“无讼”与中国古代司法-----毕业论文

本科毕业论文本科毕业论文本科毕业论文本科毕业论文（设计设计设计设计）“无讼无讼无讼无讼”与中国古代司法与中国古代司法与中国古代司法与中国古代司法学学学学院院院院法法法法学学学学院院院院专专专专业业业业法法法法学学学学班班班班级级级级学学学学号号号号学生姓名学生姓名学生姓名学生姓名指导教师指导教师指导教师指导教师2008年6月24日XXX大学本科毕业论文大学本科毕业论文大学本科毕业论文大学本科毕业论文（设计设计设计设计）诚信责任书诚信责任书诚信责任书诚信责任书本人郑重声明本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名日期XXX大学本科毕业论文大学本科毕业论文大学本科毕业论文大学本科毕业论文（设计设计设计设计）任务书任务书任务书任务书学生信息学号学院法学院班级姓名专业法学专业法学花041班教师信息姓名职称讲师学历硕士研究生任务书发出时间2007年12月20日论文（设计）题目“无讼”与中国古代司法论文（设计）起止时间2008年3月3日2008年5月31日共需周数12论文（设计）题目“无讼”与中国古代司法主要内容第一，从论文的开头就必须指出无讼的含义，孔子的“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”这句话必须引用。第二，分析无讼思想产生的原因，从中国古人对自然秩序和谐和家国同构结构这两方面来探讨。第三，分析无讼思想对我国古代司法的影响，是本文的重点，要重点来撰写。第四，探讨无讼观念的意义和影响。特别是对现在我国法治建设的意义和影响。主要要求根据XXX大学2007版本科毕业论文（设计）工作指南的有关要求，论文要求由学生独立完成，字数不少于05万字，要求文字通顺、语言规范、思路清晰、论证充分、论证方法得当、结构严谨、内容充实，有一定的独立见解。预期目标针对“无讼”与中国古代司法这个题目是理论性质的，所以在撰写文章时必须以强有力的理论来支持，需要学生阅读大量的文献，用理论的方法来探索。于2008年6月初完成论文定稿计划进程2007年12月16日至2007年12月23日，选择论文题目2007年12月25日至2008年1月15日，写论文提纲2008年3月3日至2008年3月20日，查找资料，写综述2008年3月21日至2008年3月31日。开题报告会2008年3月下旬至2008年4月下旬完成初稿2008年4月下旬至2008年5月7日完成二稿2008年5月8日至2008年5月14日完成三稿2008年5月中旬，答辩资格审查2008年5月下旬，老师交叉评阅论文2008年6月下旬，论文答辩，总结工作主要参考文献1梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社,20022002642张中秋中西法律文化比较研究M南京南京大学出版社,19961231983费孝通乡土中国生育制度M北京北京大学出版社,200335384张晋藩中国法律的传统与近代转型M北京法律出版社,19972172695梁治平法意与人情M北京中国法制出版社,20041771926杨伯峻论语译注简体字本M北京中华书局,20067熊淑媛试论无讼传统法律文化根源影响及其启示J西南民族学院学报哲学社会科学版,2002,2351121158王继尧论中国古代司法制度的演变及特点D北京对外经济贸易大学,20049邵爱红无讼思想略论J华东政法学院学报,1998,11667610陈宗璋中国传统社会“无讼观”的再认识J湖北民族学院学报哲学社会科学版,1998,165606411任志安无讼中国传统法律文化的价值取向J政治与法律,20011192412谢翠蓉评析儒家无讼主义J淮南师范学院学报,2007,411495113戴良桥中国古代司法制度的精神探析J淮海工学院学报哲学社会科学版,2006,43232914何铭论“无讼”J江苏大学学报社会科学版,2004,66343815梁聪孔子的“无讼”论对构建和谐社会的意义J西南民族大学学报哲学社会科学版,2005,2610273116JHWIGMORE,APANORAMAOFTHETHEWORLDSLEGALSYSTEMS,P153,WASHINGTONDC1936WASHINGTONLAWBOOKCOMPANY,12817刘志峰“无讼”理想及其对现代法律的影响J青海民族学院学报（社会科学版）200127注各项栏目空格不够，可自行扩大。目录摘要VIABSTRACTVII引言8一、无讼观念产生的原因9（一）对自然秩序和谐的追求9（二）家国同构的社会结构10（三）儒家主导的政治法律秩序的要求11二、无讼思想对我国古代司法的影响14（一）对无讼理想的追求促成了调处制度的产生141民间调处142官府调处16（二）无讼思想影响了诉讼制度的设计16（三）无讼思想影响了古代官员处理案件的方法方式181拒绝受理和拖延审理182亲情化的结案方式193“和稀泥”的结案方式204判决不严格的依照法律20（四）无讼思想影响了统治者的法律政策21三、无讼观念的意义与影响22（一）无讼观念的积极意义和影响22（二）无讼观念消极的意义和影响24结语26参考文献27致谢28“无讼”与中国古代司法摘要中国古人对传统法律文化价值的追求是“无讼”。“无讼”在传统中国的产生有其深刻的历史渊源。中国古人对自然秩序和谐的追求，家国同构的社会结构及儒家主导下的政治法律秩序是“无讼”产生的原因。作为本土资源的“无讼”，在两千多年的中国法律文化下延绵、浸淫，对我国的司法产生了深远的影响。