黄颖嘉论文-论涉外合同的法律适用

1、 毕 业 论 文题目： 论涉外合同的法律适用 （英文）： Discussing the foreign-related contracts of law application 院 别： 政法学院 专 业： 法学 姓 名： 黄颖嘉 学 号： 12 指导教师： 胡信华 日 期： 2013年5月 论涉外合同的法律适用摘要本文主要由以下三个部分组成： 第一部分是涉外合同的判断标准及其我国法律适用的发展。本文首先阐述了我国对于涉外合同的界定及其标准，然后再对我国涉外合同法的发展进行概括。第二部分对我国涉外合同法律适用制度的现状进行阐述。我国在涉外合同法律适用中的四个基本原则是：意思自治原则、最密切联系

2、原则、强制适用中国法的原则、国际条约优先适用和国际惯例原则，笔者结合我国的相关立法，对这四项基本原则进行了阐述和分析。最后一部分是对我国涉外合同法律适用完善的建议。笔者将针对我国在涉外合同法律适用中存在问题一些完善的建议。 关键词:涉外合同；公共秩序保留；意思自治Discussing the foreign-related contracts of law applicationAbstract The full text is divided into three sections. The first part is mainly about the judgement standard

3、and development of foreign-related contracts of law application.This essay firstly states Chinese classification standar of foreign-related contracts and then summerize its development history.The second part is to state the present system of Chinas foreign-related contracts of law application.The a

4、uthor discusses the four basic principles on the applicable laws of contract,which include: the rule of autonomy of the will, the most significant relationship principle,apply the principle of Chinese law mandatory international treaty shall prevail,international convention shortage make-up bined wi

5、th the relative legislations in China, the four principals are analyzed.The last part will give some advice on how to complete the the present system of Chinas foreign-related contracts of law application. Key word：Foreign-related Contract；The Reservation of Public Order；The Rule Of Autonomy of The

6、Will目录一、我国涉外合同法律适用的发展历史1（一）我国涉外合同法律适用的发展11、立法规定12、司法解释23、“07规定”34、中华人民共和国涉外民事关系法律适用法3二、我国涉外合同法律适用制度的现状4（一）意思自治原则41、意思自治原则使用于涉外合同的范围比较广42、意思自治原则对当事人选择法律的空间范围未作限制43、意思自治原则对当事人选择法律的时间及性质的规定54、意思自治原则的选择方式6（二）最密切联系原则6（三）国际条约优先适用原则和国际惯例原则7（四）强制性规则必须适用的原则8三、我国涉外合同法律适用制度的不足及完善9（一）允许采纳默示选择的方式9（二）外国法律查明制度的完善.

7、 91、明确外国法性质92、明确法律查明的责任问题9（三）对当事人选择法律的时间及限制10（四）对当事人选择法律的范围进行规定10（五）我国公共秩序保留制度的完善10结论12参考文献13致谢14 随着我国社会主义市场经济体制的建立，尤其是我国对内改革的不断深入和对外开放的日益扩大，跨国的民商事交往日渐频繁,由此产生的涉外民商事关系日益复杂，这必然会导致出现更多的涉外合同法律适用冲突,而在我国,有关涉外合同法律适用的理论研究虽然在改革开放的初期曾经非常活跃，但近些年来却较受冷落，国家的相关立法也过于原则，不便于实际操作，不利于涉外合同法律适用问题的正确解决，也不利于跨国之间民商事交往的正常进行。

8、基于此，本文就我国立法目前已确立的涉外合同的法律适用原则，及其在司法实践适用中应注意的问题进行深入地研究，同时结合关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，提出几点粗浅看法。一、我国涉外合同法律适用的发展历史（一）我国涉外合同法律适用的发展我国最高人民法院于2007年7月23日发布并于8月8日生效的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（以下简称“07规定”）是我国目前最新的全面规定涉外民商事合同法律适用的司法解释文件，反映了当前我国司法实务届对这一问题的基本认识和态度。改革开放以来，我国涉外合同法律适用的立法经历了一个发展的过程。1、立法规定我国

