《侵权责任法》的六大不足

1、侵权责任法的六大不足侯国跃第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过了中华人 民共和国侵权责任法（简称侵权责任法）！毫无疑问，这是一部十分重要的法律，它对于完 善社会主义法律体系、保障民事主体的民事权利、引导社会公众的行为方式、统一民事案件的 法律适用及促进和谐社会的构建等，均具有重要意义。侵权责任法的通过，是中国民法法 典化过程中的重要一步，将來它的主要内容将成为民法典的组成部分。故而，认真审视这部法 律的不足z处，对将来的立法和司法（含司法解释的出台）均冇价值。一、立法程序有欠妥当我国立法法第四条明确要求，“立法应当依照法定的权限和程序”，“维护社会主义 法

2、制的统一和尊严”。何为立法中的“法定的权限”呢?我国宪法第六十二条规定：“全国 人民代表大会行使下列职权：（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法 律”；第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（二）制定和修 改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。立法法第七条进一步规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定 和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改 除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国 人民代表大会制定的法律进行部

3、分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”由此 可见，在民事立法方面，民事基本法律的制定和修改只能由全国人大完成，全国人大常委会仅 有权制定和修改民事基本法律以外的非基本法律。惟一的例外是，“在全国人民代表大会闭会 期间”，全国人大常委会可以对全国人大会制定的基本法律进行“部分补充和修改”。无论如 何，全国人大常委会无权制定民事基本法律。正确理解宪法和立法法的以上规定，需正确把握两大关系：第一，全国人大与全 国人大常委会的关系;第二，基本法律与非基本法律的关系。宪法第五十七条规定：“中华 人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委 员会。”第五十

4、八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法 权。”第六十九条规定：“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工 作。”而宪法第六十二条则规定：全国人民代表大会“有权改变或者撤销全国人民代表大 会常务委员会不适当的决定”。由此可见，全国人大与全国人大常委会是两个关系密切但并不 相同的两个国家机关，其地位、组成、职权等均有不同，不容混为一谈。关于法律的分类，法 学界根据宪法、立法法的规定，将法律分为基本法律与非基本法律。其中，基本法律 调整和解决国家、社会和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题，刑法、民法、诉讼法等 即属于基本法律;非基本法律调整和解决应当

5、由基本法律调整和解决以外的，国家和社会、公民 生活中的某一方面的社会关系和问题，如商标法、环境保护法、文物保护法等。这在法学界没 有任何争议!将法律分为基本法律和非基本法律，意味着我国对法律和国家立法权进行了层级划 分，意味着对全国人大和全国人大常委会各自的立法权限进行了层次区分，这在我国的立法休 系小具有相当重要的意义。在新中国的民事立法中，作为民事基本法律的民法通则是由全国人大于1986年通过的。 在实现民法法典化的进程中，侵权责任制度是作为民法典的组成部分来设置和安排的。2002 年年底，全国人大常委会审议的中华人民共和国民法（草案）就包描了 “侵权行为法” 一编（第 八编）。后立法机关

6、考虑到民法典牵涉甚广，一揽子审议通过诚有困难，故采用分编审议、 分编通过的方法，并由全国人大分别于1999年、2007年通过了合同法、物权法。此 次制定的侵权责任法与合同法、物权法均属于将来民法典的“先欤”，侵权 责任制度与合同制度、物权制度都属于基本民事制度。故而，侵权责任法同样也应由全国 人大审议通过，才符合宪法与立法法的规定!在侵权责任法通过后，全国人大常委会办公厅于2009年12月26 h下午举行新闻发布 会，邀请全国人大法工委副主任王胜明先生就侵权责任法的有关问题回答记者提问。王胜 明指岀：“在这次常委会审议过程中，有的委员也提岀，侵权责任法是否应当上大会由大会通 过，社会上也有类似

7、看法，对此全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研 究认为，侵权责任法从实际内容看是在民法通则等法律的基础上制订的。民法通则是 1986年制订的，从此之后述制定了一些相关的法律。侵权责任法中的许多内容是对民法通则 等法律的细化、补充和完善，所以根据宪法和立法法的规定，常委会可以通过侵权责 任法。”笔者以为，王胜明先生的观点值得商榷。我国的民法通则是一个“二不像”的东 西，既不是民法典，也不是民法典之总则，不能以侵权责任法是对民法通则等法律的 “细化、补充和完善”，就认侵权责任法属于全国人大常委会有权通过的非基本法律。如 果王胜明先生的理由成立，那么，同理，合同法、物权法也是对民法