中国古人对“无讼”理想的追求促成我国产生特有的调处制度，影响我国诉讼制度的设计，古代官员处理案件的方式方法，及统治者的立法政策。历朝历代以来虽然“无讼”理想并没有在中国社会真正的实现过，但中国古人却从来没有放弃过为实现“无讼”理想的努力。在“无讼”产生，发展和演变的漫长历程中有着丰富的思想内涵，“无讼”观念也就产生了积极和消极的意义和影响。无疑，“无讼”观念的意义和影响对今天中国的司法仍然有影响，我们应当借鉴它的合理之处来构建我国法治和谐社会。关键词无讼古代司法影响THECONCEPTIONOFNONSUITLAWANDANCIENTCHINESEJUSTICEABSTRACTTHEIDEALOFNONLAWSUITHADALWAYSBEENANIDEALPURSUEDBYTHECHINESETRADITIONALLEGALCULTURETHEEMERGENCEOFNONLAWSUITINTRADITIONALCHINAHASALONGHISTORYTOSTRIVEFORHARMONIOUSNATUREORDER,TOESTABLISHASOCIALSTRUCTUREOFFAMILYANDNATIONISOMORPHISM,TOUSECONFUCIANTOCONTROLAPOLITICALLAWORDERALLCONTRIBUTEDTOTHEAPPEARANCEOFTHECONCEPTNONLAWSUITASLOCALRESOURCE,NONLAWSUITHASAGREATEFFECTONCHINESEJUSTICETHECHASEFORTHEIDEALOFNONLAWSUITHELPEDTOFORM,MEDIATIONSYSTEM,WHICHISANPECULIARIDEALOFCHINA,INFLUENCEDTHEDESIGNOFCHINESELAWSUITSYSTEMANDMETHODSJUDGESONDEALINGWITHLAWSUITINADDITION,INORDERTOBUILDANIDEALSOCIETYOFNONLAWSUITTHEANTIQUITYGOVERNMENTPUTEMPHASISONTHEGUIDANCEOFTHEPUBLICALTHOUGHTHEGOALOFSOCIETYWITHOUTLAWSUITHASNEVERBEENREACHEDTILLNOW,THEPASTCHINESEHASNEVERGIVEUPTHEEFFORTTOREALIZETHEIDEALOFNONLAWSUITWITHTHEEMERGENCEANDDEVELOPMENTOFCONCEPTNONLAWSUITSTORESVARIOUSMENTALTHOUGHTTHUSNONLAWSUITIDEALHASBOTHPOSITIVEANDNEGATIVEINFLUENCETHEREISNODOUBTTHATTHEIDEALOFNONLAWSUITNOWSTILLHAVESIGNIFICANTAFFECTEDONCHINESEJUSTICEHENCE,ITISNECESSARYFORUSTODRAWLESSONSFROMIDEALOFNONLAWSUITANDTOESTABLISHAHARMONIOUSSOCIETYRULEDBYLAWKEYWORDSNONLAWSUIT,ANCIENTJUSTICE,INFLUENCE引言清代经学大师崔述曾说“自有生民以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情之所不能免也，传曰饮食必有讼。”1在文明社会中都会发生诉讼，我们对此并不会觉得奇怪，但是在我国人们对诉讼发生所持的态度却是值得我们感兴趣的一个话题，即中国古人对传统法律文化价值的追求是“无讼”。在说文解字中“讼，争也。诉，告也。”2“无讼”即是没有纷争，诉讼的产生。自孔子明确的提出了“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”3之后，在两千多年的中国法律文化中延绵浸淫的就是对“无讼”价值的追求。虽然“无讼”思想在我国古代司法中没有真正的实现过，但是“无讼”思想却影响了我国两千多年司法的发展。据荀子宥坐记载“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之，三月不别。其父请止，孔子舍之”。4又明人张瀚所撰松窗梦语卷一记云“余为郡守，预约州邑，凡事难断处者，听其申达。大名有兄弟构讼财产，继而各讦阴私，争胜不已。县令不能决，申解至郡。余鞠之曰两人同父母生耶曰然。余曰同气不相念，乃尔相攻，何异同乳之犬而争一骨之投也各重笞之，取一扭各械一手，置狱不问。久之，亲识数十人入告曰两人已悔罪矣，愿姑宽宥。唤出，各潸然泪下，曰自相构以来，情睽者十余年，今月余共起居，同饮食，隔绝之情既通，积宿之怨尽释。余笑曰知过能改，良民也。遂释之”。5从上面两个案例我们可以看到虽相隔千年，但中国古人们对无讼社会理想的追求从来就没有放弃过，反而是在各种因素的影响下愈发的为中国古人所追求。1崔述无闻集讼论M2转引自徐静村刑事诉讼法学M北京法律出版社200413论语颜渊M4荀子宥坐M5梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社2002190一、无讼观念产生的原因（一）对自然秩序和谐的追求李约瑟先生在研究中国人对自然的态度时发现“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。”1“和谐”的观念代表了我们传统文化的宇宙观，它的形成和发展对民族文化产生了深远的影响。