9、第一部规定涉外合同法律适用的立法是1985年涉外经济合同法，该法第五条第一款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该款规定明确了我国解决涉外合同法律适用问题的基本制度：采取以当事人自治原则为主、最密切联系原则为补充。同时第五条第二款还规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，对于这三类与我国国计民生有着重要联系的特殊合同强调必须适用我国法律。此外该条第三款规定“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例”，在立法中首次明确表达了我

10、国对国际上通行的商事惯例约束力的尊重和认可。这与涉外经济合同法颁行时我国正在积极实施改革开放政策这一历史大背景有着密切的关系，这一立场在以后的立法中一直到今天都得到了坚持和贯彻。1986年民法通则一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”本条规定与涉外经济合同法第五条规定虽用语略有不同，但精神内核是完全一致的。1999年合同法关于涉外合同法律适用的条款只有一百二十六条一条，从其内容看，合同法对于涉外合同法律适用的态度继承了涉外经济合同法和民法通则的精神，肯定了当事人意思自治原则和最密

11、切联系原则为主辅的涉外合同法律适用的基本方法，同时对三类特殊类型的合同强调必须使用我国法律。但作为我国调整合同关系（包括涉外合同关系）的基本法，合同法关于涉外合同法律适用的规定显得过于原则和简单，操作性十分弱，对已有立法和司法解释成果的继承也明显不够，这一点非常令人遗憾。2、司法解释 “07规定”公布前，关于涉外合同法律适用的司法解释主要存在于最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答（以下简称为“87解答”）和最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称为“民通意见”）两个文件中。 “87解答”对涉外经济合同的法律适用作了规定；内容包括：合同准据法的适用范围、当事人

12、选择合同准据法的范围和方式、当事人选择的时间、排除反致的适用、规定国际惯例的适用和条件、公序良俗的保留条款、查明外国法的途径等等；该规定较为全面详细且具有针对性。而其后出台的民通意见由于没有对“87解答”的内容进行重复规定，所以只是对“87解答”中未对法律规避做规定的空缺进行填补。如民通意见一百九十三条对查明外国法的途径做了要求，并提供了不能查明时的解决方法，与“87解答”比较，增加了“由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供”这一种查明途径，其余内容一致。一百九十四条对法律规避行为的效力问题做了说明，规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

13、3、“07规定” “07规定”是我国最高人民法院为顺应我国涉外合同数量日渐增多、争议频发的新形势而制定的一部司法解释，其理论和实践意义都十分重大。规定的主要内容包括：一、涉外民事或商事合同应适用的法律的范围问题；二、当事人选择法律的方式问题；三、当事人选择或者变更选择法律的时间问题；四、最密切联系原则如何确定及运用的问题；五、法律适用中的法律规避问题；六、法律适用中的社会公共利益问题；七、限制外国法适用问题；八、外国法查明问题。整体而言，该规定用语简洁明晰、结构较为完整、针对性很强，体现了较高的立法技术水准；成为建构我国现行涉外合同法律适用制度的基础规范和核心规范。4、中华人民共和国涉外民事关

14、系法律适用法中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称“法律适用法”）于2010年10月28日经第十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过，并将自2011年4月1日起施行，这部法律旨在为解决涉外民事争议、维护中外当事人合法权益提供法律依据。该法对物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等领域的涉外民事关系的法律适用问题作出规定。新法的颁布与施行将完成我国涉外民事关系法律适用的系统化和现代化。简单的说，法律适用法有以下主要特点：一、在法律适用上，充分体现了最密切联系原则，在依照法律规定的前提下，给了当事人以选择的权利，尤其是合同的法律适用问题上，特别强调了当事人意思自治原则。二、在属人问题上，采

