重大行政决策制度的完善

重大行政决策制度的完善摘要我国已基本形成以3个国务院文件为主体、14个省级政府规章和数百个地方政府规范性文件为补充的重大行政决策制度体系，但这一制度体系存在诸多问题一是重大行政决策作为从行政管理学引入的概念目前在行政法学上尚未完全融入原有的概念体系，加之各地立法对这一概念定义模糊以及对其如何归类定性不准，导致了一些地方行政程序立法的体例混乱以及出现“重大行政决策事项”认定难现象二是根据决策成本与决策效益并重原则，目前国务院文件及地方立法规定的5至7个重大行政决策必经程序或法定程序过多，应技术性减少三是重大行政决策程序的监督和制约机制存在较多缺失，致使各地精心构建的一些重要程序难以落实四是各地立法的适用范围差距大。建议国务院尽快出台重大行政决策程序条例，建立全国统一的、刚性的、操作性强的重大行政决策程序制度。关键词重大行政决策制度问题完善一、我国重大行政决策制度体系的构建现状我国探索和建立重大行政决策制度始于本世纪初。2004年国务院颁布全面推进依法行政实施纲要国发200410号，首次从法治理念高度要求各级行政机关健全行政决策机制、完善行政决策程序、建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度。2008年国务院印发关于加强市县政府依法行政的决定国发200817号，提出完善市县政府行政决策机制，要求各级行政机关完善重大行政决策听取意见制度、推行重大行政决策听证制度、坚持重大行政决策集体决定制度、建立重大行政决策合法性审查制度和实施情况后评价制度以及行政决策责任追究制度等，并提出“未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”2010年国务院发布关于加强法治政府建设的意见国发201033号，强调坚持依法科学民主决策，具体包括规范行政决策程序、完善行政决策风险评估机制、加强重大决策跟踪反馈和责任追究等，并首次强调“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序”。2014年10月十八届四中全会通过中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，再次强调“健全依法决策机制”，要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”2014年下半年，国务院法制办公室组织起草重大行政决策程序暂行条例征求意见稿，并在湖南等地召开座谈会听取意见。2014年11月6日，国务院法制办公室副主任袁曙宏在国务院新闻办召开的新闻发布会上强调重大决策的程序也要法治化，目前国务院法制办公室正在制定重大行政决策程序条例1。在地方层面，重庆、湖南、天津、江西、青海、广西、甘肃、浙江、内蒙古、江苏、山东、辽宁、广东、宁夏等14个省区、市出台了一系列重大决策程序方面的地方立法。特别是2015年地方立法呈现井喷式发展态式，先后出台了江苏省行政程序规定江苏省人民政府令第100号、宁夏回族自治区行政程序规定宁夏回族自治区人民政府令第73号、甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定甘肃省人民政府令第115号、内蒙古自治区重大行政决策程序规定内蒙古自治区人民政府令第209号、浙江省重大行政决策程序规定浙江省人民政府令第337号、辽宁省重大行政决策程序规定辽宁省人民政府令第297号等规章。上述省区、市还制定了一系列重大行政决策听证会和专家咨询论证等方面的配套制度，如重庆市行政决策听证暂行办法重庆市人民政府令第171号、湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法湘政办发201141号、广东省重大行政决策专家咨询论证办法试行粤府办201237号、广东省重大行政决策听证规定粤府令第183号、江西省重大行政决策事项听证办法赣府厅发201439号等。