论预购商品房抵押权预告登记的效力——兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范

论预购商品房抵押权预告登记的效力兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范刘亦翔中国农业银行，北京100005摘要本文对预购商品房抵押权的相关法律制度进行了回顾，立足于现行法律规定以及银行实务，探讨了预购商品房抵押权预告登记的效力，认为预购商品房抵押权预告登记主要有物权公示效力、保全请求权效力和保全抵押顺位效力，并以此为基础，提出了进一步防范银行预购商品房个人住房贷款风险的措施。关键词预购商品房；抵押权；预告登记中图分类号D9232；F83245文献标识码A文章编号100840962014040028425个人住房贷款是商业银行资产业务的重要组房预售制度的建立为前提。1994年，我国颁布成部分。其中，预购房个人住房贷款业务以个人了城市房地产管理法，首次从法律上确认了预购的商品房作为抵押物向银行借款购买房屋，商品房预售制度，规定了开发商预售商品房需要既满足了购房者购买房屋的资金需求，又有利于满足的具体条件，这为商品房的预售提供了前开发商回笼资金继续进行建设投资因而该贷款提条件。但遗憾的是，此后颁布的中华人民业务已经成为商业银行一项重要的个人住房贷款共和国担保法以下简称担保法并未对业务。该业务中涉及预购商品房抵押权预告登预购商品房抵押做出规定根据物权法定原则就记，其法律依据是中华人民共和国物权法不可以设立预购商品房抵押权。建立商品房预售以下简称物权法第二十条。但是由于法制度的目的就是为了促进当时有待发展的房地产律规定的不完善，导致法律实务中对银行在办理市场，但是预售的商品房不能够依法抵押这就正式抵押登记前对抵押权预告登记的房屋是否享阻碍了银行商品房个人贷款业务的开展。针对这有优先受偿权认定不一致，不仅造成司法认定方一问题，1997年，当时的建设部出台的城市面的混乱，也给银行的个人住房贷款业务带来巨房地产抵押管理办法以下简称办法第大的风险。当下，房地产市场转冷为数不少的三条规定，本办法所称预购房贷款抵押，是指购房地产开发企业出现了资金链紧张的情况导致房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代不能按时交房的可能性增加，更加剧了银行在预其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款购商品房抵押贷款业务上的风险。本文拟在现行银行作为偿还贷款履行担保的行为从而最早对法律的视野下探讨预购商品房抵押权预告登记的预购房抵押做出了规定。办法第三十四条规效力，进而分析商业银行在这一问题上的风险防定以预售商品房或者在建工程抵押的登记机范之策。关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵一、预购商品房抵押权相关法律制度回溯押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产预购商品房个人住房贷款业务的开展以商品权属证书后，重新办理房地产抵押登记。但是在取得土地使用权证书、建设工程规划许可证、商品房预售许可证；投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上；有确定的施工进度和竣工交付13期。收稿日期20140406作者简介刘亦翔1987，男，山东威海人，硕士研究生，主要从事民商法方面的研究。EMAILLIUYX87SINACORN28万方数据抵押合同上作记载的行为是否具有设定抵押权的有优先受偿权本条并无规定。因而造成了实务中效力，该办法未予明确。更何况作为部门对这一问题认定的混乱。规章，办法是否有权限设定抵押权存有争联系物权法出台的背景以及本条的立议。2000年，最高人民法院出台的关于适用若干问题的解释以是该条款主要针对的是当时房地产交易市场中频下简称解释可以说最早最直接规定了预购发的“一房多卖”、重复抵押等乱象。开发商在房预告抵押的效力问题，解释第四十七条规与一名购房者签订房屋买卖合同后，出于多种原定以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房因，如在正式交付房屋前房屋价格上涨，开发商屋或者其他建筑物抵押的当事人办理了抵押物又将同一套商品房以高于之前合同的价格出售给登记人民法院可以认定抵押有效。该条款实际另外一位购房者，从而损害了第一位购房者的合上同时规定了在建工程抵押和预购房抵押两种抵法权益。