中国古代是农业社会，人们的生产和生活极大的依赖自然条件，由于当时科技落后，许多自然现象的发生人们无法解释，于是对天产生了崇拜和敬畏之情，认为主宰宇宙一切的是天。儒家认为“天者，百神之大君也。”“天者，万物之祖，万物非天不生。”2怀着对天的敬畏崇敬之情，古人产生了天人合一的思想。董仲舒说“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋凉以杀，冬寒以藏，暖暑清寒，异气而同功，皆天之所以成岁也。”3董仲舒认为四季气候的变化皆是天的意志，而人是宇宙的一部分，自然的一部分，人类社会的发展、演变以及动作方式应当遵循自然所固有的规律，人若违背自然必然遭到自然的惩罚。因此人应与自然相和谐。董仲舒对此作出明确的论述，他认为人是自然的一个副本，一个缩制件，所以要“以类合之，天人一也。”4要达到天人合一作为人类的基本社会规则应当符合天的要求，法律的内在精神和具体内容必须体现“天意”。老子有一个著名的公式“人法地，地法天，天法道，道法自然。”可见效法“自然”，要以“自然”的固有“规律”、“真谛”作为人类社会生活的根本法则。中国传统的法律文化也就是法天、法地、法自然的。儒家宗师孔子在称赞尧时说“唯天为大，唯尧则之”5，其中的“则天”主义是“法自然”的意思。墨子主张“以天志为法而顺帝之则。”6“天志”也就是“自然”的意思。韩非子说古之圣王“望天地，观江海，守成理，固自然，因道全法。”7说的也是依照自然固有的道理制定了法律。古人认为人类社会的发展、演变以及动作方式应遵循自然之天所固1转引自梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022072春秋繁露顺命M3春秋繁露四时之副M4春秋繁露四时之副M5论语泰伯M6墨子明鬼中M7韩非子大体M有的规律，可见法律的制定是遵循“则天立法”的原则以“天”为制定法律的最终根据。天道和谐，人道亦和谐。古人们认为天道之自然的和谐秩序应成为人类社会秩序的楷模，准则。人类社会应当像天道那样和谐有序。梁漱溟先生也说“中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值一言以蔽之，曰和谐。”1在天人合一思想的基础上董仲舒又提出天人感应理论。认为如果人世间的狱讼过多，会搅乱天人之间的气，会导致上天的惩罚，所以要尽可能的保持人间的和谐。瞿同祖先生指出“古人认为，政事不修是致灾的原因，而政事中刑狱杀人中最为不祥，其中不免有冤枉不平之狱，其冤毒之气可以上达云霄，激起神的忿怒。”2为了达到天人合一的境界所以在人间就应当倡导无讼，只有人间的社会呈现出人与人之间的和谐无争才不至于使神降罪人间。要达到天人合一的境界，天人关系，人与人的关系和谐就要追求无讼。无讼是和谐在社会关系领域的一个具体体现。如果有诉讼产生就是对和谐秩序的破坏，“争讼是一件绝对的坏事”3。古人对“无讼”的追求就是对和谐秩序的追求，是“法自然”即“天人合一”思想在法律上的体现。（二）家国同构的社会结构荀子曰“人之生不能无群，群而无分则争。”人之所以能够不同于其它的物种是因为人能结成团体，组织成社会。而结成社会需要有社会原则。范忠信教授认为“宗法社会（形态）就是中国古代一切社会组织的母原则。”4我国的封建社会是在宗法血亲关系的基础上建立起来的，宗法制就是我国古代封建社会的组织形态。宗法制产生于西周时期，它根据亲属关系的长幼，嫡庶远近来决定政治上不同的地位或权利义务，实现国家政治机器与王族的宗族组织结构合一的制度。宗法制作为一个事实的存在深刻的影响了我国的社会结构，虽然在青铜器时代我国已经进入了国家的状态，但是由于我国的国家状态不是从技术革命发展而来的，并且当时的地域原则没有完全的取代血缘原则，使得我国国家产生一开始社会结构就是家国同构。家国同构即家与国的利益是根本一致，不可分割的。在经历了春秋战国的大变革之后虽然地域原则完全的取代血缘原则但我国的社会1梁漱溟东西文化及哲学M北京商务印书馆20052542瞿同祖中国法律与中国社会M北京法律出版社20062563梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022174范忠信宗法社会组织与中华法律传统的特征C武汉中南财经政法大学出版社在宗法制影响下还是保持了家国同构的社会结构。政治社会的组织是“家”的延伸，以家为中心一点一点的向外推出去，而“族”、“国”、“天下”都是“家”的扩大。诚如孟子所言，“天下之本在国，国之本在家”,一国就是一家，一国之君是一国之父，一家之父就是一家之君。家国相通，家政与国政只是范围不同而已。孟德斯鸠在谈到中国问题时也说“这个帝国的构成是以治家的思想为基础的。”1在家国同构的社会特点下老百姓的争讼，发生纠纷其实是家庭不和睦的延伸。家庭家族内部成员之间由于有着割不断的血缘亲情，地方官吏在处理老百姓的争讼时就像排解家庭纠纷一样以调节为主，辅之以刑罚，以达到对无讼理想的追求。家国同构的社会特征在法律领域导致了国法与家法的混同，让无讼的思想深深的植根于中国老百姓和官吏的心中。（三）儒家主导的政治法律秩序的要求经历过百家争鸣时代的秦朝，在统一中国后毅然的选择了法家思想，然而秦历二世而亡的现实让汉初统治者对法家的严刑峻法思想望而却步。司马迁在总结秦兴秦亡时认为在于一个法字，他说“故秦之盛也，繁法严刑而天下振；及其衰也，百姓怨望而海内畔矣。”2法家的思想被汉初统治者排斥了，面对百废待兴的局面，他们选择黄老无为的思想。与民修养政策的实施，让生产得到恢复，经济得到发展。