未出台立法的省市大多出台了重大行政决策程序方面的规范性文件，如云南省印发了云南省人民政府重大决策听证制度实施办法云政办发200941号北京市下发了北京市人民政府办公厅关于健全市政府重大行政决策和行政规范性文件合法性审查工作机制的通知京政办发201173号，湖北省制定了湖北省人民政府重大行政决策程序规定试行鄂政发201327号，四川省发布了四川省重大行政决策程序规定川府发201524号、四川省行政决策合法性审查规定川办发20153号等。北京市人大常委会法制办公室、北京市行政法学会和中国政法大学法治政府研究院还共同主办了“北京市行政程序条例立法调研会”2。此外，苏州、贵阳、西安、连云港、东莞、广州、大连、武汉、赣州、成都、中山、昆明、鞍山等数百个省以下地方政府也先后制定了重大行政决策方面的规章或规范性文件。湖南省全部市州和县市区政府均出台了重大行政决策制度方面的规范性文件，其中湘乡市制定了湘乡市人民政府重大行政决策程序实施办法、湘乡市人民政府重大行政决策事项听证办法等8项制度。综上，我国探索建立和实施重大行政决策制度已有10年左右历史，目前已基本形成以3个国务院文件为主体、14个省级政府规章和数百个地方政府规范性文件为补充的重大行政决策制度体系。然而在这一纷繁复杂的制度体系背后却存在诸多问题。本文拟对这些问题逐一分析并提出解决方案。二、我国重大行政决策制度存在的主要问题一重大行政决策概念模糊不清。决策之于行政管理不可或缺，以至美国行政学家西蒙认为“管理就是决策”、“无决策，即无行政”3。重大行政决策是从行政决策衍生的概念。但长期以来，行政决策是行政管理学概念，并未纳入行政法学概念范畴，在毛雷尔、盐野宏等人权威的行政法学总论中根本找不到这一概念4。我国传统行政法理论及现行行政法教材中也基本没有明确使用本概念5。2004年以来，国务院先后颁布全面推进依法行政实施纲要等3个重要文件，从法治高度提出依法、科学、民主决策具体要求，从而将长期处于政策性宣传或程序性理念地位的“重大行政决策”提升到了行政法学概念范畴。这一转变对推进依法行政、加快建设法治政府，防止违法决策具有重要现实意义，然而却给传统的行政法学概念体系带来了冲击。长期以来，行政行为以其对象是否特定为标准划分为抽象行政行为和具体行政行为。但无论抽象行政行为还是具体行政行为，都会有决策阶段，因此重大行政决策难以融入上述概念体系。这导致了各地重大行政决策程序立法体例的混乱和“重大行政决策事项”认定难现象，最终造成各地精心构建的重大行政决策制度体系有实际被架空的危险。1各地立法对“重大行政决策”概念的表述模糊。典型表述有以下3种1先对“重大行政决策”概念内涵简单表述，之后列举概念外延的68种情形。一般表述为本规定所称重大行政决策，是指由县级以上地方人民政府有的含政府部门及乡镇人民政府依照法定职权，对关系本行政区域经济社会发展全局、社会涉及面广、与公民、法人和其他组织利益密切相关的下列事项作出的决定。如，四川省重大行政决策程序规定第3条、湖北省人民政府重大行政决策程序规定试行第4条、湖南省行政程序规定第31条、江苏省行政程序规定第27条等。2对“重大行政决策”概念未作任何表述，直接列举68种情形。如，江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定第3条、甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定第2条等。3在上述一种方式的基础上要求行政机关制定并向社会公布决策事项目录或年度目录。如，浙江省重大行政决策程序规定第2条第2款规定“具体决策事项，由决策机关根据前款规定并结合决策中的相关因素确定决策机关根据实际需要，可以制订决策事项目录，向社会公布。”由于各地立法对“重大行政决策”表述模糊，导致行政机关对“重大行政决策事项”认识不一。如，湖南湘乡市在向43个单位征求与自己职能相关的政府重大行政决策事项时，有14个单位提出增加本单位财政预算和人员编制、理顺行政机关内部管理体制、新建办公楼的事项，有5个单位提出行政许可、法律政策的执行事项，有17个单位提出各种规划的编制和调整，有9个单位提出涉及民生的各种政策的制定，有9个单位提出重大建设项目事项6。另一方面，行政权具有公共性与私人性双重属性，行政权的私人性可能在行政管理实践中表现出扩张的负效应7。