。一股一权是股东表决权行使的基本原则，也是世界各国的通例，比如日本商法第241条规定“各股东每一股有一个表决权”；韩国商法第369条第1项规定“一个股份有一个表决权”；我国台湾地区“公司法”第179条第1项规定“公司各股东，除有第157条第3款的情形外，每一股有一表决权”；我国公司法第104条第一款规定“股东出席股东大会每一股份有一表决权。”4一股一权原则属于公司法的强制性规则，公司不得以章程或股东大会决议设立一股一表决权的例外情形。一股一权原则是股权平等的表现，也是资本多数决的理论基础。但是实质意义的股权平等并非对于资本多数决的绝对化。股份同期所有权的前提条件是持续拥有一定数量的公司股份，因此，该规则是与少数股东权相联系的。因此，从该规则设立的目标来看，不难发现一股一权原则与同期所有权原则都是为了股东正常的行使自身权利的3笔者将股权分为5种类型，分别是股份收益权，包括股利分配请求权、股份转让权、剩余财产分配请求权；参与公司管理权，包括表决权、提议权、召集权、临时提案权、质询权等；知情权；诉讼权，包括直接诉讼、派生诉讼；其他派生权利，包括新增资本的优先认购权、异议股份回购请求权等。而并非所有股权行使的时候都需要适用同期所有权规则，一般而言，只有行使少数股东权之时才适用股份同期所有权规则。4参见王素满论股东表决权的限制，郑州大学硕士学位论文，2006年，第4页。重要保障措施。2股份同期所有权与所有权所有权是指所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。同期所有权本身并非一种所有权，而是基于股权产生的一种附带性的权利。是一种衍生的权利，同时也是自然法上的权利。股东拥有股权并不必然拥有同期所有权，由于同期所有权的同期一词具有连续持有的内涵。因此，只有连续持股满足一定时间股东方享有此种权利。反过来讲，股东同期所有权的享有是有一定条件的。同期所有权是普通法系中存在的概念，与大陆法系的所有权概念本身，相去甚远，需要加以区别对待，以免产生歧义和误解。二、股份同期所有权规则的内涵及其突破1股份同期所有权规则设立的内涵在传统公司法上，狭义的同期所有权规则是为了防止股东滥用股权，妨碍公司的正常运营。如代表诉讼制度，应该说，大部分代表诉讼有利于增进公司整体利益，但也有小部分代表诉讼对于公司利益的维护不但无益，反而有害。例如，有些代表诉讼有损于公司的商誉；有些代表诉讼胜诉的结果是得不偿失，公司付出了沉重代价；有些代表诉讼甚至出现了诉讼投机。鲁道夫冯耶林说过，“为权利而斗争是权利人对自己的义务。”5但正如没有制约的权力会产生腐败一样，没有制约的权利也必然会导致滥用。国外的司法实践也表明，滥用股东代表诉讼提起权的情况确实存在。6如二战后，美国有的律师发现公司管理层有违规行为，便想方设法找到合格的原告股东，鼓动并代理其提起代表诉讼，不但通过诉讼和解获得一笔数目可观的律师费，还使其他股东失去了就同一事由提起代表诉讼的机会，产生了所谓敲诈诉讼（STRIKESUIT）现象。美国纽约州商会曾对该州法院所受理的约1300件股东代表诉讼进行分析，发现只有8的案件使公司获得了赔偿。该会的分析结论是，许多小股东提起代表诉讼的目的仅在于干扰公司正常经营并使自己获利，对公司而言并无实际意义。7同样，对于5德鲁道夫冯耶林，胡宝海译为权利而斗争，中国法制出版社2004年版，第23页。6参见彭建华股东代表诉讼理论和实务研究，中国政法大学硕士学位论文，2005年，第3435页。7ROBERTCCLARKCORPORATELAW,LITTLEBROWNANDCOMPANY,1986,P635转引自万鄂湘主编民商法理论与审判实务研究，人民法院出版社2004年版，第885页。股东查阅权和投票权而言，实质性持有一定时间、一定数量公司股份，方对公司享有较为长远的期待利益，如此行使权利方能体现各方利益的平衡。2股份同期所有权规则的突破股份同期所有权并非没有缺陷，由于规则的指定较为死板，缺乏灵活性。造成了许多大股东利用同期所有权规则侵害小股东利益，小股东却无法行使自身权利的情况。第二节股份同期所有权规则突破的界定及表现一、股份同期所有权规则突破的界定股份同期所有权规则突破后会表现为较一般股权有所差异的权利，其不仅是一种立体的、穿越性的权利，也具有较强的时间延展性。赋予中小股东这种权利，一定会使其股权的行使有较大的伸缩性。