到汉武帝时期国力开始逐渐强盛，在意识形态领域也酝酿着为封建制度服务的思想的统一，当董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的思想得到汉武帝的采纳后，儒家学说成为封建正统学说。在正统儒家思想的指导下我国开始法律儒家化的进程。从董仲舒的引经断狱到唐律疏议贯彻的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹如昏晓阳秋相须成者也”，无不体现着法律思想的儒家化。在儒家思想的影响下促成我国“礼法结合，德主刑辅”的正统法律思想的形成。“无讼”也成为我国正统法律文化追求的价值。在春秋战国时代孔子就提出了“无讼”思想，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”无讼在儒家的心中所期望的是一幅美好的大同世界。“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗1孟德斯鸠论法的精神M商务印书馆,19973122曾其云孔子“无讼”论J求实20050534窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”3美好的大同世界不仅是人们对美好生活的向往，更是古人对传统法律文化的态度，即无争。面对礼崩乐坏的局面孔子提出了“克己复礼”的观念。孔子认为之所以出现混乱的局面是因为三代的“礼”被破坏了，出现争讼也就是“礼”遭到破坏的反映。儒家的礼治是从人心入手，强调教化作用，在礼治之下人们要以和为贵，和睦无争，大家在交往过程中相互之间应是互谦互让，相敬如宾的，有了纠纷要以息事宁人为处事的原则，对到官府，衙门告状的行为则是违礼的表现。儒家经典易就指出“讼，惕，中吉，终凶。”1其实质的意思是讼，终凶。它就是告诫人们不要轻易的发生诉讼。除了要符合礼外，儒家还认为要加强人们的道德教化和道德修养。只有以德化民，才能使人产生以讼为耻的内省心理，才能真正达到以德去刑的目的，才能真正的堵住纠纷和犯罪的根源，使得天下太平。子曰“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”2也就是这个道理。进入封建王朝时代，在儒家正统思想的指导下，皇权至上、法自君出、三纲五常等原则的制定，封建王权统治得到进一步加强。统治者希望自己的统治能够无限的延续下去，并达到其所谓的“太平治世”的目标，就不断的下达圣谕来教化子民，要求他们在日常生活中遇事能够忍让，不要遇事就兴讼。把“无讼”作为自己理想的地方官吏在涉及到诉讼问题多为不屑一顾，连海瑞这样的清官也说出“淳安县词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟己是私，见利则竟。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不惇，弟不逊兄，侄不逊叔，小有芥蒂，不相能事，则执为终身之憾，而媒孽讦告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。”3如此的话语来。从以上的种种理由我们可以看到儒家无论是在春秋战国时代还是在封建王权专制统治的时代所追求的法律价值都是“无讼”。然而“无讼”思想在中国历史上并不是儒家所特有的，与儒家思想不同的道家，法家也曾主张过“无讼”思想。春秋战国时代，诸侯争霸，战乱纷繁。受尽战火痛苦的人们开始怀念那个具有近乎完美社会的业已逝去的黄金时代。在这个旧秩序行将崩溃，新制度酝酿的3礼记礼运M1周易讼卦M2论语为政M3转引自梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社2002215过渡时期，道家始祖老子提出了“小国寡民”，“民至老死不相往来”4的理想蓝图。他指出要达到这样的理想状态就要“使民不争”5，人们要做到“绝圣弃智”，“绝仁弃义”，“绝巧弃利”，“见素报朴，少私寡欲”6。他认为只有这样才可以实现人与人，人与自然的和谐，才能达到无讼的理想境界。“以法为治”的法家从好利恶害的人性恶的观点出发认为法律起源于人们之间的争斗，所以法律应当是定纷止争，法家认为要达到止争就应用“以杀去杀”，“以刑去刑”的严刑峻法。虽然法家主张重刑，但是他们仍是以“去刑”为依归的，仍然期盼的是一个“无讼”的社会。道家的无争是采用消极无为，法家以严刑峻法达到无争又是过激的，同样追求“无讼”的儒家则注重在社会关系中寻求平衡点，所以能够受到统治者的青睐。4老子八十章M5老子三章M6老子四十六章M二、无讼思想对我国古代司法的影响汉武帝之后儒家思想就成为主宰中国两千年多年封建社会的正统思想,“礼法结合，德主刑辅”思想的确立，和其主张“礼之用,和为贵”1、“以德去刑”等思想主导了中国传统文化。在此后的两千多年的封建统治中这种以和为贵的无讼思想一直影响着我国的司法。虽然在历朝历代以来这个理想并没有真正的在司法领域实现过但中国古人却从来没有放弃过为实现“无讼”理想的努力。（一）对无讼理想的追求促成了调处制度的产生中国古人对自然秩序和谐追求的思想影响了历代以来的统治者，且大多数的地方官吏是儒生出生，他们饱读儒家经典，学孔孟之道，因此他们都向往儒家的无讼理想社会状态，对诸如因户婚、田土、钱债、斗殴等产生的民事纠纷或轻微的刑事案件都不愿意使用法律来处理，这是从一个大的层面而言。从小的层面来说，我国古人世代都以耕地种田为生，受土地的束缚生活在一个很小的范围之内。如费孝通先生所言我国是一个生于斯，长于斯，死于斯的熟人社会。