因概念模糊导致“重大”很难量化如，多少万元的项目和多大面积的片区规划修改才算重大行政决策，加之各级政府法定职权不同县级政府的重大决策对于省级政府可能只是普通决策以及政府部门法定职权的千差万别，在决策机关行使自由裁量权自行制定决策事项目录的情况下，一些行政机关简单照抄立法或规范性文件的规定，可能故意制定同样笼统、模糊或根本不具有操作性的决策事项目录，以逃避重大行政决策立法制约。2概念定性不准导致一些地方立法对“重大行政决策程序”的位置编排存在逻辑问题。行政决策作为从行政管理学引入的概念，目前在行政法学理论中存在较大争议，主要有“行为论”、“决定论”和“过程论”三种观点8。本文持“行为论”，因为“行为”既包含作出行为的过程，也可包含行为作出后的主要表现形式决定。如，浙江省重大行政决策程序规定第20条规定“决策后，决策机关应当按照规定制发公文”。笔者认为，重大行政决策行为应涵盖了抽象行政行为和具体行政行为多数情况下属抽象行政行为。如，学者罗豪才将纳入重大行政决策范围的事项分为6类9，其第5类“重大项目类”的相当一部分应属具体行政行为浙江省重大行政决策程序规定第2条列举的“由政府组织实施的对相关群体利益可能造成较大影响的重大建设项目”也可能属具体行政行为。又如，湖南湘乡市调查发现，作为县一级政府行政决策有其特殊性，很多情况下行政执法与行政决策很难区分，如涉及新增或延伸客运班车线路、旧城改造拆迁许可等，既是行政许可事项，因其涉及广大群众的切身利益，又可以作为政府的重大行政决策来办理10。然而，一些地方出台的行政程序规定事实上将重大行政决策行为定性为抽象行政行为，导致其对“重大行政决策程序”的位置编排出现逻辑错误。以湖南省行政程序规定和江苏省行政程序规定为例，两个规章将重大行政决策程序第3章、行政执法程序第4章平行编排殊为不妥，因为重大行政决策并非全部是抽象行政行为，执法程序中作出重大行政决定也可能存在重大行政决策程序。同理，湖南省行政程序规定第3章“行政决策程序”下分两节设置“重大行政决策”和“规范性文件制定”，也不妥当。3概念模糊造成各地纳入重大行政决策范围的事项差别较大。如，湖南省行政程序规定第31条、四川省重大行政决策程序规定第3条将“编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划”、“重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整”列举为重大行政决策事项甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定第2条将“提出地方性法规草案、制定政府规章”、“编制或调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划”、“重大突发公共事件应急预案的制定与调整”、“重要的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品和服务价格的制定或调整”列为重大行政决策事项而浙江省重大行政决策程序规定第3条则将“突发事件应对、立法、城乡规划、土地利用总体规划、土地和房屋的征收与补偿、政府定价、地方标准制定等相关法律、法规另有决策程序规定的事项”，均排除在重大行政决策范围之外。二重大行政决策的必经程序过于繁杂。四中全会决定和国务院及地方立法规定的重大行政决策必经程序或法定程序一般有5至7个。国务院关于加强法治政府建设的意见要求“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。”十八届四中全会要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。国务院法制办公室起草的重大行政决策程序暂行条例规定未履行“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”程序的，不得作出决策11。地方层面，湖南省行政程序规定第3章规定重大行政决策程序包括调查研究、公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定等5个步骤江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定第7条规定政府作出重大行政决策应当经过调查研究、专家论证、征求意见、部门协调、合法性审查、集体讨论、结果公开等7个程序甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定第3条、湖北省人民政府重大行政决策程序规定试行第5条将“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”作为法定程序。