国际投资法第五章

1、2021-9-241 国际投资法 (International Investment Law) 天津财经大学 张川华 目录2021-9-242国际投资法学的主要内容体系导论第一章 发展中国家关于国际投资的法制第二章 发达国家关于国际投资的法制第三章 国际投资形式的法律与实务第四章 国际投资的双边法制第五章 国际投资的多边法制2021-9-243第五章 国际投资的多边法制第一节 区域性的国际投资法制第二节 世界性的国际投资法制第三节 华盛顿公约与ICSID体制 第四节 汉城公约与MIGA体制2021-9-244第一节 区域性的国际投资法制区域性的国际投资法制一、欧洲联盟的区域性投资法制二、安第斯

2、集团对待外资的共同规则三、北美自由贸易协定四、东盟投资协定与“东盟中国自由贸易区” 2021-9-245一、欧洲联盟的区域性投资法制 欧洲共同体作为世界上最大，也是一体化程度最高的区域经济组织，1957年在罗马签订的欧洲经济共同体条约（即罗马条约）要求在共同体内逐步废止对成员国国民在另一成员国领土内营业自由和资本流动的限制，以及基于国籍、当事人的住址或投资的地方所施加的任何歧视待遇。 2021-9-246 旨在建立“欧洲联盟”的马斯特时赫特条约于1993年11月1日正式生效，这标志着作为经济一体化组织的“欧共体”已开始向作为政治、经济一体化组织的“欧洲联盟”过渡。马约从原则上禁止对欧盟成员国之

3、间以及成员国和第三国之间的资本跨国流动和支付施加限制，从而资本跨国流动自由化的原则规定扩大适用于非成员国和欧盟之间的资本流动。更主要还在于马约使欧盟各成员国在贸易、劳务、金融、交通等方面实现全面融合，乃至使用统一的欧洲货币。 2021-9-247二、安第斯集团对待外资的共同规则 和原欧共体以及欧盟的法律致力于促进区域内资本跨国流动自由化不同，安第斯集团作为纯粹由发展中国家组成的区域性经济集团，更注意对来自区域外国家的直接投资进行共同的、协调一致的限制和监督。1970年,安第斯集团成立的“卡塔赫纳协定委员会”发布第24号议，规定成员国对外国投资施加限制的最小限度。由于安第斯集团对外资限制过严，导

4、致流向这一地区的外资从70年代末开始急剧减少。1987年委员会通过第220决议，取代第24号决议。1991年发布取代第220号决议的第291号决议，集团共同外资政策不断放宽。 2021-9-248三、北美自由贸易协定 美国和加拿大、墨西哥三国正式达成的北美自由贸易协定已于1994年1月1日开始生效。 北美自由贸易协定广泛涉及美国、加拿大和墨西哥三国各个领域的贸易关系。北美自由贸易协定专门列出第十一章对投资问题作出规定。这一章的框架及内容与一般双边性国际投资条约有许多相似之处。但附件中又规定了较多的例外（特别是在墨西哥方面）。 2021-9-249四、东盟投资协定与“东盟中国自由贸易区” 东南亚

5、国家联盟签订的东盟促进和保护投资协定简称“东盟投资协定”于1990年7月1日开始生效，这一协定的生效标志着东盟区域内跨国投资法制的正式建立。 东盟投资协定尽管为东盟各国间的相互投资提供了一个相当完善的保护机制，但它并不保证外国投资者在东道国享有国民待遇，这说明东盟的经济一体化程度还不高。 最近，东盟成员国共同与中国签订协定，依据协定将在2010年建成“东盟中国自由贸易区”。 2021-9-2410第二节 世界性的投资法制（国际组织关于国际投资的规范性文件） 二战后，为在世界范围内建立起国际投资的保障和管理体制，各国在形形色色已成立或尚在筹备中的国际组织的框架下进行了许多有益的尝试。然而，由于南

6、、北两大类国家间在跨国投资这方面的利害冲突十分尖锐，其所涉及的矛盾和问题错综复杂，因而要在该领域达成各方都能接受的世界性协议，建立起世界性法制，十分困难。 2021-9-2411 但是，随着国际投资的发展其对国际法律调整机制不断提出需求，加之进入80、90年代后，南北国家由原则对抗转向更为注重解决实际问题，双方能够坐下来认真地寻求一种利益的平衡点，国际社会在建立世界性投资法制方面毕竟还是取得了一些成果。其中国际组织发挥了重要的作用，其主要表现是： 2021-9-2412 一，联合国及其他国际组织制定了不少建议性、指导性、宣言性或是原则性的文件； 二，世界各国在某些具体的单项问题上缔结了有约束力