8、通则等法律 的“细化、补充和完善”，也应当由全国人大常委会通过？!当年全国人大通过合同法、物 权法，是不是犯了错？！不能否认，全国人大常委会的立法规划要求在2010年前建成与社会主义市场经济和适应的 法律体系之愿望和出发点是很好的。但是，决不能因此就突破宪法和立法法授予的立 法权限。在网络上浏览全国人大常委会通过侵权责任法的消息，笔者突然有一种感觉，觉 得全国人大常委会俨然“助产士”，其可怜之状犹如为大义灭亲而杀死亲生儿子的一位老人！二、体系结构不够科学侵权责任法共十二章，92条。在休系上，采用了 “总则-分则-附则”的结构。按照“总 -分”结构设计法典的结构，是我国清朝末年法制变革继受徳国法

9、以来的基本做法，也符合当今 民法理论界的多数意见。按照“总-分”结构，侵权法的结构可以设计为三个部分：总则、分则、 附则。总则是一般规定，分则是特殊侵权责任的规定，附则是关于法律适用的规定。因而，侵权责任法采用“总则-分则-附则”这样的结构是很好的选择，但在具休把握上，存在不足之 处，主要是第四章“关于责任主体的特殊规定”的内容混朵，不伦不类。笫四章的内容包扌乩“监护人责任”（笫三十二至三十三条、笫三十八至笫四十条）、“使 用人责任”（笫三十四至三十五条）、“网络侵权责任”（笫三十六条）、“违反安全保障义务的 侵权责任”（笫三十七条）。这种体系设置的不足之处是:1."监护人责任”是一

10、种的独立的特 殊侵权责任，应单独一章规定。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的情况下, 由监护人承担侵权责任，其性质为过错推定责任、特殊侵权责任，所以应当在分则中列举规定。 至于未成年人在学校、幼儿园致害或受损时教育机构的责任，并非民法意义上的监护人责任， 但教育机构对在校的未成年人承担着与监护人类似的职责，口其侵权责任常常会与监护人责任 交织在一起，故可以将教育机构的侵权责任与监护人责任规定在一起。2.应将“使用人责任” 独立为特殊侵权责任中的一章，并适当扩充其内容。根据民法理论观点及现行立法规定，使用 人要对被使用人的侵权行为负责。侵权责任法仅规定了用人单位对劳动者的侵权行为承

11、担 责任，笔者建议把我国现行法律及司法解释中已经规定的雇主责任、无偿帮工致害或受损的责 任、国家机关的侵权责任吸收进来。3.第三十六条规定的“网络侵权责任”并无特殊性，建议 删除。侵权责任法第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事 权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络 服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必 要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用 其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”。在这里, 归责原则

12、没有特殊性，是过错责任;责任主体没有特殊性，既然属于共同侵权，自然应当承担连 带责任;责任形式也没有特殊性，因为“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，就是侵权责 任方式中的“停止侵害”！所以，所谓网络侵权并无特殊之处，无需特别规定。4违反安全保障 义务承担的侵权责任属于过错责任，过错的表现是“未尽到安全保障义务”。之所以要在侵权法上特别规定“违反安全保障义务的侵权责任”，根本原因是在第三人岀现时安全保障义务人 要承担“补充赔偿责任”。笔者考虑到，其责任形式仅为损害赔偿，且在损害赔偿方面具有特 殊性（有可能承担过错推定的补充损害赔偿），为“有特殊性的一般侵权责任”，故笔者建议可 将其置于“责任

13、构成”小的损害赔偿责任部分。在体系结构方面的不足，还休现在：将危险物致害责任与危险作业致害责任混为一谈（第九 章）；在笫十一章“物件损害责任”中以“物件”涵盖包含动产和不动产;把“物件”和“饲养 动物”并列;等等。限于篇幅，不再赘述。三、抗辩事由不够完整侵权责任法既是一部有关责任的法律也是一部有关无责任的法律。故而，侵权责任的抗辩 事由是侵权责任法总则屮的重要问题。在侵权责任法第三章“不承担责任和减轻责任的情 形”中，规定的抗辩事由有：与有过失（第二十六条）、受害人故意（第二十七条）、第三人原因（第 二十八条）、不可抗力（第二十九条）、正当防卫（第三十条）、紧急避险（第三十一条）。笔者认为,

14、这些抗辩事由的规定基本都是必要与合理的，但仅规定以上抗辩事由是不完整的，还应增加规 定一些抗辩事由：（一）依法行使权利或执行职务。法谚云：“依法行使权利，对于任何人皆非不法”。从比 较法的角度观察，无论其民法或侵权行为法是否直接作出规定，各国一般都承认，由法律强制 规定的义务或者法定的授权原则上都得作为一种正当理由的抗辩而免除行为人的侵权责任。同 样，依法行使权利与执行职务，造成损害而行为人不承损赔偿责任，这是因为这种行为具有法 律所要求的正义性和合法性，法律的尊严和法定权利不仅支配一般公民的法律情感，也决定一 个行为的性质及其后果z承担。故，依法行使权利和执行职务是侵权法意义上的免责事由。（