15、取的是经常居所地法主义，以经常居所地作为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的连结点。三、注重保护弱方当事人的利益。四、明确了外国法律查明的问题，规定外国法律的适用损害中国社会公共利益时才适用中国法律，展示了平等地对待国内外法律的开放态度。综合而言，法律适用法条文简约，文字洗练，言简意赅，它的通过和施行，是我国冲突法规范的系统化和法典化，使以前的分散凌乱局面有所改变，并对“07规定”做了相应的补充。二、我国涉外合同法律适用制度的现状我国学者对涉外合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力由于国内法效

16、力以及参照适用国际惯例等问题。而这些主张在我国立法和司法实践中都不同程度地被接受。从立法和相关司法解释的规定来看，我国关于涉外合同法律适用的制度现状主要体现了以下原则：（一）意思自治原则有的学者从法律社会学角度出发，认为意思自治是指人的意志可以依其自身的法则为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生的根据。有的学者从民法角度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人之间的法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的体现，即为法律行为自由原则，并具体表现为契约自由和遗嘱自由。本文认为，国际私法中的意思自治原则的本质只能在冲突法层面上去理解，即当事人意思自治

17、是指在国际商事合同中，当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系；一旦当事人之间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法以确定当事人在协议中所要表达的意思。1、意思自治原则使用于涉外合同的范围比较广我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制。也就是说，除了在合同法第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。2、意思自治原则对当事人选择法律的空间范围未

18、作限制尽管意思自治原则为绝大多数国家的立法与司法实践所接受，但是，对当事人依据意思自治原则选择适用于涉外合同的法律之空间范围各国的立法与司法实践所采取的态度则不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律。如前所述，1971年美国冲突法重述(第二次)和美国统一商法典均对当事人选择适用于涉外合同的法律之空间范围进行了限制，即当事人只能选择与合同有合理或者密切联系的国家或州的法律。1966年的波兰国际私法也规定，当事人选择的法律要与合同中的法律关系有一定的联系。还有的国家法律强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国

19、、当事人住所地国或惯常居住地国、合同标的所在国等空间范围之间选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有利于克服涉外合同法律适用的极不确定性，并可在一定程度上防止法律规避情况的发生，但是随着国际民商事交往的不断扩大，涉外民商事关系也越来越复杂，国际民商事流转速度也越来越快，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。让当事人不受空间范围限制地选择适用于涉外合同的法律，既可以便利合同当事人，又更有利于合同纠纷的解决，从而进一步促进国际民商事关系的发展。我国在立法与司法实践中审度了意思自治原则的国际立法与司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择

20、适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无须当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用于涉外合同的准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践，促进着并将进一步促进我国和地区与其他国家之间的民商事交往。3、意思自治原则对当事人选择法律的时间及性质的规定 在选择时间上，“87解答”规定：“从订立合同时起直到人民法院开庭审理前，合同当事人都可以协议选择法律”。而在最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定中规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应使用的法律的，人民法院

21、应予准予。”可见，我国的相关司法解释不仅承认事先选择，还承认事后选择。至于对是否允许改变选择未作明确的规定。不过既然法律上允许当事人可以协商一致改变合同的有关条款，那么作为合同内容之一的法律适用条款也应属于可以变更的范围。在选择法律的性质上，“87解答”规定，当事人协商选择的或者人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。也即排除了反致的适用。4、意思自治原则的选择方式选择方式主要指当事人是采用明示还是暗示方式，是口头方式还是书面方式来选择法律的问题。所谓明示方式，是指当事人通过文字、言词明确表示选择某一法律作为合同准据法的合意。相反，默示

22、选择则是指在当事人未表明选择法律的情况下，由法官从合同的各种因素中推定当事人默示同意受某一法律的支配。由于默示选择实质上是法官作出的选择，并不一定代表当事人的意思，法院也不征求当事人的意见，这是不公平的，因此现今很多国家和一些国际条约中已不采用这种方式了。我国最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答明确规定，当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。而最高法院2007年颁发的规定也明确表示：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”（二）最密切联系原则 最密切联系原则作为确定合同准据法的一个重要原则，已为国际社会普遍接受，在当事人未选择合同准据法的情况下，多