7、的国际公约或协定。 现行的国际组织关于国际投资的规范性文件有：2021-9-2413国际组织关于国际投资的文件国际组织关于国际投资的文件一、制定国际投资法典的努力二、联合国大会决议三、跨国公司行为守则（草案）四、外国直接投资待遇指南五、关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定2021-9-2414一、制定国际投资法典的努力（一）哈瓦那宪章（二）国际商会的努力 （三）经济合作与发展组织的努力2021-9-2415（一）哈瓦那宪章 早在1948年，各国就在已经拟定的国际贸易组织宪章（哈瓦那宪章）中纳入了具有国际投资法典性质的内容。该宪章承认各国有权在合理条件下对本承认各国有权在合理条件下对本

8、国境内的外国投资的所有权提出要求，国境内的外国投资的所有权提出要求，并有权决定接纳外资的条件并有权决定接纳外资的条件。另一方面，宪章也对东道国的义务作出了规定。2021-9-2416（二）国际商会的努力 1949年，国际商会外国投资公正待遇法典草案出台。该法典规定: 禁止采取旨在妨碍外资的歧视性政治、法律或行政措施； 各国应允许外国投资者自由转移货款或与工商企业的营运有关的资本、利息、红利、提成费及其他资金； 征收应根据正当法律程序并按“国际法标准”实现给予确定的补偿。 2021-9-2417 1972年国际商会国际商会国际投资指南（ICCGuidelines for Internationa

9、l Invest）公布。该指南称：在征收时给予公正、及时、有效的补偿是一项公认的国际法原则。东道国应尊重国际法准则，给予外资公平、公正、非歧视性的待遇，应遵守契约义务。2021-9-2418（三）经济合作与发展组织的努力 1.资本流动自由化法典 2.保护外国人财产公约草案 3.经合组织关于国际投资与跨国公司的宣言 4.评价2021-9-24191.1.资本流动自由化法典资本流动自由化法典 1961年主要由发达国家组成的经合组织颁布了一项资本流动自由化法典。后来加入的一些经合组织成员国（日、澳、荷、新西兰）也都认同该法典，因此该法典对所有经合组织成员国是有效的。 2021-9-24202.保护外

10、国人财产公约草案 1962年经合组织起草了保护外国人财产公约草案，并授权成员国和秘书长征求非成员国和其他利益团体对该草案的意见。该草案承认东道国禁止或允许外国投资的权利，但其核心仍在于为发达国家的海外投资提供充分的财产保护，维护其海外投资者在发展中国家的的既得权利和利益。 2021-9-24213.经合组织关于国际投资与跨国公司的宣言 1976年23个经合组织成员国批准经合组织关于国际投资与跨国公司的宣言。虽然宣言的适用范围仅限于经合组织成员国，但由于该组织在世界经济中的重要地位，该宣言的国际意义非常重要。宣言由序言、本文和附件组成。宣言强调了国际投资对世界经济发展具有的重要意义，以及跨国公司

11、在国际投资中的地位，各国应就国际投资和跨国公司问题进行积极的国际合作。正文的主要内容包括：2021-9-2422 关于跨国公司指南的适用问题、国民待遇问题、鼓励和限制性措施问题、协商程序、审查。 宣言共有8个附件，其中附件1跨国公司指南最为重要，明确了跨国公司应尊重东道国利益、不干涉东道国内政并提交有关资料。其他附件分别规定了竞争、财政、征税、雇用和劳动关系、科学技术等方面的规则。2021-9-2423 4.4.评价评价 在发达国家之间，由于经济发展水平相当，比较容易就国际投资的一些重大问题，如投资准入、国民待遇等达成一致意见。但一旦试图扩大适用于发展中国家，则另当别论。上述这些文件就是因为都

12、试图为外国投资者提供极其充分的保护，忽视了东道国的主权权利，未能得到大多数国家，特别是发展中国家的同意。2021-9-2424二、联合国大会决议二、联合国大会决议 联合国成立的宗旨之一是“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题”，自成立迄今将近50年间，通过了一系列关于国际经济方面的规范性决议，其中有关国际投资的规范是重要内容之一，这些决议对于确立国家的经济主权作用巨大，影响深远。贯穿于联合国这些重要决议之中的国家经济主权原则，主要体现在三个方面，即：（一）各国对境内的一切自然资源享有永久主权；（二）各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权；（三）各

13、国对境内的外国资产有权收归国有或征用。 2021-9-2425 联合国上述各项决议中确立的这三个方面的基本原则，本身都是具有法律约束力的最基本的行为规范。这些规范性决议中所包含的关于国际资本跨国流动的一些基本行为准则，也势必成为今后进一步建立世界性跨国投资法制的重要基石。 返回 2021-9-2426三、跨国公司行为守则（草三、跨国公司行为守则（草案）案） 跨国公司是一种国际化的垄断组织，现代跨国公司是在20世纪50年代末、60年代以后迅速发展起来的。1974年，联合国经社理事会成立跨国公司委员会，中国从1981年起，正式成为跨国公司委员会的委员。 跨国公司委员会于1982年完成了跨国公司行动