15、二）自助。所谓自助行为，是指权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而乂不能及时请 求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法 律或公共道徳所认可的行为。在法治社会中，国家为公民提供了足够的法律保护，因此，公民 利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还 有特殊的和及其严格限制的前提条件的约束，因此，它只在极少数例外的情况下才被允许使用。 合法的自助行为的要件如下：其一，存在请求权;其二，不能及时得到官方的帮助;其三，如果 不及时反击，请求权实现就有受阻碍或变得很难实现的危险。在这样的情况下，为维护自己的 合法权益而对

16、加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。但自助行为超过必要限度的， 行为人应当承担相应的责任。（三）受害人同意。受害人同意，是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，口不违 背法律和公共道德的意思表示。德国民法规定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式 表示出来，只要不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责 任。笔者主张借鉴德国的规定，将受害人同意作为侵权责任的免责事由。此处“受害人同意” 作为抗辩事由，应当符合以下条件：（1）加害人所侵害的权利，必须是法律规定可以自由抛弃的 权利；（2）受害人必须具有承诺能力，即理解行为的性质、效果及其危险程度的能力；（

17、3）受害人 的同意原则上须以明示的方式作出；（4）受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出；（5）受害人 的同意不得违反法律和违背社会公德；（6）加害人主观上必须是善意；（7）加害人的侵害行为不得 超过受害人同意的范围和限度。笔者认为，可以在我国将来的民法典中规定：“受害人同意加 害人对其实施加害行为或者口愿承担危险及相应后果的，可以据此减轻或免除加害人的侵权责 任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违 反法律或者公序良俗原则的，不发牛免除加害人民事责任的效力，但可以根据情况决定是否减 轻加害人的责任。参加或者观看具有危险性的体育活动，视为口愿承担危险及

18、相应后果，适用本条第一款的规定，但加害人违反休育活动规则或者有关管理规定故意或者重大过失造成的损 害除外。”四、责任方式冇欠准确侵权责任法第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二） 排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除 影响、恢复名誉。”这一规定存在两个问题：（1）按照该款规定，侵权责任的方式“主要有”木 款规定的八利，那么除此z外，还有何种责任方式？（2） “消除影响”、“恢复名誉”可否与“赔 礼道歉”并列为侵权责任形式？民法通则以来，我国习惯于将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民 事责

19、任形式，侵权责任法也是这样规定的。但笔者认为，这一做法并不妥当。（1） “消除影 响”、“恢复名誉”是日常生活用语而非法律术语，不宜在立法上使用；（2） “消除影响”、“恢 复名誉”强调的是目的，而“赔礼道歉”等是为了实现这一目的可得采用的手段，目的性的术 语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式；（3）如果名誉被侵害，通过司法机关确认侵权的 事实（否定性评价），并判令被告赔礼道歉或赔偿损失，则事实上已经实现了消除影响、恢复名 誉的目的，无需将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。故笔者建议把“消除影响”、“恢复 名誉”从侵权责任方式中删除。此外，侵权责任的方式除了本款规定者外，并无其他方式，或

20、者说，所谓其他方式均可归到以上几种方式之中，故应删除本款中的“主要”二字。关于侵权责任方式，还有一个值得探讨的问题，那就是侵权责任方式与过错的关系问题。 保护民事权利应当区别物权保护方法和债权保护方法，属于物权保护方法的各种责任形式，不 管侵权行为类型是一般的还是特殊的，均不考虑行为人的过错，即应适用无过错责任原则。这 可以说是一个公理。物权保护方法适用无过错责任原则的基本理由可以概扌舌为两点：一是权利 的不可侵性，既为权利，即不可侵犯，一经侵犯，即应该停止侵权，否则，权利将不成为权利; 二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则，不对侵权人施以惩罚。徳国学者也认为，预 防性法律保护措施原则上

21、不以被告方的过错为前提。故笔者建议在第十五条增加一款，规定：“适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件;适用其他侵权责任方 式的，不以责任人的过错为条件。”五、“法律衔接”未能“无缝”侵权责任法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”该 条规定看起來很简单，即特别法优于一般法。但如果这样规定，势必会造成人民法院适用法律 上的两大困难：第一，侵权责任法与民法通则是否属于同一位阶的法律?从全国人大常 委会通过侵权责任法的事实及王胜明先生回答记者时表达的观点，似乎二者不属于同一位 阶。立法法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、口治条例 和单行条例、规章，特別规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与门的规定不一致 的，适用新的规定。”据此，既然侵权责任法与民法通则不属于同一位阶的法律，那 为何可以适用“特别法优于一般法” z原则?第二，新法与门法谁更优先?我国立法法第八 十三条不仅规定了特别法优于普通法的法律适用原则，同样还规定了新法优于in法的原则。而 且，我国民法通则、产品质量法、环境保护法等法律中都存在侵权责任规范，且 这些法律规范势必在将來一定时期内与侵权责任法同为有效的法律。那么，侵权责任法生 效后，人民法院