（一）股份同期所有权规则的突破主要是一种穿越性的权利MELVINEISENBERG教授创立了被其称为超大子公司（MEGASUBSIDIARIES）的概念并且倡导了为保护股东权而产生的穿越性（PASSTHROUGH）权利。8在EISENBERG教授撰写该论文的时代，对子公司的支配权是与公司结构有关的新发展。他发现，许多先前独立的公司近期“通过与正常公司发展模式相反的方式，即通过反向设立母公司的行为使自身变成一个子公司”。这种现象在严加监管的银行和保险行业尤为显著。在商业银行的案例中，相关规章禁止银行从事潜在的有利可图的非银行业务。因为这些限制并不适用于银行的控股公司，许多银行着手将自身改造成新设立的母公司的子公司，以便于追求投资经纪人业务、数据交换业务以及旅游业等机会上。在将“MEGASUBSIDIARY”（超大子公司）描述为一种重要的公司形式的时候，EISENBERG教授确认了其与其相关的难题公司立法的主要目的是在股东和管理者之间分配权力。特别是立法规定特8MELVINARONEISENBERG,MEGASUBSIDIARIESTHEEFFECTOFCORPORATESTRUCTUREONCORPORATECONTROL,84HAVLREV15771971定的公司行为必须由多数股东赞成或由其完成，抑或是由持有已发行股份的特定份额持有者同意。假设子公司提出一项诉讼，而该诉讼依法应当属于股东行使权利的领域。究竟谁是法律规定的“股东”，究竟谁的赞成是立法上必须的呢究竟是母公司股东还是子公司的股东尽管美国立法结构广泛赋予了母公司作为股东对于其子公司的法定权利，但是在将这种治理模式运用到超大子公司（MEGASUBSIDIARIES）的时候就发生了问题。若公司的经济财富取决于子公司，而非母公司，母公司的股东就会被剥夺其重要的权利。为了回应上述问题，EISENBERG提出，在一些案例中，“对于子公司股份的投票权不仅存在于母公司，并且可以为母公司股东实际应用，或可从母公司直接穿越给母公司股东。”而母公司股东穿越性权利对于公司协会研究者而言并不陌生，双重派生诉讼和出售子公司重大资产是两种特殊情况，而这两种情况已被法院认可为许可母公司股东在某些事件中施加某种程度的控制子公司的特例。（二）股份同期所有权规则的突破次要是一种延展性权利与穿越性的权利相对应，同期所有权也体现为一种延展性的权利。这种延展性的权利类似于民法中的先合同义务和附随义务。下面以查阅权为例，进行解说。如前所述，日本公司法规定，在换股合并的情况下，股东仍有权利对公司的会计账簿进行查阅。据此，有学者对于我公司公司法下的股东知情权进行了结构。主张将股东知情权分解为层级递进的结构，并主张股权转让并不当然消灭知情权的救济第三层次的知情权，理由是基于对司法正义的追求。该学者认为认为如果我们采取一种反向思考的方式，或许有助于回答为什么应当给离开公司的股东以救济层面的知情权。如果法院对于类似于本案原告的诉讼请求，一律作出否定判决，则会使问题变得十分严重这无异于鼓励公司造假隐瞒利润，然后再采取排挤行动，将股东挤出公司迫使或诱骗其转让股权或减资，从而“合法”占有股东应得的利润。9这一后果显然也不是任何一个有良知的法官所愿意看到的。这种反向的检验表明了一般性地否定转让股权的股东查阅权,不利于实现法律的公平正义要求。9参见蒋大兴超越股东知情权诉讼的司法困境，载法学2005年第2期。二、股份同期所有权规则突破的必要性及其表现（一）股份同期所有权规则突破的必要性现代社会企业集团层级较多，上下级公司间关系日趋复杂，如何调整母子公司间控制与被控制关系是其中核心问题之一。一方面，建立高效联动机制有利于最大效率的发挥企业集团降低成本的功用，另一方面如何保护股东权利尤其是中小股东权利亦是当今公司法所关注的焦点问题。两者不免发生冲突，实践中，经常发生子公司董事依母公司控股股东或母子公司的实际控制人的意图来运营公司，损害了母公司少数股东的权利，但目前却没有约束机制。以股东代表诉讼为例例如A股份有限公司（母公司）拥有下属B股份有限公司（子公司）51的股份，C为A公司的控股股东，拥有A公司的80的股份，D为A公司的小股东，拥有A公司10的股份。由于控股股东C同时拥有一家E公司，为给了自己谋利，C暗中指使B公司董事与E公司发生交易，致使E公司获益而B公司受损，由于子公司中的小股东并不知情，并未提起诉讼纠正该行为。然而，A公司的小股东D却深谙母公司控股股东的品行，发现了该交易，但是由于C对于B公司董事的授意是非正式的，D仅仅能就B公司董事的行为损害子公司利益从而间接损害了自己的利益举证。