乡土社会中人们安土重迁，每天面对的都是相同的人，很少有变动，当人们遇到一些小的纠纷时都不愿意到官府解决，都愿意交给年长的老者来解决。在大小层面的作用下，人们逐渐设计和形成了调处这种中国本土化的特殊制度。在司法实践中，对于解决民事纠纷而言无论是民间还是官方大多都热衷于调处。因此调处制度主要分为两种一是民间调处，二是官府调处。1民间调处1论语学而M民间调处是一种诉讼外调处,指当事人为解决纠纷,邀请中间人或中间人主动出面对双方进行调停的活动2。民间调处是中国古代社会最为普遍的一种社会生活现象。民间调处又分为相邻调处和宗族调处。相邻调处是指纠纷发生以后,双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈或在当地民众中办事公道者或德高望重者出面劝导、讲和、调停,以消除纷争。3费孝通先生在乡土中国一书中记载了他参与的用相邻调处来解决纠纷的一个实例。某甲上了年纪，抽大烟。长子为了全家的经济反对其父的嗜好，但也不便干涉。次子不务正业，偷偷抽大烟，还怂恿其父抽。一次给长子看见了痛打其弟，而其弟赖在其父身上。长子一时火起骂了父亲。家里大闹被拉到乡公所评理。乡里的乡绅们首先认为这是全村的丑事，然后在接着动用了伦理原则将这家人进行了教训和处罚。1这个例子真实的反映出在中国农村的相邻调处制度。宗族调处是指家族成员之间发生纠纷时,族长依照家法族规所进行调处和决断的一种方式。2宗族调处是建立在宗法血缘关系之上的，宗族制定的家法族规是族内成员必须遵守的行为规则。相比较而言，由于宗法血缘的关系在中国古代宗族调处的使用频率比相邻调处要高。特别是在宋以后家族组织日益完备起来，官府为摆脱繁重的工作压力鼓励民间调处。官府承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力,也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。似乎宗族调处成了在告官兴讼之前的必经程序，比如许多的族规，家规都规定其族内的成员在告官兴讼之前必须先到族内解决，禁止擅自论诉。安徽桐城祝氏宗谱规定“族众有争竞者,必先鸣户尊、房长理处,不得遽兴讼端,倘有倚分逼挟侍符欺弱及遇事挑唆者,除户长禀首外,家规惩治。”3又有“举凡族人争吵沟洫等事，君取决于族中之贤者长者，必重大案件，为族人调解不开者，始诉之于官。官之判断，仍须参合族绅之意见。”4的记载。可见在我国古代大量的“户婚田土”一类的争讼都是在官府之外进行解决的，调解族内的纠纷也成为了宗族组织的一项重要职能。宗族的规定不允许族人擅自诉讼，使得人们很少习惯直接讼于官府，并且为了不使细故酿成诉讼，累及无讼，家族中的长者们会尽一切的努力，哪怕明显地有失公平，曲解律意，也要争取大事化小，小事化2丁国峰试论中国古代调处制度J安徽农业大学学报社会科学版20074753丁国峰试论中国古代调处制度J安徽农业大学学报社会科学版20074751费孝通乡土中国生育制度M北京北京大学出版社2005562丁国峰试论中国古代调处制度J安徽农业大学学报社会科学版20074753丁国峰试论中国古代调处制度J安徽农业大学学报社会科学版20074764胡朴安中华全国风俗志M上海上海书店影印本1986,24了，变有讼为无讼。5只有当民间调处都处理不了的时候，两方才能诉诸官方，而对官方来说同样也是按照先调解后审判的程序习惯进行。2官府调处官府调处是指司法机关的办案人员在审理案件时,当面对纠纷当事人进行调处,于官衙内解决纷争的一种方式。6官府调处在我国古代的司法中也有着很长的历史。在周朝的官制中设有“调人之职,司万民之难而谐合之”7,即设有专门负责调处事务的官员。在后来的历史中，儒家思想作为正统思想后对调处制度有了更为全面的规定到明清时代趋于完备。进行调处的案件一般都是户婚、田土、钱债、斗殴等产生的民事纠纷或轻微的刑事案件，由于薄物细故这类案件在法律上很少有详尽的规定，地方官吏办理此类案件都着眼于礼法秩序。统治者们认为不是过于严重的刑事案件都可以使用教化的手段来引导双方当事人通过调解，和解的方式来解决。并且官员们也不愿意看到民间矛盾的升温，冲突的扩大故而用调解来“大事化小，小事化了”。在名公书判清明集中载有若干案例,如“傅良与沈百二争地界”一案经官府调处如下“事既到官,惟以道理处断,然所争之地不过数尺,邻里之间贵乎和睦,若沈百二仍欲借赁,在傅良亦当以睦邻为念。却仰明立文约,小心情告,取无词状申。”1从这个判词我们可以看到官吏审案首先是以教化为先的调解。而更有官吏由于调解教化不成而引咎自责的。东汉吴祐为胶东相时,“民有争讼者,辄闭阁自责,然后断其讼,以道譬之,或身到闾里重相和解,自是之争隙省息,吏民怀而不欺。”2官吏们始终相信诉讼的产生是教化不够，如果在审理案件的过程中用礼来教化和引导老百姓就会收到良好的效果，以达到无讼的理想。处于农业经济下的古代社会生活，人们之间关系的发生又超不出其血缘和地缘的范围，又有发达的家族组织和儒家礼治思想的熏陶使得调处制度在我国有其存在的极大空间，导致人们遇到纠纷都很少诉诸于官府，养成了一种“无讼”的思维习惯，使得“无讼”思想在我国有着泛滥的倾向。（二）无讼思想影响了诉讼制度的设计5张中秋比较视野中的法律文化M南京南京大学出版社19982252716丁国峰试论中国古代调处制度J安徽农业大学学报社会科学版20074777转引自何铭论“无讼”J江苏大学学报（社会科学版）2004,6451邵爱红无讼思想略论J华东政法学院学报1998创刊号762梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社2002218前面已经说过无讼思想对我国古代司法产生了影响，而在诉讼制度设计上具体的影响有以下几个方面1诉讼主体资格的限制自周公制礼以来，“礼治”秩序的建立，“礼”就作为规范社会和治理国家的基本准则。