笔者认为，决策程序应实行决策成本与决策效益并重的原则。明确重大行政决策的必经程序或法定程序，可以减少决策失误和提高决策公信力，减少决策执行的阻力，从而减少决策执行成本。但另一方面，行政决策效率是决策科学化的重要环节，应实行决策成本与决策效益并重的效率原则12。重大行政决策成本主要包括时间成本和物质成本。一是时间成本。如，武汉市人民政府重大行政决策程序规定规定公开征求意见时间一般情况下不得少于30日以听证会方式征求公众意见的，听证会举行30日前应当向社会公布听证代表的名额、报名条件以及具体报名办法并接受报名重大行政决策合法性审查的期限为10个工作日，重大、疑难、复杂的决策草案的审查期限可以延长10个工作日。上述程序加上承办单位实施这些程序的准备时间，一项重大行政决策至少可能会耗费3个月左右时间。二是物质成本。如，湖北省人民政府重大行政决策程序规定试行规定决策承办单位应当邀请相关领域5名以上专家或委托专业研究机构对决策的必要性和可行性等问题进行咨询决策承办单位分类委托有关专门研究机构就草案进行风险评估听证会代表的人数不得少于15人。实施这些程序，承办单位要支付劳务费、交通费对象为听证会公众代表和专家咨询费、风险评估费等，再加上时间成本，必然会大大增加行政成本、降低行政效率。部分决策承办单位为了“省事”，往往以承办事项不属重大行政决策事项等借口来逃避立法约束。三重大行政决策程序的事前、事中、事后监督和落实机制存在较多缺失。1事前。1由于重大行政决策概念模糊，一些行政机关为了“省事”，特别是在决策事项属社会敏感问题或涉及本地方、本部门利益的情况下，往往以该事项不属重大行政决策事项为借口来逃避立法约束。如，自2010年以来，湖南省连续6年将重大行政决策纳入依法行政考核的重要内容，但每年都有不少机关以本机关决策事项不属重大决策来抗辩考核扣分。2一些行政机关制定重大行政决策事项目录时，故意提高标准甚至将某些“重大事项”不纳入目录。如，武汉黄鹤楼公园未召开听证会将门票从50元提高到80元。遭到公众质疑后，湖北省物价局表示该省所有旅游景点的门票都未列入湖北省价格听证目录，因此调价不需要听证13。又如，长沙岳麓书院与新开放的中国书院博物馆实行统一售票，门票由每人次30元调整为每人次50元。遭到质疑后，湖南省物价部门表示目前湖南省游览参观点只有年购票参观人次50万以上的重要风景名胜景区才列入听证目录，而岳麓书院尚未达到该标准，因此不在听证目录之列14。2事中。由于缺少监督机制，决策听证、专家论证、风险评估、合法性审查等程序往往难以落实。1听证代表和参与论证的专家及评估机构的选取缺少监督机制。各地立法大多规定由决策承办单位或起草单位具体组织实施这些程序。专家论证、风险评估专业性较强，专家和评估机构多为承办单位指定听证代表名义上是“随机选取”，但在决策事项属社会敏感事项或涉及本地方、本部门利益的情况下，承办单位往往优先选取甚至内定一些“说好话”、“好说话”的代表或专家。因此，在耗费大量人力物力后，这些程序往往成为“走过场”。一些地方如湖北省人民政府重大行政决策程序规定试行明确规定“申请人超过预定听证会代表人数的，由申请人自行推荐产生或决策承办单位采取随机选取的方式产生”，但实际操作中随机与否无人监督，承办单位基本可以掌控听证会代表人选，这样出现“逢听必涨”、“逢涨必听”现象也就不足为怪了。2意见公布和反馈机制存在较大缺失。国务院文件及多数地方立法对公布和反馈听证意见及意见采纳情况仅作简单规定对是否公布和反馈专家论证意见、风险评估结论则未作任何规定，如甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定第9条规定“重大行政决策事项承办单位对条件不成熟或其他原因未能吸纳的公众意见，视情况以适当方式说明理由或作出解释”。其后果是少数承办单位大胆将合理意见置之不理，社会公众甚至直接参与听证、论证和评估的代表和专家均难以知晓最终意见采纳情况，对决策进行依法监督也就无从谈起。