14、守则的草拟工作，并于1990年提交联合国大会第45次会议。但由于发达国家顽固坚持其立场，以致在跨国公司待遇等一些要害问题上仍悬而未决，未达成最后协议。 2021-9-2427四、外国直接投资待遇指南 世界银行集团制定了外国直接投资待遇指南并于1992年通过之后予以颁布。指南只是一种指导方向的文件，不是一项有约束力的条约，但其影响却不可否认。指南分五个部分：指南的适用范围；外国投资入境的批准问题；外国投资的待遇，以“公正、平等”待遇为基准，以国民待遇为补充；还规定了征收和补偿原则；以及解决争端的途径。 指南的上述规定对外国投资者的保护是极其充分的，并在许多重大问题上与广大发展中国家的一贯立场南辕

15、北辙 ，这些问题包括：外资准入问题、外资资本和利润的汇兑问题 、征收及补偿问题。 2021-9-2428五、关贸总协定缔约国关于五、关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定与贸易有关的投资措施的决定 投资措施是一国对外来投资的鼓励性与限制性作法的统称，其范围相当广泛，且多为发展中国家所采用。1994年，关贸总协定乌拉圭回合谈判签署关于与贸易有关的投资措施的决定，于1995年生效。 现将该协定内容简介如下： 2021-9-2429 （一）适用范围：只适用于货物贸易，而不适用于知识产权和服务贸易； （二）禁止缔约国采用与国民待遇原则不符的两种投资措施：一是当地成分要求；二是贸易平衡要求； （

16、三）关贸总协定的各项例外规定全部适用于该协定，发展中国家可按照总协定第18条获得特殊的差别待遇； （四）各缔约国必须在本协定生效后90日内将所有TRIMS予以通报，并在2年内（发展中国家为5年，最不发达国家为7年）消除这些TRIMS； （五）缔约国应加强其投资政策、法规及作法的透明度。 返回2021-9-2430第三节 华盛顿公约与 ICSID体制一、华盛顿公约的制定与ICSID的设立 二、ICSID体制的宗旨、职能与特点 三、ICSID的管辖制度 四、ICSID的法律适用制度 五、ICSID仲裁裁决制度六、对ICSID的几点评价2021-9-2431一、华盛顿公约的制定与ICSID的设立 （

17、一）由来（二）现状2021-9-2432（一）由来（一）由来 50年代后期以来，广大发展中国家开展了大规模的国有化运动，东道国政府与外国投资者间的投资争端大量产生。对于争端的解决，作为东道国的发展中国家与外国投资者及其母国之间存在较大争议。 一般来讲，仲裁是一种比较公平、简便、快捷的投资争端解决方式，容易为各方所接受。鉴于国际投资争端的特殊性，对此类争端的解决宜通过专门的仲裁机构进行。2021-9-2433 为促进外国投资者在发展中国家投资，1962年世界银行开始研究通过仲裁机制解决投资争端的方案。经过各国尤其是南北国家数年艰苦的谈判和反复修改，终于1965年3月18日，由世界银行执行董事会正

18、式通过了解决国家与他国国民间投资争端公约（简称华盛顿公约）。1966年10月14日，荷兰作为第20国家批准加入，按照公约第68条规定公约正式生效。随之成立了“解决投资争端国际中心”，该中心隶属于世界银行集团。 返回2021-9-2434（二）现状（二）现状 65年 66年 93 96 97 2003 2006截至1996年，华盛顿公约签署国已达139个，其中126个国家已交存了批准书，成为正式成员国。中国于1990年2月签署了华盛顿公约，并于1993年2月正式交存了批准书。 ICSID自成立以来，截至1997年2月，共受理投资争端43起，其中申请仲裁的40起，申请调解的3起。仲裁庭作出仲裁裁决

19、的13起，当事人达成和解协议的17起，申诉人撤回申诉的1起，尚未审结的14起。纵观ICSID受理的案件，具有如下特点：2021-9-2435ICSIDICSID受理的案件的特点受理的案件的特点1.受理案件的数量呈上升趋势。2.案件的被诉人几乎都是东道国，而且多为发展中国家。大部分案件裁决结果是东道国败诉，需承担赔偿责任。3.案件仲裁时间长，费用较高。作出裁决的案件平均费时4年多，多的达八九年，相应的费用较高，有些案件高达四五百万美元。4.争端类型多样，所涉投资领域众多。5.被申请撤销的案件较多。6.受理案件的仲裁员调解员来自众多国家，其中来自发达国家的占绝大多数。2021-9-2436二、IC