还有的开发商为了获取更多的流动资押，结合物权法的规定，在建工程抵押权金将已经出售但尚未正式交付的房屋以自己员已为物权法所确认，但是预购商品房抵押工、亲友的名义到银行办理抵押贷款。一旦该贷权至今没有法律上的规定，物权法仅仅规定款无法偿还，购房者的房屋就有可能用于偿还贷了可以办理预购商品房抵押权预告登记，当事人款。所以针对这些情况，物权法通过新设一想要办理预购房抵押权登记无法可依，那么何来种登记制度预告登记来规避“一房多卖”、“当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定重复抵押等行为，但是对于抵押权预告登记的效抵押有效”在解释出台后不久，最高院相力，物权法并没有规定，因而无助于解决法关负责人在谈论解释第四十七条时指出律实务中关于该问题的争执。银行作为楼花按揭权人通过楼花按揭取得的是二、预购商品房抵押权预告登记的效力按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭关于预购商品房抵押权预告登记的效力学权的房屋享有的是一种债权而非物权1。既然界多从应然的角度对其进行探讨。以期回应现实解释已经规定了人民法院可以认定抵押有问题，呼吁完善立法。本文无意于从该角度对这效，那么抵押权作为物权的一种自然使得抵押权一问题进行深究，而是着眼于当前的法律框架，人按揭权人享有物权，那么为什么该负责讨论如何认定预购商品房抵押权预告登记的人又说这并非物权而是债权呢2007年，物权法首次从法律的层面对预效力。告登记制度做出了规定。物权法第二十条规1物权公示效力定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的物权公示是指“物权的设立、变动必须依协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登据法定的公示方法在一定范围内予以公开，使第记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登三人能够及时了解物权的变动情况”2。物权公记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权示的效力有两点一是公示对抗效力是指物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不一经法定的方式公示，就产生对抗第三人的效动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登力而未经公示不能对抗第三人；二是公信效记失效。该条款的内容不仅包括房屋买卖，还包力，是指经公示的物权权利人在法律上被推定为括“其他不动产物权的协议”，因此预购房抵押物的真正权利人，对于信赖该物权公示而从事交协议自然包含于其中。根据该规定，购房人与银易的人，即使后来证明该物权公示是错误，法律行就购房借款合同签订的抵押协议向登记机构申仍然承认该交易具有与真实交易相同的物权法律请预告登记后，未经银行同意，所有处分该房屋效果。预购商品房抵押权预告登记具有物权公示的行为包括买卖、抵押等均无物权效效力，具体是指预购商品房抵押权一经预告登力。但是在预告登记的有效期内，购房人违反借记，就将该商品房将要设立抵押的事实公之于款合同不履行还款义务时，银行是否对该房屋享众明确了预告登记人将会在相关条件成就时就参见物权法第180条、第187条。29万方数据该房屋办理抵押登记，并且根据物权法第权利人同意，不发生物权效力。抵押权预告登记二十条的规定，未经预告登记权利人的同意而处无法取代抵押登记，无法使银行获得对于抵押物分该商品房的，不能发生物权效力。优先受偿的权利，银行想要获得抵押权，还必须关于预购商品房抵押权预告登记的物权公示在相关条件成就时，即自能够进行不动产抵押登效力，有两方面值得注意。第一，物权公示制度记之日起三个月内及时办理抵押登记。的法律依据一般认为是物权法第六条，该现实中，关于预购商品房抵押权预告登记的条规定不动产物权的设立、变更、转让和消案例屡见不鲜争议的焦点往往就是能否将抵押灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和权预告登记认定为抵押登记，从而使银行获得优转让，应当依照法律规定交付。由于预购商品房先受偿权。由于法律规定的不够完善，不同地区抵押权预告登记并没有进行物权的设立、变更，的法院甚至同一地区的法院会对该问题做出截然并没有因为预告登记而产生抵押权所以表面看相反的认定。这就是由于对抵押权预告登记上述来预购商品房抵押权预告登记并不符合物权公示效力认识不清所造成的。预购房抵押权预告登记制度的法律规定，但是“从实质上说，预告登之所以不具有抵押登记的效力，从根本上讲是因记是一种特殊的公示方法”3，预告登记所公为物权法定原则的存在。