3对法制机构依法履行职务的保障机制未作规定。合法性审查由决策机关的法制机构实施，而法制机构作为决策机关的下属机构，很难违背决策机关负责人的意志独立地提供审查意见相反，很多时候不得不按决策机关负责人的思路绞尽脑汁地寻找证明该事项可以“变通”的法律依据。此外，政府法制机构的设置和人员配备难以适应日益繁重的工作任务，特别是市、县一级政府法制机构力量薄弱。资料显示，全国县级政府中尚有15未设法制机构15。本轮机构改革法制机构被进一步削弱。如在20142015年度机构改革中，湖南省除衡阳市外，其余13个市州基本撤并了县级政府法制机构。3事后。违法决策的确认和纠正程序有待进一步明确。与法律对其他违法行为设立了法律责任时效制度不同，中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定建立了堪称“史上最严厉”的重大决策终身责任追究制度。国务院文件和地方立法则对重大决策责任追究作了具体规定。然而令人奇怪的是，无论是国务院文件还是地方立法，对重大决策责任追究的前置程序，即如何确认和纠正违法决策行为的程序均未作任何规定。笔者认为，出现这一现象的原因是，重大行政决策作为从行政管理学引入的概念尚未融入行政法学概念体系，无论学术界还是立法实践均未公开承认重大行政决策涵盖了抽象行政行为和具体行政行为。有的学者甚至认为重大行政决策介于具体行政行为和抽象行政行为之间模糊不明的灰色地带，兼具这两种行政行为的双重属性16，这实际上是创设了第3种行政行为类型，显然不妥。上述错误观点导致目前立法层面既未将重大行政决策纳入抽象行政行为和具体行政行为的监督渠道，也不可能为其另创设新的监督渠道。四各地重大行政决策程序方面立法或规范性文件的适用范围差别大。各地重大行政决策程序立法和规范性文件的适用范围明显不一，严重影响了国家法制统一。如，浙江省重大行政决策程序规定适用于本省县级以上人民政府及其部门江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定适用于县级以上人民政府，乡镇人民政府、县级以上人民政府所属工作部门参照执行四川省重大行政决策程序规定适用于县级以上人民政府甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定适用于省政府及省政府直属特设机构、直属机构、部门管理机构、直属事业单位。三、解决问题的对策重大行政决策影响到更多人的利益，相对于实施行政管理的执行权而言，处于上游的决策权更加需要规范。决策程序制度是行政机关进行自我约束，从源头上预防和消除违法行为的“过滤器”和“防火墙”。目前，多数省级政府已出台重大行政决策程序立法或规范性文件，但这些立法或规范性文件存在位阶低、约束力弱、权威不足等问题，加上重大行政决策概念模糊以及相应监督、落实机制的缺失，一些重要程序往往得不到有力执行甚至被束之高阁。我国行政程序规定散见行政处罚法、行政复议法、行政许可法、行政强制法等单行法律，制定统一的行政程序法尚需较长过程。因此，在国家尚未制定行政程序法的情况下，国务院应尽快出台重大行政决策程序条例，明确重大行政决策事项、主体、权限、程序和责任，以建立全国统一的、刚性的、操作性强的重大行政决策程序制度。重点从以下几个方面进行规范一准确界定重大行政决策概念的内涵和外延。笔者认为，对“重大行政决策”概念进行定义在把握“对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或与公众利益密切相关”等内涵的同时，应采用列举法和排除法从外延上对重大行政决策事项及非重大行政决策的事项进行明确，并重点把握以下几点1重大行政决策应限定在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等外部行政事项范围内。政府内部事务管理和人事任免、突发事件应急处理以及依法应当保密的事项不纳入重大行政决策范围。但重大突发事件应急预案的制定和调整不包括突发事件的应急处理，提出地方性法规草案、制定政府规章，编制或调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划，重要的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品和服务价格的制定或调整应纳入重大行政决策范围，并明确这些事项的决策程序同时适用相关法律、法规的规定。