20、SID的宗旨、职能和特点（一） ICSID的宗旨（二） ICSID的职能（三） ICSID的特点2021-9-2437（一）（一） ICSIDICSID的宗旨的宗旨 根 据 华 盛 顿 公 约 的 规 定 ， ICSID的宗旨是为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，从而促进私人投资的跨国流动。为实现上述宗旨， ICSID尤其要排除投资者母国政府的介入，努力确保投资争端解决的非政治化。2021-9-2438（二）（二） ICSIDICSID的职能的职能 “中心”本身并不直接承担调解和仲裁工作，而只是为解决争端提供各种设施和方便；“中心”是一个独立的国际机构，并具备缔约

21、、取得和处置财产以及进行法律诉讼的能力。“中心”备有“调解员名册”和“仲裁员名册”各一，供投资争端当事人选择。每一缔约国可以就每一种名册指定4人参加。 2021-9-2439（三）（三） ICSIDICSID的特点的特点 按照ICSID的前高级顾问乔治.R.戴洛默的总结， ICSID较之其他仲裁机构具有以下五个方面的特点： 1.ICSID仲裁体制审慎地在东道国和外国投资者之间求得利益平衡。 2.与商业仲裁机构不同，ICSID是根据国际公约船里的专门国际仲裁机构，即业有所专，仅用以解决国家与他国国民间的投资争端。 3.ICSID与世界银行有密切的联系。 4.ICSID完全是根据华盛顿公约这一国际

22、立法展开仲裁程序的。 5.ICSID的仲裁是强制性仲裁。2021-9-2440ICSIDICSID仲裁制度本身的特征仲裁制度本身的特征 ICSID ICSID前任秘书长阿隆前任秘书长阿隆. .布罗切斯则从布罗切斯则从ICSIDICSID仲裁制度本仲裁制度本身总结了以下五项显著特征：身总结了以下五项显著特征： 1. 1.利用利用ICSIDICSID仲裁体制是自愿的，但是，一旦当事双方就仲仲裁体制是自愿的，但是，一旦当事双方就仲裁申请达成协议，即不得撤回。裁申请达成协议，即不得撤回。 2. 2.华盛顿公约华盛顿公约没有实体法规则，但给予当事双方合意选没有实体法规则，但给予当事双方合意选择法律规则解

23、决相互之间争端的充分自由。择法律规则解决相互之间争端的充分自由。 3. 3.除除华盛顿公约华盛顿公约有特殊规定之外，有特殊规定之外， ICSIDICSID作出的裁决是作出的裁决是终局的，不能上诉和采取其他救济途径。终局的，不能上诉和采取其他救济途径。 4. 4.所有成员国负有义务，像对待本国法院终审判决一样承认所有成员国负有义务，像对待本国法院终审判决一样承认和执行和执行ICSIDICSID所作的裁决。所作的裁决。 5.ICSID 5.ICSID的执行应受要求在其领土内执行的缔约国关于执行的执行应受要求在其领土内执行的缔约国关于执行判决的现行法律的管辖，但不得解释为背弃任何缔约国现行判决的现行

24、法律的管辖，但不得解释为背弃任何缔约国现行的主权豁免权力。的主权豁免权力。2021-9-2441三、 ICSID 的管辖制度 ICSID可以受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）直接因国际投资而引起的法律争端。 公约和“中心”不适用于、也不受理资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争端；外国投资人与东道国公民或公司之间的投资争端；外国投资人与东道国政府之间并非直接因国际投资引起的其他争端。 （一）ICSID管辖的必备要件（二）ICSID管辖的的排他效力2021-9-2442（一）（一）ICSIDICSID管辖的必备要件管辖的必备要件 根据华盛顿公约第25条规定，只

25、有当事双方适格、投资争端合格，且经当事双方同意，才能将投资争端提交ICSID调解或仲裁。1.争端当事人的适格2.争端性质的合格3.争端当事人的同意4.管辖权的认定2021-9-24431.1.争端当事人的适格争端当事人的适格 争端当事人一方必须是缔约国或其任何下属机构或代理机构（政府方），当事人另一方必须是另一缔约国的国民（投资方）。（1）适格的政府方（2）适格的投资方2021-9-2444（1）适格的政府方 确认政府方需要注意的问题主要是如何判断缔约国的下属机构或代理机构是否适格。一缔约国的机构要成为ICSID调解或仲裁一方的当事人，必须符合以下两个条件： 第一，该机构业已由本国向ICSID