那么D如何来保护自身的利益呢究竟D代表母公司A的起诉子公司侵权行为能否起到最佳的效果呢有没有更好的救济方法呢事实上，上述案例中的事实是常见的，子公司的董事一般由控股母公司依协议安排，因此，该名董事很可能与控股母公司的控股股东存在各种各样的联系，也就可能为保有现在的董事地位，而听命于拥有重大决定权的母公司控股股东。上述情形在母公司大股东利用全资子公司为不当行为的情况下更为显著，导致的结果显然是大股东或控股股东得利，小股东受损。由于代表诉讼制度不是基于立体的公司体系来创立的，因此在设计时并未考虑上述情况，对此也就不能有效的规制。本文将母子公司结构与代表诉讼结合，旨在立体的公司结构框架下着重于保护中小股东利益。于是，一种新的被称为双重代表诉讼的设计使得我们有了一种新的解决问题的思路，该路径的合理性大小暂且不论，能够多角度的发现并提出具有一定说服力的解决问题的方案本身就是一种突破。同样的情况也会发生在，母公司大股东通过子公司进行重大资产转移或者关联交易，因此，在一定条件下对股份同期所有权规则进行突破，符合历史发展的需要。同时，缓和股份同期所有权规则，也是各国法律发展的趋势。（二）股份同期所有权规则突破的表现同期所有权规则突破表现形式较为多样，主要可以将其归纳为时间上的突破和空间上的突破两种。1时间上突破时间上突破表现为，股东在成为股东之前和丧失股东资格之后是否能够享有作为股东的相应权利。较为常见的情况在于换股合并的情形，例如在SCHREIBERVCARNEY案中，法院认为公司的合并会排除一名起诉的股东的股份所有权，进而剥夺其代表公司诉讼的身份，而无论该合并发生于派生诉讼之前或之后。其理由是合并使派生诉讼权利传递给存续公司，且该存续公司为仅有的拥有提起诉讼的诉权人。10主要表现为，股东原本具有相应权利。但是之后就丧失了该权利的情况。例如，日本商法典在修改时，对公司之间的换股合并的情况进行了例外处理，允许在一定期间内，换股股东仍能够行使被吸收合并公司的股东权，能行使查阅权或者代表原公司提起代表诉讼。11一种理论认为双重代表诉讼应当适用于公司股东通过公司间换股合并而丧失股权从而不能起诉的情况。12具体指一个公司A通过换股成为B公司的子公司，此时A公司的股东也就成为B公司的股东，若在换股前董事在A公司为不当行为损害了A公司的利益，A公司股东在换股后方发现并要求诉讼但是由于10参见CHRISTOPHERM公司合并与双重代表诉讼代表诉讼的新领域，李诗鸿译，载法学研究生2007年春季号。11参见关于公司法制现代化的纲要试案第三部分39规定A成为全资子公司的公司的正在审理中的股东代表诉讼原告，即使由于股份交换、股份转移丧失了全资子公司的股东地位，而经该股份交换、股份转移成为全资母公司时，亦不丧失其作为股东代表诉讼原告的资格。B关于合并的消灭公司正在审理中的股东代表诉讼原告，即使由于合并丧失了消灭公司的股东地位，而经该合并成为合并存续公司的国内的股东时，该原告亦不丧失其股东代表诉讼原告的资格。该纲要案已经在2005年2月9日的日本法务省法制审议会第144会议上得到正式通过。转引自王保树最新日本公司法，法律出版社2006年版，第545页。12参见CHRISTOPHERMHARVEY,MERGERSANDDOUBLEDERIVATIVEACTIONSTHENEWFRONTIERINDERIVATIVESTANDING,38VILLLREV1194,1993；周剑龙日本的股东代表诉讼，载王保树主编商事法论集（第2卷），法律出版社1997年版。此时已没有A公司的股权，因为不满足“同期所有权”要求其不能提起诉讼。该理论的支持者提出认为仅仅此时应适用双重代表诉讼制度。在上述情况下的适用是妥当的，但是不应当仅仅局限于此。这种情况仅仅是诸多双重代表诉讼类型中的一种，双重代表诉讼理论应基于此但不限于此。2空间上突破空间上的突破表现为，立体的公司架构之下股东权的延伸。具体表现在股东本身并不具有该项权利，但是，基于特殊的考量，在适用特别的标准下，进行的突破。由于股东权在立体的公司架构下被无形的限缩了，我们在合理的法律基础和较为明确的规则设计下，恢复了被限缩的股权。本文所讨论的多重代表诉讼、穿越性投票权和多层查阅权三者都主要是空间上的突破。即股东原来并无相应的权利，进行突破方才享有的立体构架下的股权。