随着“法律儒家化”的深入，礼对我国古代法律的影响逐渐显露、突出。为维护“亲亲尊尊”的封建等级秩序，在我国传统的法律中对不同的身份适用不同的刑罚，而每一种身份又与不同的罪、刑、罚相连，在诉讼活动中形成了一系列的臣不得告君，子不得告父，奴不得告主的原则。对违反这些原则的人都将处以“十恶”重罪。如贞观二年诏曰“自今奴告主者，斩之。”3从表面上看这在一定的程度上限制了人们的诉讼，而实质上为统治阶级追求“无讼”的理想境界奠定了基础。2对诉讼案件的时间和范围都给予严格的限制我国古代的经济生产方式以农耕为主，农业收成的好坏直接关系到国家的安定和百姓的生计。为保障农业生产的顺利进行，在我国唐朝时期出现了“农忙止讼”的法律制度，后世王朝也效法不绝。唐令拾遗杂令第三十三“诉田宅婚姻债务”条记载“诸诉田宅、婚姻、债务，起十月一日至三月三十日检校，以外不合。若先有文案，交相侵夺者，不在此例。”1在宋刑统卷13户婚律“婚田入务”规定“所有论竞田宅、婚姻、债务之类，取十月一日以后，许官受理，至（次年）正月三十日往接词状，三月三十日以前断遣须毕。”2大清律令卷30“告状不受理”规定“每年自四月初一至七月三十日，时正农忙，一切民词，除谋反、叛逆、盗贼、人命及贪赃坏法等重情，并奸牙铺户骗劫客货，查有确据者，俱照常受理外，其一应户婚田土等细事，一概不准受理。”3不仅对民事纠纷有时间上的限制，对于刑事案件的处理也有时间上的限制，如“在清朝凡遇庆贺穿朝服，及祭享斋戒、封印、上元、端午、中秋、重阳等节，每年初一、初二，并穿素服日期，俱不理刑名。”4对诉讼案件的范围的限制大多也是“户婚田土”一类的“薄物细故”。元朝至元新格规定“诸论诉婚姻、3熊淑媛试论无讼传统法律文化根源影响及其启示J西南民族学院学报哲学社会科学版2002,231121转引自郑显文律令时代中国的法律与社会M北京知识产权出版社2007012宋刑统户婚律M3大清律令M4熊淑媛试论无讼传统法律文化根源影响及其启示J西南民族学院学报哲学社会科学版2002,23112家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以量谕解，免使妨废农务烦挠官司。”5明朝户部教民榜文也规定“民间户、婚、田、土、斗殴、相争一切小事不许轻便告官。”6社会达到无讼的境地是儒家所追求的理想目标，在农忙季节中止民事诉讼和限制“小事”诉讼，可以减少诉讼或达到无讼，这正是儒家思想在司法实践领域里的充分体现。3时效的限制虽然我国古代没有形成像罗马“私法”中完整的时效制度，但是在特定社会关系中我国存在广泛意义上的时效制度。宋太祖建隆三年敕曰“如为典当限外，经三十年后，并无文契，虽执文契，或难辨真伪者，不论理收赎之限，现佃主一任典卖。”7在唐穆宗长庆四年制曰“百姓所经台府州县，论理远年债负，事在三十年前，而立保经逃亡无证据，空有契书者，一切不须为理。”8在名公书判清集中记载有关于田产的讼案，法官断曰“准法诸理诉田宅，而契要不明，过二十年，钱主或业主死者，不得受理。今业主已亡，而印契亦经十五年，纵曰交易不明，亦不在受理之数。”1从以上我们看到拒绝受理案件的理由是年久日深无法查证，这个理由既避免查证上的困难也维护现行社会秩序的稳定。但是在实质上是无讼思想在诉讼制度中的体现。从以上几点我们可以发现儒家的学者们对“无讼”的追求是一如既往的，但是他们也认识到在人类活动的社会关系中，人们之间的纠纷是不可避免的，“无讼”只是理想但是不可能实现的，所以只能尽量的减少诉讼，产生了官方推行了一系列息讼的措施，尽量限制人民提起诉讼。（三）无讼思想影响了古代官员处理案件的方法方式受无讼思想的影响，官员们在选择处理案件的方法、方式上同西方崇尚法律至上的处理方法、方式有所不同。1拒绝受理和拖延审理民间词讼的多发古人视为是民风日下的表现。地方官吏为了达到“为民父母”的理想目标和自己为官期间良好政绩和声望的期望，他们要求在其管辖范围内的5至元新格M6尤陈俊中国传统社会诉讼意识成因解读C武汉中南财经政法大学出版社7梁治平法意与人情M北京中国法制出版社20061438梁治平法意与人情M北京中国法制出版社20061431名公书判清集转引自梁治平法意与人情M北京中国法制出版社2006143老百姓能够安于本分，不挑事端。对那些遇事就挑起讼端的人都视为刁顽不化者。为了表明自己的辖区里政简讼清，他们经常拒绝受理案件。明人何良俊云晋刘尹在郡，为政清整，门无杂宾。时百姓好讼官长，诸郡往往为相举正。刘曰“夫居下讪上，此弊道也。古之善政，司契而已，岂不以敦本正源，镇静流末乎君虽不君，下安可以失礼若此风不革，百姓将往而反。”遂寝而不问。2拒绝受理的目的是减少诉讼。深受儒家思想影响的司法官员往往鄙视甚至反对老百姓为“争权夺利”而采取诉讼行动。当事人提起诉讼的行为经常被认为是破坏伦理道德和礼教。这些都可以让司法官们引以为借口，然后轻易地将兴讼者逐出公堂之外。有些案件在拒绝受理不成或无法拒绝受理时，许多司法官会采取拖延的办法，让当事人主动撤案。明朝冯梦龙在醒世恒言中记载了一位非常喜欢以拖延之术来息讼的太守赵豫为松江府太守，每见讼者非急事，则谕之曰“明日来”。始皆笑之，故有“松江太守明日来”之谣。不知讼者来，一时之忿，经宿气平，或众为譬戒，因而息者多矣，比之钩钜致人，而自为名者，其所存何啻霄壤。1拒绝受理和拖延审理的行为在当时的老百姓和官吏们的眼中都是很正常的行为，没有人会指责。