物权法定原则是物权法示的并不是物权就预购商品房抵押权预告登记基本原则之一，关系到物权法的基本性质与基本而言其所公示的是银行就将来在条件成就之时特征。所谓物权法定原则，是指“物权的种类、办理房屋抵押的债权购房人与银行就房屋抵押内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不所达成的合意因为办理了预购商品房抵押权预告能由法律之外的规范性文件进行规定，也不能允抵押登记而具有了对抗第三人的效力，这也是许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内物权法第二十条的题中之义。第二，预告登容、效力和公示方法”4。我国物权法第五记所产生的物权公示效力具有时间上的限制。条规定物权的种类和内容，由法律规定。这是“预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产物权法定原则在法律规定上的具体体现。根据上登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记失文中对预购商品房抵押权相关法律规制的回顾可效”。这就对登记权利人提出了时间上的要求，以发现，截止到目前，我国并没有从法律的层面就预购商品房抵押权预告登记而言如果银行不创设一种“预告抵押权”，无论是办法还是在房屋交付之日起三个月内及时办理抵押登记，解释，都没有权限设定新的物权类型。我国那么在先的抵押权预告登记将自动失效，其公示物权法第二十条规定的抵押权预告登记的确效力也自然随之失效。是新创但是这只是一种新的登记制度而非新的2保全请求权效力物权类型是一种特殊的公示方法而非创设一种在银行与购房人签订抵押合同时。由于抵押物权。因此，将预购商品房抵押权预告登记认定物预购商品房尚不具备办理正式抵押的条为对抵押权的登记是对物权法定原则的违背在件，无法办理抵押登记，为了防止购房人未经银现行法律框架之内缺少法律依据。行同意对该房屋进行转让、抵押等威胁到银行借3保全抵押顺位效力款的偿还，需要对该抵押合同中银行对购房人办预购房抵押权预告登记还具有保全抵押顺位理抵押登记的请求权予以保护。所以，预购商品效力。银行在与购房人办理了预购房抵押权预告房抵押权预告登记所登记的内容不是该预购房登记后由于该登记并非抵押登记，无法起到抵的抵押权而是银行与购房人签订的抵押合同上押登记的法律效果，因此银行仍面临着风险。例抵押权人请求抵押人在条件成就时办理抵押登记如，如果在该商品房办理了正式的过户登记之的请求权，该登记的效力在于，通过预告登记，后，购房人在没有配合银行办理抵押登记的情况使得该请求权具有了对抗第三人的“物权效下又将该房屋抵押给其他主体。由于银行此时对力”。这种“物权效力”并非完整意义上的物权该房屋不享有抵押权，银行借款的权益很有可能效力，通过抵押权预告登记所获得的物权效力是受到损害，如果此时预告登记仍然有效自能对抗第三人的效力，即对在预告登记之后发生的够办理正式过户登记起不足三个月，银行抵押与该请求权相关的物权变动，若未经预告登记的权预告登记的效力该如何认定银行的权益应当30万方数据如何保护物权法第二十条规定预告登记对预购的房屋进行抵押权预告登记。以保障将来后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产在相关条件成就时对所购房屋能够优先进行抵押的，不发生物权效力。这样，就相当于从一定程登记，除此之外银行还会要求开发商提供阶段度上对银行与购房人在抵押合同中计划于将来发性保证，保证期间从贷款发放之日起至房屋抵押生的房屋抵押行为予以提前保护暂时赋予银行登记办妥之日止，亦即购房人所购房屋无法办理第一顺位的地位，但是前提是双方应当在自能够抵押登记期间。银行为该借款进行了多重保障，办理抵押登记起未超过三个月的时间内及时办理看似稳妥，但实际上仍暗存风险。首先，最直接抵押登记。否则抵押权预告登记将自动失效，保的风险来源于购房人不按照借款合同履行还款义全抵押顺位效力也随之灭失。可见，预告登记的务，这一风险主要存在于贷款发放后至抵押登记意义之一在于，权利人认为所期待的未来发生的办理之前的时间段内。由于此时银行不享有预购物权变动对自己有极为重要的意义，法律也认可房屋的抵押权，所以贷款的唯一担保来自于开发这种变动对权利人的意义，通过预告登记对该变商的保证若开发商无力偿还或者逃避保证责动予以顺位上的优先保护。任，则该贷款容易出现违约风险。其次，风险还然而值得注意的是抵押权预告登记对于抵可能来自预购房无法按期交付的情况。造成房屋押权顺位的保护具有自己的特点。