2应区分“重大行政决策”与“重大行政决策程序”。重大行政决策程序是重大行政决策的环节，如公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等，从法律属性看属行政机关内部行为，具有不可诉性重大行政决策则是经法定程序作出的行政行为，主要包括具体行政行为和抽象行政行为主要形式为行政规范性文件，直接或间接影响公民、法人和其他组织的合法权益，依法可以申请行政复议、提起行政诉讼或申请规范性文件审查。3推行重大行政决策事项目录制度并实行动态管理。重大行政决策事项目录是在界定重大行政决策内涵和外延定性之后，对其进行定量的重要手段，因此应全面推广。此外，少数地方推行重大行政决策事项年度目录制度一些学者也极力推崇，但笔者认为这一制度过于繁琐且不严肃同一事项在不同年度可能纳入或不纳入目录，加之各级行政机关事务繁多，逐年制定目录根本不具有操作性，目前只宜探索而不应全面推广。二重大行政决策的必经程序或法定程序应技术性减少。重大行政决策制度的必经程序或法定程序过于繁杂，应适当简化，以降低行政成本、提高行政效率。笔者通过梳理归纳出各地重大行政决策一般包括调查研究、公众参与、决策听证实际为公众参与的高级形态、专家论证、风险评估、合法性审查、廉洁性评估、集体讨论决定、实施后评价、责任追究等。这些程序可以分为3类第一类是承办单位的日常工作，包括调查研究、廉洁性评估、实施后评价、责任追究需追责的情况下实施。第二类是因重大行政决策事项特殊性质而应当实施的程序，包括专家论证、风险评估。这类程序不应成为必经程序，理由是只有专业性较强的决策事项需组织专家论证，只有涉及公共安全、社会稳定、环境保护等方面且意见分歧较大的决策事项需实施风险评估，这两类事项在全部重大行政决策事项中所占比重并不大。第三类是必经程序，如公众参与、合法性审查、集体讨论决定。立法对于第一类程序只需作概括性规定，由行政机关按日常工作实施。对第二类程序，立法应明确必须实施这类程序的事项的特殊性质，以及这些程序的操作步骤和具体要求。对于第三类程序，立法应作出可操作性的具体规定。通过技术性减少必经程序，使专家论证、风险评估成为某些特殊决策事项的必经程序，仅保留公众参与、合法性审查、集体讨论决定等3项必经程序，可大大提高行政决策效率、降低行政成本。浙江省重大行政决策程序规定在这方面进行了有益探索，该规章虽然规定了公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序，但其第7条规定仅合法性审查、集体讨论决定两项属必经程序。因此，应明确规定重大行政决策程序包括调查研究、公众参与、决策听证、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定以及实施后评价、责任追究等，但只有公众参与、合法性审查、集体讨论决定等3项程序为必经程序。在此基础上重点明确决策听证、专家论证、风险评估的适用范围、实施程序及具体要求，并使之成为一些特殊决策事项的必经程序。可作以下规定1除法律、法规、规章规定应当听证的外，重大行政决策事项涉及社会公众切身利益并且各方面意见有重大分歧，或者较多利害关系人要求听证的，应当举行听证。2对专业性较强的重大行政决策事项，承办单位应当邀请相关领域专家或者委托有关专业机构对决策事项的必要性、科学性、可行性等内容进行论证。3对直接关系人民群众切身利益且涉及面广、容易引发社会稳定问题的重大决策事项，包括涉及征地拆迁、农民负担、国有企业改制、环境生态、社会保障、公益事业等方面的重大工程项目建设、重大政策制定以及其他对社会稳定有较大影响的重大决策事项，作出决策前应进行风险评估。三完善重大行政决策程序的监督和制约机制。1完善决策程序的事前、事中监督和制约机制。一是将重大行政决策事项目录和重大行政决策事项听证目录纳入规范性文件管理。有学者认为，判断何为“重大”以及是否“重大”属内部行政行为，行政机关有权自由裁量17。笔者认为，制定重大行政决策事项目录直接或间接影响公民、法人或其他组织的利益，应听取公众意见并接受