26、指定； 第二，该机构对提交ICSID调解或仲裁的同意已经获得本国的批准，除非该国通知ICSID无需这种批准。2021-9-2445（2）适格的投资方 适格的投资方是指争端当事人同意将争端交付调解或仲裁之日以及在调解或仲裁申请登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自然人和法人。 其中自然人投资方所涉问题主要是双重国籍的问题。 2021-9-2446 对“法人投资方”的要求是“必须是另一缔约国国民”。首先，该法人必须是“缔约国国民”，判断的标准包括登记地、住所地、资本控制。其次，该法人必须是另一缔约国国民。对于一法人是否属另一缔约国的国民，华盛顿公约第25条第2款（b）项和ICSID实践确

27、立了以下两项标准：一是具有该争端当事国以外的缔约国国籍的法人；二是虽具有争端当事国国籍，但由于“外来控制”的原因，经争端当事人“同意”视为“另一缔约国国民”的法人。 返回2021-9-24472.2.争端性质的合格争端性质的合格（1）华盛顿公约的规定以及ICSID的实践（2）各缔约国对ICSID管辖的投资争端范围的保留（3）ICSID的预先听证会制度2021-9-2448（1）华盛顿公约的规定以及ICSID的实践 华盛顿公约第25条第1款规定，ICSID的管辖权适用于“直接因投资而产生的任何法律争端”。对于其中的“投资”和“法律争端”， 该公约未作任何说明。2021-9-2449（2）各缔约国

28、对ICSID管辖的投资争端范围的保留 按照华盛顿公约第25条第4款规定，任何缔约国可在批准、接受或认可该公约之时或其后任何时间，通知ICSID接受或不接受何类争端由该中心管辖，目前不少国家据此规定对ICSID管辖的投资争端的范围作了保留。保留方式有两种：一是积极列举式、二是消极排除式。2021-9-2450（3）ICSID的预先听证会制度 ICSID受理某一投资争端之后，应尽快确定当事双方争端的具体范围。为此，1984年9月， ICSID行政理事会通过了修订后的仲裁程序规则，增设了预先听证会制度，其目的是通过在仲裁程序开始之前先确定没有争议的事实，以便把焦点集中于真正的争议事项，从而加速仲裁程

29、序进程和增强仲裁的有效性，并节省仲裁费用。2021-9-24513.3.争端当事人的同意争端当事人的同意 争端双方以书面形式同意将争端提交ICSID仲裁或调解是ICSID受理案件的前提。任何缔约国在没有明确表示同意之前，并不因为其批准、接受或认可华盛顿公约的事实，而被认为负有义务将任何特定的争端交付ICSID调解或仲裁。简言之，“同意”是ICSID管辖的“基石”。从实践来看，书面形式包括：（1）同意的形式（2）同意的识别（3）同意的效力2021-9-2452（1）同意的形式 华盛顿公约规定，争端当事人的同意必须是书面形式，但对书面形式的类型公约未作任何限定。从实践来看，书面形式包括： 一是东道

30、国和外国投资者之间的具体协议包括“ICSID仲裁条款”； 二是争端当事人也可以在争端产生后达成专门的“ICSID仲裁协议”； 2021-9-2453 三是东道国的外资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交ICSID管辖，争端发生后，外国投资者以书面形式表示接受。 四是在一些投资保护协定中含有的“ICSID仲裁条款”。 五是在一些区域性投资协定中包含了“ICSID仲裁条款”。2021-9-2454（2）同意的识别 如前所述，在投资保护协定中，有关ICSID的仲裁条款可以分为强制提交型、协议同意型和意向提交型。在各国制定的外资法中，有关将投资争端提交ICSID管辖的规定，亦可区分为以下两类：

31、一是强制性接受ICSID管辖的规定；二是意向型接受ICSID管辖的规定。区分这两类规定，对东道国来说至关重要。2021-9-2455（3）同意的效力 华盛顿公约第25条第1款明确规定，“当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意”。ICSID在有关的仲裁中确认了上述条款的效力。关于同意的效力涉及的另一个问题是：如果争端双方的同意没有具体指明采用调解或仲裁的解决方式，那么会不会导致同意无效呢？东道国认为此种情形将导致同意无效，但仲裁庭认为：此时，采取何种解决方式，应由申诉方来决定。2021-9-24564.4.管辖权的认定管辖权的认定 在案件申请调解或仲裁过程中，秘书长对争端是否归属于ICSID管辖