在一般的抵押无法按期交付的原因是多方面的，例如，因为开登记中，一旦进行了抵押登记，除了转让抵押物发商建设资金不足无法按期交付房屋，银行将得需要经抵押权人同意外，其他正常的物权处分行不到房屋的抵押权而开发商亦陷入困境。很难为，如抵押、质押等，在没有特殊约定的情况下履行保证责任，此时购房人如果违约还款，那么抵押人具有很大的自主权，但是按照物权法银行的贷款将很难得到偿还。因此，笔者认为银第二十条的规定，只要进行了抵押权预告登记，行应当从如下方面防范预购房抵押贷款的风险。抵押人对抵押物的任何未经预告登记权利人同意1完善合同条款的处分，均不能发生物权效力。亦即，只要抵押制定各方权利义务明确的合同是防范预购商权预告登记尚在有效期内，即使抵押人已经将房品房抵押贷款风险的重要一环。与预购商品房抵屋过户。如果未经抵押权预告登记权利人的同押贷款相关的合同包括银行与购房人之间的个人意，不仅不可以转让房屋，也不能实现抵押等物购房担保借款合同和银行与开发商之间的银企合权处分行为这与一般的抵押登记的效力是有明作协议两份合同，银行应当在两份合同中充分明显的不同的。因此，抵押权预告登记赋予权利人确各方的权利与义务，减少合同漏洞。具体而的保全抵押顺位效力是排他性的，在抵押权预告言银行在与购房人签订借款合同时应当规定登记有效期内未经权利人同意，不会出现后续购房人必须配合银行做好抵押权预告登记，并且的买受人、抵押权人等，即使房屋已经交付并办要约定，在可以办理正式的房屋抵押登记时。购理了过户手续。只要抵押权预告登记仍在三个月房人应当按照合同约定积极配合办理以银行为抵的有效期内那么就有且仅有抵押权预告登记权押权人的房屋抵押登记，明确购房人不积极配合利人有权选择是否与购房人办理抵押登记。只有银行办理房屋抵押登记的违约责任。同时，无论抵押权预告登记权利人放弃办理抵押的权利或者是预告登记还是抵押登记都应当规定明确的办理已经办理了抵押登记抑或者抵押权预告登记失时限，防止因三个月的时间限制届满导致预告登效，购房人对于该房屋的处分行为才有可能发生记失效。还要在该合同中明确开发商的阶段性保物权效力。证责任，明确规定开发商自借款发放之日起至三、商业银行如何防范预购商品房抵押贷款以银行为抵押权人的抵押登记办妥之日为止开的风险发商要对购房人的该笔借款承担连带责任保证。购房人从银行借款预购房的行为实际上涉及在银行与开发商签订银企合作协议时。要明确规购房人、开发商、银行三方之间的法律关系。首定开发商缴纳保证金的比例、用途、使用限制先购房人需要与开发商签订房屋买卖合同，之等，当开发商按期缴足保证金后，银行应当严格后，购房人向银行借款，形成借贷关系。为了防监管保证金账户的余额。使保证金的数额与开发范借款出现违约风险，银行会在借款合同中约定商所要承担的阶段性保证相对应以确保银行在31万方数据抵押登记办妥之前银行发放的借款有充分的保屋抵押登记办妥之前，只有开发商阶段保证一种证。此外，银行还应当与开发商约定，当预购房担保方式，一旦发生开发商因资金等问题无法按屋达到办理产权登记的条件时，开发商应当立即期交付房屋甚至开发商跑路等情况，银行既不能同时通知银行与购房人，使银行能够充分知悉房办理房屋的抵押登记，又要面对开发商不承担保屋可以办理抵押登记的消息。尽早通知购房人配证责任的危险局面，银行的借款就完全失去了担合办理抵押登记，要在合同中约定，在达到办理保。对比银行的其他贷款业务一般而言当一房屋正式产权过户的条件之时，如果开发商没有项担保不足以完全保证银行资金的偿付时会有按照银企合作协议及时告知银行和购房人因此两种甚至两种以上的方式对贷款进行担保以确而造成抵押权预告登记超过三个月的有效期而失保在一种方式出现问题时不至于使银行的资金陷效，那么开发商就应当依照合同承担相应的违约于无担保的危险局面。例如，银行的个人汽车贷责任。还应当注意的是，这两份合同都是制式合款，借款人除了以所购买的汽车为抵押担保外，同，银行应当充分履行提示义务防止因格式条还要至少投保车辆损失险、盗抢险和第三者责任款争议而发生对银行不利的后果。险，在保单中明确保险第一受益人为银行，保险2加强贷前调查与贷后管理期限不得早于还款期限，由银行保留保单原件。在预购房贷款的贷前调查中，银行要了解购因为汽车存在毁损、灭失等造成本身价值减损的房人的收入来源、家庭收支、购房目的、诚信状可能性，一旦出现这些情况，汽车本身的价值很况等，除了关注购房人。还应当重点调查开发商可能就会低于所担保的借款金额，此时，保险就的情况，因为在房屋抵押登记办理之前，开发商起到了很好的担保的作用。因此笔者认为银行的保证是借款的唯一担保。因此，银行在与开发是否可以采取新的风险防范措施，如建议保险公商合作之前，一定要摸清开发商的资金实力、诚司开发针对预购的商品房能否按期交付而设定的信状况、建筑质量等，评估开发商承担阶段性保险种，由购