与时间上的突破不同，时间上突破主要表现为股东原本享有股权，只是因为一些自身或者他人的行为使得其丧失了该权利。（三）股份同期所有权规则突破中涉及概念的厘清由于股份同期所有权突破往往涉及多个公司、企业的复杂关系，因此，必须要明确不同公司之间的关系，方能构架较为严密的法律规则体系。常常涉及的概念有集团公司、关联企业、控制公司、控股公司、母子公司等。首先来看集团公司的概念，依国家工商行政管理局1998年4月6号颁布的企业集团登记管理暂行规定第3条“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以企业集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。”学理上，企业集团是指由若干具有独立法人地位的企业在统一管理基础上组成的经济联合组织。二个以上企业的联合性、成员企业的独立法人地位和集团的统一管理是企业集团的三个基本法律特征。13在法律概念界定方面，企业集团更强调集团的“统一管理”，而通常指称的关联公司更关注“控制性”。其次，关联公司，是指公司间存在着关联关系，具有直接或间接控制关系13参见江平主编法人制度论，中国政法大学出版社1994年版，第391页。以及可能导致公司利益转移的其他关系公司。与之密切相关的概念是关联企业14，则指任何两个以上具有生产、营销、采购、财务、人才人事及技术等业务交易关系或投资关系的法人资格的企业体。严格地讲，关联企业并不是法律上的概念，而仅是经济学上的概念，从各国公司法规定的情况看，关联企业不是公司法上的一种公司形态。15再次，控股公司与控制公司。控股公司分为绝对控股和相对控股的情况。控制公司是指因持有一定比例的股份或基于协议等，可以控制其他公司的公司，可以被其控制的公司是从属公司。16控制公司或控股公司和从属公司在下文讨论中也会频繁出现，作为基础概念之一。与上述两公司形态相对应的是从属公司。最后，关于什么是母子公司，至今尚没有完全统一的定义。尤其是在学界常常与关联企业、控股公司等概念相混淆，各国立法也规定不一，但是，随着经济全球化的发展，母子公司的存在和发展已经是不容忽视、不能回避的问题，其不同于单一公司的特点使其对传统的公司法理论形成了挑战，因而需要法律的特殊调整。如何界定什么是母子公司，厘清母子公司与其他法律概念的不同含义是十分必要的。母子公司我们生活中常常使用的母子公司是一种较为形象的比喻，却并不是准确的法律术语。但是由于母子公司在研究中适用的普遍性，对其界定也尤为必要。参照美国、德国、英国、法国的相关立法，母公司可以是子公司的控股公司、控制公司、甚至可以仅仅参股公司。17比较清晰的用法是控制公司与从属公司的概念。但是与其它概念相比较，母子公司强调个体而企业集团强调整体，母子公司易于区分而企业集团是链条型企业不易区分；而关联企业的紧密程度又不如母子公司那么紧密。本文主张，应参考学界的主流观点，即认为应将母子公司定性为存在控股或者实质性控制关系的公司。18此时，母子公司之间的利益输送可能更为频繁，所涉及的各方当事人利益纷争也14在我国，关联企业作为一个正式的法律术语首先见于税法之中，根据中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则（1991年）第52条规定，关联企业是指有下列关系之一的公司、企业、其他经济组织（1）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（2）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（3）其他在利益上具有相关联的关系。15江平主编新编公司法教程，法律出版社2003年版，第221页。16参见马军关联企业治理中的责任机制研究，天津大学博士学位论文，2006年，第29页。17参见南振兴母子公司法律问题研究，载河北法学1995年第4期。18参见沈乐平企业集团母子公司关系的法律透析，载时代法学2003年第2期；张忠军金融业务融合与监管制度创新，北京大学出版社2008年版，第127页。更为激烈。由于各组概念本身在不同的语境语义下各有利弊，且各国并无统一的表述，因此，笔者在下文中使用的概念无特殊说明，较多使用母子公司或控股（制）公司的表述，并符合上文的具体界定。第三节股份同期所有权规则突破的类型比起一般的商业运作或决策，公司结构形式的变更，更容易引起经营