32、进行初步认定之后，即使予以登记，并组成仲裁庭或调解委员会，也并不意味着管辖权问题已完全解决。争端当事人在调解或仲裁程序初期，仍可对ICSID的管辖权问题提出异议。对于此类异议，仲裁庭或调解委员会可以采取以下两种方式进行处理：一是将之视为先决问题；二是并入争端的实质部分一同裁决。2021-9-2457（二）（二） ICSIDICSID管辖的的排他效力管辖的的排他效力 对于已交付ICSID仲裁的争端，投资者母国一般不得行使外交保护权或提出国际求偿。除此之外，ICSID管辖还具有排除缔约国国内管辖权的效力。1.排除司法救济原则2.临时保全措施3.待决诉讼问题2021-9-24581.排除司法救济原则

33、 根据华盛顿公约第26条规定：“争端当事方同意依本条约规定进行仲裁时，除非另有声明，应认为同意此项仲裁排除其他任何救济方法，缔约国得规定当地行政及司法救济办法已用尽，为其同意依公约交付仲裁之条件。”2021-9-24592.临时保全措施 华盛顿公约第47条规定：“除双方另有协议外，仲裁庭如果认为情况需要，得建议采取任何临时措施，以维护任何一方各自的权利”。对于该条规定的解释，在理论上和实践中都存在着激烈的争议：仲裁庭的建议权和有关国家的法院采取临时措施的权利的关系如何？ 2021-9-24603.待决诉讼问题 所谓“待决诉讼”问题是指，在当事双方已将争端提交ICSID仲裁的情况下，如果在某一缔

34、约国尚有与该争端有关的诉讼正在进行中，那么，该缔约国的法院应终止，或中止该项诉讼，听候ICSID作出裁决。待决诉讼这一处理方法是ICSID司法回避原则的必然要求。其中的关键问题是某一缔约国法院正在审理的案件是否与ICSID仲裁的争端“有关”。2021-9-2461四、四、 ICSID的法律适用制度的法律适用制度 对于ICSID的法律适用制度，根据华盛顿公约第42条规定，可以归纳出ICSID仲裁体制的以下四项法律适用原则： (一)关于当事人意思自治原则 (二)关于对当事人未选择法律的补救规则 (三)关于禁止不予裁决的规定 (四)关于公平与善意原则 2021-9-2462( (一一) )关于当事人

35、意思自治原则关于当事人意思自治原则 华盛顿公约第42条第1款规定：法庭应依照双方协议的法律规则判定一项争端。关于ICSID仲裁法律适用的当事人意思自治，以下几个问题应予说明：1.当事人选择法律的种类2.当事人选择法律的效力3.当事人选择法律的方式4.当事人选择法律的时间2021-9-2463( (二二) )关于对当事人未选择法律的补救关于对当事人未选择法律的补救规则规则 华盛顿公约第42条第1款第2句规定：如无此种协议，法庭应适用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可能适用的国际 法规则。该规定是ICSID法律适用制度中最引人注目的规则。 1.第42条第1款的立法史 2.国内法

36、与国际法的关系 3.国内法的适用 4.国际法的适用2021-9-2464( (三三) )关于禁止不予裁决的规定关于禁止不予裁决的规定 华盛顿公约第42条第2款规定：法庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。这一规定的意义在于：首先，在缺乏具体和明确的法律规则的地方正是国际投资法的薄弱环节所在。促使仲裁庭通过自由裁量权确立具体的法律规则，也就发展了国际投资法；其次，能够防止案件在审理过程中被仲裁庭以法律适用方面的原因驳回，从而给争端双方造成人力、财力和物力方面的损失。2021-9-2465( (四四) )关于公平与善意原则关于公平与善意原则 华盛顿公约第42条第3款规定：第一款和第二款

37、的规定不得损害法庭在双方同意时对争端作出公平和善意 的决定的权力。确立公平与善意原则的价值在于： 一是有助于弥补投资争端解决过程中的法律欠缺； 二是有利于使法律适应国际投资活动的发展变化； 三是有利于消除依照硬性的法律规则裁决而可能导致的东道国政府与外国投资者之间的对立。2021-9-2466五、ICSID仲裁裁决制度（一）ICSID仲裁裁决的构成要件（二）ICSID仲裁裁决的解释、修改和撤销（三）ICSID仲裁裁决的承认与执行2021-9-2467（一）ICSID仲裁裁决的构成要件 根据华盛顿公约第48条的规定， ICSID的仲裁裁决必须具备以下要素： 一、法庭应以其全体成员的多数票对问题作

38、出决定。 二、法庭的裁决应以书面作成，并由法庭投赞成票的成员签字。 三、裁决应处理提交法庭的每一个问题，并说明所根据的理由。 四、法庭的任何成员可以在裁决上附上他个人的意见（不论他是否同意多数人 的意见），或陈述他的不同意见。 五、中心未经双方的同意不得公布裁决。 2021-9-2468（二）ICSID仲裁裁决的解释、修改和撤销 华盛顿公约允许当事人对ICSID的仲裁裁决采取在该中心体制内进行解释、修正和撤销三种补救措施，避免错误的裁决被强制执行。以下分别介绍： 1. ICSID仲裁裁决的解释 2. ICSID仲裁裁决的修改 3. ICSID仲裁裁决的撤销2021-9-2469 1. ICSI