2亲情化的结案方式在古代官吏的眼中“户婚田土”一类的“薄物细故”不过是鸡毛蒜皮的小事，把这些“小事”搬到衙门公堂上来说是一件非常不好的事情，这不仅会影响到家族的感情，还会影响到邻居之间的和睦相处，为维护地方上的安定秩序，教育地方上的老百姓息事宁人，自孔子以来他们采取了亲情化的结案方式。韦景骏为贵乡令。县人有母子相讼者。景骏谓之曰“吾少孤，每见人养亲，自恨终无天分。汝幸在温情之地，何得如此锡类不行，令之罪也。”因垂泣呜咽，仍取孝经付令习读之，于是母子感悟，各请改悔，遂称慈孝。2又有况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以伐木之章，亲为讽咏解说。于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻。32语林M1醒世恒言M2转引自梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022193转引自梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社2002219以上两个案例是典型的用亲情感化方式结案的例子，而更有甚者用亲情感化不成挂印而去的。鲁恭拜中牟令。恭专以德化为理，不任刑罚。讼人许伯等争田，累守令不能决。恭为平理曲直，皆退而自责，辍耕相让。亭长从人借牛而不肯还之，牛主讼于恭。恭召亭长，敕令归牛者再三，犹不从。恭叹曰“是教化不行也”欲解印绶去。椽史泣涕共留之，亭长乃惭悔，还牛，诣狱受罪，恭贳不问。4用亲情的方式感化老百姓结案，这不仅可以教化老百姓，也可以减少案件的发生，这种结案方式深受历代以来官员的喜好。3“和稀泥”的结案方式为维护社会安定，平息争端，许多的官员不分是非曲直一律的以息事宁人的原则来处理案件。而息事宁人多是混淆是非的“和稀泥”。清代姚一如任成都守时，有兄弟争产成讼。开庭前，一个绅士来拜访姚太守，馈金六千两，嘱其袒护兄长，姚佯许之。开庭时，两个都到堂，绅士在侧。姚对兄弟二人说“尔系同胞兄弟，为手足；我虽官长，究属外人，与其以金援我，何如一家相让。今金俱在，尔等自思。兄有亏还尔六千金，弟有亏，受此六千金，俱可无讼”，兄弟“两人感悟，投地饮泣”。1姚太守虽然平息了这件案子，但是他所求的息事宁人，却忽视了案件的是非曲直。这种结案的方式就是“和稀泥”。4判决不严格的依照法律由于在儒家礼治思想的影响下，古代法律里面，理、义或礼有完全的支配地位。在“无讼”思想的熏陶下，对于“户婚田土”一类的“薄物细故”的小事，在儒家的道德传统允许的范围内，地方官吏们在审理案件时可以不严格依照法律的规定来进行审理，可以根据古代圣贤的教导，制度化的礼仪，与经书中的原则相符合的习俗、惯行、人情、良知等内容来进行审理。美国学者JHWIGMORE认为中国的法律“乃是仁慈的和富有经验的统治者手里灵活的工具。为了适用一种较高的公道观念，它可能被扩大或者修改。”2在吴中判牍中有记载一家有七子，其母死后长子将遗产独占，余子告至官府。按律应判七子均分，但知4转引自梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022101转引自胡旭晟夏新华中国调解传统研究一种文化的透视J河南省政法管理干部学院学报2000,4272JHWIGMORE,APANORAMAOFTHETHEWORLDSLEGALSYSTEMS,P153,WASHINGTONDC1936WASHINGTONLAWBOOKCOMPANY,128府蒯子范为照顾二、三房寡嫂守志，将遗产先分为七份，长房分得七分之一，其余并分为二份，一份由四、五、六、七房兄弟均分，一份均二、三房寡嫂。并判曰“阿兄不道，难应将伯之呼，群季皆贤，尚有援嫂之意。本县是嘉尚，而于权（四子名）等有厚望。”3这个案子按照法律条文来审理应当均分，然而均分并不能收到县令所认为的良好社会效果，于是就凭借社会中的人情，良知来审理判决的。不严格使用法律而用人情，良知，情理其实是对“无讼”的追求。（四）无讼思想影响了统治者的法律政策“欲民无讼，先要教民，使遵行礼义，忍让谦和。”4中国的统治者特别的注重对秩序稳定的追求，也让中国的法律文化偏重于对秩序的追求。当其统治秩序的稳定遭到破坏时他们认为是教化不够造成的。为了对无讼理想秩序的追求，在我国的历史上出现了许多的皇帝的圣谕和地方官吏的劝谕来时刻的提醒老百姓们不要轻易的发生纠纷到官府诉讼要和睦无争。皇帝下达的圣谕，如明朝的“洪武六谕”，清朝的“顺治六谕”，到康熙皇帝时“顺治六谕”又扩充为“圣谕十六条”。“圣谕十六条”中的“敦孝悌以重人伦”，“笃亲族以昭雍睦”，“和乡党以息争讼”，“明礼让以厚风俗”以及“训弟子以禁非为”，“息诬告以全良善”等都是直接与无讼相关联的。1在地方上，劝民无争的训诫多出现在榜文和文告里面。如宋代大儒朱熹，其劝谕榜有这样一条“劝谕士民乡党族姻所宜和睦，或有小忿，宜启深思，更且委屈调和，未可容易论诉。盖得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑，终必有凶，切当痛戒。”2在明朝王守仁的十家牌法中有“每日各家照牌互相劝谕，务令讲信修睦，息讼罢争，日渐开导，如此则小民益知争斗之非，而词讼亦可简矣。”3皇帝和官员们不但要用书面的形式来教导其子民还要通过宣讲的方式来使全体百姓深入的理解其教化。在清朝中期形成了宣讲上谕的文化制度，据钦颁州县事宜宣讲圣谕律条记载“每遇朔望两期，（州县官）务须率同教官佐贰杂职各员，亲至公所，齐集民兵，敬将圣谕广训逐条讲解、浅譬曲喻，使之通晓。”4而在地方上到处设有讲约所，遇到宣讲日都进行隆重的仪式。