23、由法院根据合同与有关国家的联系的密切程度来决定适用于该合同的法律。如我国民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”合同法126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”如前所述，当前国际上有关涉外合同法律适用主要是根据意思自治原则和最密切联系原则来确定合同准据法的，这两大原则并行不悖，后者是前者的补充。在最密切联系原则确定合同准据法的过程中，相对地讲，法官处于主动的地位，

24、易于迅速地解决合同纠纷；而且“在其指导下确定的法律更接近合同的本质和中心目的。”但是，又由于法律上规定的“最密切联系原则”总是一项弹性的法律选择原则，它的适用在很大程度上依赖于法官的自由裁量，以致无法保证法律选择的稳定性、明确性和预见性。加之，在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同法律关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。有的国家认为是合同缔结地；有的国家则认为是合同履行地；还有的国家认为是标的物所在地或者缔约人的住所地等。这正说明了以一种固定不变的因素作为通行于一切涉外合同的最密切联系因素是根本不可能的，也是同最密切联系原则

25、的宗旨不相符合的，应根据各类不同的涉外合同的特点去具体分析和确定于合同有最密切联系的因素。于是，最高人民法院基于上述考虑，于2007年颁发了关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，规定第5条以列举的方式对17种涉外合同的准据法确定作了规定，并明确如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”上述规定，是我国各级人民法院多年来审理涉外合同纠纷案件在法律适用方面的经验总结，与此同时，还借鉴了其他国家、地区在确定涉外合同的最密切联系因素方面的立法和时间的优秀经验，总体来说，是比较灵活与科学，实操性比较强的。（三）国际条约优先适用原则和国际惯例原则

26、 在涉外民商事审判中,处理争议的一个重要法律依据是调整国际民商事关系的国际条约。中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”民商事领域的国际条约优先适用原则因此得以确立,成为法官审理涉外民商事案件时适用法律的重要指导原则。这不仅充分表明了我国重视履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。此外，当某种涉外合同应适用我国法，而我国现行的法律以及我国缔结或者参加的国际条约或者协议没有规定的，可以参照适用国

27、际惯例。如民法通则142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”不可轻易忽略的是，对于国际惯例，我国所持的态度只是可以参照适用，而并非必然适用。因为大部分国际惯例都是一些发达国家在长期的实践中逐步形成的、被一些国家所接受和采用的国际习惯和国际通例的总称；它们并非以法律形式对当事人具有约束力，加之不少国际惯例所体现出来的是维护发达国家的既得利益，在公平上难免有所欠缺；因此，我国在适用国际惯例时，不仅要在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下才能适用，而且适用的结果不得损害我国的国家主权和我国的经济和社会利益；否则，不得

28、适用。（四）强制性规则必须适用的原则在涉外民商事关系的法律适用中,某些法律规则对于制定该规则的国家来说具有特别重要的意义,以致不论根据一般冲突规范何种法律适用于该涉外民商事关系,该国的这些法律规则均直接适用于该涉外民商事关系,这种法律适用的制度称为国际私法的强制性规则适用制度。强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。我国为了维护主权和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同

29、，直接排除外国法律的适用。原涉外经济合同法第5 条、合同法第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。我国最高人民法院2007年颁发的规定对强制适用中国法的合同作了扩大性的规定，除了上述三种涉外合同只能适用中华人民共和国的法律以外，对其他具有投资性质的涉外合同也只能强制性适用中华人民共和国法律。从国际社会关于涉外合同法律适用的理论和实践的发展趋势来看，有些国家已经逐步放弃了关于强制适用本国法的规定，还有一些国家仅仅规定了外商投资合同和自然资源开发合同强制适用本国法。而我国却在合同法和有关司法解释上对特定的涉外合同强制适用中国法，以