39、D仲裁裁决的解释 对于ICSID仲裁裁决的解释，华盛顿公约第50条规定： 一、如果双方对裁决的意义或范围发生争端，任何一方可以向秘书长提出书面 申请，要求对裁决作出解释。 二、如有可能，应将该项要求提交作出裁决的法庭。如果不可能这样做，则应 依照本章第二节组织新法庭。法庭如认为情况有此需要，可以在它作出决定前停止 执行裁决。 2021-9-24702. ICSID仲裁裁决的修改 对于ICSID仲裁裁决的修改，华盛顿公约第51条规定： 一、任何一方可以根据发现一些其性质对裁决有决定性影响的事实，向秘书长 提出书面申请要求修改裁决，但必须以在作出裁决时法庭和申请人都不了解该事实 为条件，而且申请人

40、不知道该事实并非由于疏忽所致。 二、申请应在发现该事实后九十天内，无论如何应在作出裁决之日后三年之内 提出。 三、如有可能，该项要求应提交作出裁决的法庭。如果不可能这样做，则应依 照本章第二节组织新法庭。 四、法庭如认为情况有此需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。如果申请 人在申请书中要求停止执行裁决，则应暂时停止执行，直到法庭对该要求作出决定为止。 2021-9-2471 3.ICSID仲裁裁决的撤销 ICSID仲裁裁决的撤销是目前关于ICSID仲裁裁决制度最有争议的问题之一。对此，华盛顿公约第52条作了如下规定： （1）撤销的理由： （2）申请提出的期限： （3）特别委员会的组成、权力及

41、程序 （4）裁决的暂停执行 （5）仲裁的重新提起2021-9-2472（1）撤销的理由： 任何一方可以根据下列一个或几个理由，向秘书长提出书面申请，要求取消裁决： （一）法庭的组成不适当； （二）法庭显然超越其权力； （三）法庭的一个成员有受贿行为； （四）有严重的背离基本程序规则的情况； （五）裁决未陈述其所依据的理由。2021-9-2473（2）申请提出的期限 申请应在作出裁决之日后一百二十天之内提出。但以受贿为理由而要求取 消者除外，该项申请应在发现受贿行为后一百二十天之内，并且无论如何在作出裁 决之日后三年之内提出。 2021-9-2474（3）特别委员会的组成、权力及程序 主席在接到

42、要求时，应立即从仲裁人小组中任命一个由三人组成的专门委 员会。委员会的成员不得为作出裁决的法庭的成员，不得具有与上述任何成员相同 的国籍，不得为争端一方的国家的国民或其国民是争端一方的国家的国民，不得为上述任一国指派参加仲裁人小组的成员，也不得在同一争端中担任调停人。委员会根据第一款规定的任何理由有权取消裁决或裁决中的任何部分。 2021-9-2475（4）裁决的暂停执行 委员会如认为情况有此需要，可以在作出决定前，停止执生裁决。如果申请人在申请书中要求停止执行裁决，则应暂时停止执行，直到委员会对该要求作出决定为止。 2021-9-2476（5）仲裁的重新提起 如果裁决被取消，则经任何一方的请

43、求，应将争端提交给依照本章第二节组织的新法庭。 2021-9-2477（三）ICSID仲裁裁决的承认与执行 ICSID仲裁裁决的承认与执行是构成ICSID机制有效性的重要组成部分，对有关案件的最终解决和争端当事人权益的最后实现具有决定意义。 ICSID仲裁裁决的承认与执行规定在华盛顿公约第5355条。以下简单介绍华盛顿公约第5355条的主要内容。第53条 第54条 第55条2021-9-2478第五十三条 一、裁决对双方有约束力。不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外 的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行 裁决的规定。 二、在本节中，裁决应包括依照第五

44、十条、第五十一条或第五十二条对裁 决作出解释、修改或取消的任何决定。 2021-9-2479第五十四条 一、每一缔约国应承认本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一邦的法院作出的最后判决。 2021-9-2480 二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。每一缔约国应将为此目的而指定的主管法院或其他机构以及随后关于此项指定的任何变动通知秘书长。 三