从这些圣谕、榜文、文告的颁布来看统治者对无3张晋藩中国法律的传统和近代转型M北京法律出版社19972674梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022171梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022182梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022173梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社20022184梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社2002218讼的强烈追求，为了达到无讼他们使中国的法律文化走向了“为秩序而秩序”的发展方向，影响了古代法律的制定。而作为臣民的老百姓在圣谕、劝谕的引导下逐渐的养成了一种遇到纠纷都隐忍的习惯，不愿意到官府为自己的权利讨回公道，使得我国人们的权利意识淡薄，直接的阻碍了我国司法的进程。在民间流传着“王法归王法，草民归草民”的说法5，百姓是以终身不与法律打交道作为自己的幸事。三、无讼观念的意义与影响“法律观念是被塑造出来的，它不能够越出它置身其中的文化界限。”1无讼观念产生于儒家的“自然和谐”观思想，在其产生、发展和演变的漫长历程中有着丰富的内涵思想，深刻的影响着中国司法的发展。在古人看来他们追求的“无讼”是一种美好的理想，是无可厚非的，但是现代社会是一个工商社会，处于市场经济之下，此时无讼已经失去其存在的社会条件和环境。用我们今天的眼光来看待无讼它存在着积极和消极的意义与影响，我们今天来分析无讼观念更重要的是看到它对今天意义和影响。（一）无讼观念的积极意义和影响作为中国特有的法律文化的一部分，无讼思想在相当长的一段时间内有着非常积极的意义和影响。首先，它在一定程度上维系了社会的安定，是社会财富的生产和积累必不可5尤陈俊中国传统社会诉讼意识成因解读D武汉中南财经政法大学出版社3141梁治平寻求自然秩序中的和谐M北京中国政法大学出版社2002232少的前提条件。古时“户婚田土”一类的案件是由州县自理，而地方官吏担任的职责既是行政官员又是判断是非公正的法官，每天公务缠身的地方官吏不可能处理许多的案件，即使有人到官府伸冤案件也很难立即就处理，案件的推后审理则会影响当事人的生产、生活甚至会影响到地方上的农业生产。我国古代以农业立国，国家经济主要来源于农耕，由于科技不发达，大量的农活需要许多劳动力的共同参加才能完成，诉讼的发生会耗费双方当事人大量的时间，精力，金钱等等。诉讼的解决并不是一时半会可以完成的，有些诉讼的解决会长达数年，这显然是不利于生产的，诉讼的久不能决，不仅不利于生产还关系到国家赋税的收入,更是关系到社会的稳定。为了社会秩序的安定，官员们在审理“户婚田土”一类案件一般都劝说当事人和解或息讼。我们可以看到无讼既是理想又是对现实秩序和稳定的努力，这是符合我国当时农耕社会要求的。其次，注重调解、调处，强调息讼、和息纷争的和谐思想是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧。2在漫长的传统社会里，“无讼”被统治阶级视为一种终极的理想和目标，为此他们所设计的诉讼制度是以“无讼”为前提的，在这个前提下才有了调处制度的产生。调处制度的创造和应用，被现代人所继承创造出我国特有的调解制度，为我国经济的发展提供了良好的司法环境、降低司法成本、缓和了社会的矛盾、消除滥讼的现象。据有关资料统计，目前全国城乡设有102万个人民调解委员会，近几年平均每年调解民间纠纷700多万件。120世纪末,在西方过度的追求权利本位，诉讼泛滥的现象下，西方大多数国家面临着不同形式、不同程度的司法危机高额的诉讼费用与漫长的诉讼过程使法院无法为保障权利与解决纠纷提供有效的途径。其民事司法制度所面临的危机尤为严重,存在五个主要缺陷案件审理过分拖延诉讼成本过高不适当的复杂性诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性不公正性,即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。2面对这样的危机为解决诉讼过多的问题，他们对中国的调解制度予以借鉴，在西方掀起ADR司法改革运动，简化诉讼的程序，缩短了诉讼的时间，尽可能的避免采取诉讼。2李游从无讼到恢复性司法D北京中国政法大学,20061李游从无讼到恢复性司法D北京中国政法大学,20062徐慧,张艳霞英国民事司法改革对我国ADR发展的启示M社会科学论坛2006,663从我国调解制度收到的良好效果和西方国家借鉴我国调解制度进行的司法改革我们可以看到我国的调解制度存在着它的优越性。对当事人而言可以减少诉讼带来的相互矛盾，缩短诉讼时间，节省诉讼费用。对国家而言则可以大量的减少诉讼成本，减轻司法压力，提高司法的效率。另外，我们还可以看到，随着我国法制建设的不断进行，法律知识的不断普及，人们对法律的认识越来越深刻，公民对权利义务的界限的明确，这种“无讼”的思想会使得人们自动的减少纠纷。（二）无讼观念消极的意义和影响对无讼法律思想作为一种价值取向除了它对秩序的稳定追求的积极意义外，还有因为它过分强调秩序的稳定而造成的消极意义和影响。首先，社会历史是向前发展的，发展需要秩序稳定来保障，两者之间是相互联系相互制约的。传统中国的统治者对“无讼”过分的追求使得我国传统法律朝着“为秩序而秩序”的方向发展，在一定程度上使我国法律文化朝着僵化，保守的方向