30、使排除当事人意思自治的规定合理合法化；则这类合同必须严格控制，防止限制当事人意思自治的滥用。三、我国涉外合同法律适用制度的不足及完善（一）允许采纳默示选择的方式 允许采纳默示选择法律的方式。目前我国法律未采纳默示选择法律的方式。由于没有得到司法解释的肯定，实践中对于默示选择法律的适用很少。本人认为，我国应有限度地承认合同当事人默示选择法律的方式，而不应一概否认当事人默示意思存在的可能性和依照默示意思确定准据法的意义。理由是：第一，承认当事人默示选法是最大程度地尊重了当事人意思自治的原则，符合我国涉外民商事审判中“充分尊重当事人意思自治”的司法政策。实践中，合同当事人选择法律的意思可能由于疏忽或

31、某些原因而没有明确的表现出来，但合同条款或其他情况明显显示了他们想要适用某种法律的意图，因此法院应当探究当事人的真意来适用法律。第二，承认当事人默示选法可以保证法律适用的确定性和可预见性。如果立法对于默示因素加以限定，法官就能够客观地、实事求是地分析当事人的意图，在探究当事人选择法律的真实意图后，适用与当事人本意相一致的法律，从而保证法律适用的确定性和可预见性。当然，在肯定默示选择方式的同时，立法也应对法院据以推定当事人默示选择的依据加以明确，以便对其适用加以限制，这种限制可以借鉴有关国家和国际条约的规定，以确保默示选择的方式能正确的适用。 （二）外国法律查明制度的完善 1、明确外国法性质越来

32、越多的国家、学者都趋向于将外国法作为一种“事实与法律的混合物”，外国法不当然为内适用，应由哪方查明，是对外国法查明程序其中一个环节的具体规范。对外国法性质界定则涉及到我国冲突法规范、法律适用及法律体系等根本理念，不是为定性而定性，而是为实现更高层次的正义与效率。 2、明确法律查明的责任问题 由于我国法律条文设计缺乏实用性，为避免当事人推诿责任，可以通过立法来明确涉外合同中当事人对外国法查明责任的分摊。在涉外合同案件中，以外国法为依据提出请求或抗辩的一方当事人应承担查明该外国法的责任，法院也有权以外交渠道、司法协助等方法对外国法进行查明。如果合同当事人对所查明的外国法没有异议，且该外国法不违背我

33、国的公共秩序，那么就应当成为受理法院所适用的准据法，如果合同双方对所查明的外国法存有异议，那么法院应依职权通过必要的途径进行查明。（三）对当事人选择法律的时间及限制我国对当事人选择法律的时间作出了明确规定，法律适用规定第 4 条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”此规定的不足之处在于法律未对当事人事后的选择进行限制。建议立法可以对当事人选择法律的时间进一步地放宽，肯定当事人在选择时间上的意

34、思自治，这样有利于最大限度的维护当事人的利益，为了防止当事人滥用权利损害第三人的利益，立法可以借鉴国外的做法，即当事人可在任何时候做出或修改法律的选择，但不应使第三人的权利受到影响。（四）对当事人选择法律的范围进行规定目前我国对当事人选择法律的范围规定得太笼统，由于立法对于当事人是否可以选择与合同争议无实际联系的法律没有明确的规定，因此司法实践中各地对于法律选择的范围不一。笔者建议最高法院对于当事人是否可以选择与合同无实际联系的法律进行解释，允许当事人选择与合同无实际联系的法律，以便使当事人能够选择合同双方均熟悉的法律法规，来调整当事人之间的权利义务关系更好的保护当事人利益。（五）我国公共秩序保留制度的完善 第一，通过司法解释对法院适用公共秩序保留的裁量权进行指导。可以援引公共秩序保留排除外国法的适用情形为：（1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应当排除；（2）如果适用外国法有损于我国国家主权和安全，就应当排除；（3）如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应当排除；（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平、正义原则，应当予以排除；（5）如果某一外国法院在审理国际民事案件时，无理拒绝适用本应适用的中国法，则根据对等原则，我国也可以用公共秩序保留来排除该外国法，以作为报复措