45、、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。 2021-9-2481第五十五条 第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国 予以执行的法律。 2021-9-2482六、对六、对ICSIDICSID机制的几点评论机制的几点评论 缔结本公约和设置“中心”的实际宗旨是为了切实保障资本输出国（绝大部分是发达国家）海外投资家的利益。事实上，“中心”成立以来受理的投资争端案件中，除极个别案例外，东道国政府都是直接处在被诉人的地位，且这些东道国绝大部分是发展中国家。 在法律适用方面，公约规定：如果争端当事国（东道国）根据其国内法所采取的行动不符合“国际法”，

46、仲裁庭将适用“国际法”。 2021-9-2483 公约和“中心”既是南北矛盾和利害冲突的产物，又是南北双方互相妥协退让的产物。公约的签署，使得本来属于东道国自己对外投资行政讼争的管辖权，在一定程序上转移给了国际组织。 我国1990年签署了华盛顿公约，1993年1月7日递交了批准文件，并通知“中心”：中国公考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交“中心”管辖。这表明了我国坚持并进一步扩大改革开放的决心。 2021-9-2484第四节 汉城公约与MIGA体制 多边投资担保机构简称“MIGA”或“机构”成立于1988年4月。它是“世界银行集团”的第5个新增成员。一、MIGA的创立 二、MIGA

47、的法律地位和组织结构 三、MIGA担保的适格条件与承保范围 四、MIGA担保的签发与理赔五、MIGA的补充担保制度 六、MIGA的投资促进业务 七、对MIGA机制的几点评论 2021-9-2485一、一、MIGAMIGA的创立的创立 促进国际资本由北向南流动，是南北双方的共同利益所在。发展中国家政治风险的存在，不但阻碍了流入发展中国中的外资数量，而且在一定程度上也影响了其吸收外资的质量。为解除发达国家投资者的顾虑，从50年代至70年代，以美国为首的发达国家纷纷建立本国的海外投资保险机构。然而，各发达国家的海外投资保险机构在国际投资政治风险保险方面，存在着不同程度上的缺陷，需要由各国共同建立一个

48、多边投资保险机构予以弥补。 （一）各发达国家海外投资保险制度的局限性 （二）MIGA的创立2021-9-2486（一）各发达国家海外投资保险制度的局限性 各发达国家海外投资保险制度的局限性主要体现在以下几个方面： 1.投保人的适格要求 2.政策目标 3.担保能力2021-9-2487（二）（二）MIGAMIGA的创立的创立 为促进国际投资的发展，国际社会很早就提出建立多边投资保险计划的设想，并进行了不懈的努力。但这些努力无不归于失败。直至80年代初，许多发展中国家面临严重的债务危机，无力还债，大量吸收外国直接投资成为许多发展中国家之亟需，发展中国家开始采取鼓励吸收外资的政策，南北双方在国际投资

49、法律保护问题上的矛盾有所缓和。由此，创建多边投资担保机构出现了一次难得的契机。 2021-9-2488 在这种背景下，世界银行制定了多边投资担保机构公约草案，于1985年10月在世界银行汉城年会上正式通过，简称汉城公约或“MIGA公约”。1988年MIGA公约生效，本“机构”组建成立，中国于1988年4月28日签署MIGA公约，两天后即交存了批准书。 返回2021-9-2489二、MIGA的法律地位和组织结构 （一）MIGA的法律地位与法定资本 （二）MIGA的组织结构 （三）MIGA的投票权制度2021-9-2490（一）（一）MIGAMIGA的法律地位与法定资本的法律地位与法定资本 MIG

50、A作为世界银行集团的第五成员，拥有完全的法人地位，有权缔结合同，取得并处理不动产和动产及进行法律诉讼。目前，MIGA的法定资本额为10亿特别提款权，分为10万股，每股面值为1万特别提款权，供成员国认购。其资本总额首先在发达国家和发展中国家之间按60%和40%的比例进行分配，然后在每一类国家内部，再参照每个成员国在世行的股权比例确定各国的股权数额。2021-9-2491 （二）（二）MIGAMIGA的组织结构的组织结构 MIGA的组织结构由理事会、董事会和总裁及职员三个部分组成。 1.理事会 2.董事会 3.总裁及职员2021-9-24921.理事会 理事会由各成员国自行委派理事和副理事各一名组

51、成。理事会是MIGA的最高权力机关，也是其决策机关。除汉城公约特别授予另一部门行使的权力外，MIGA的其他一切权力归理事会。理事会保留的权力主要涉及MIGA组织结构本身和汉城公约的修改等根本性问题。2021-9-24932.董事会 董事会负责MIGA的一般业务，其成员应不少于12人。董事人数可由理事会根据成员国数量增加的情况，决定增补。董事由两类成员国共同选举。汉城公约附录B规定了董事的选举规则。1996年财政年度，董事会共有23名董事，12名来自发达国家，11名来自发展中国家。中国是MIGA的一个大股东，因此一直占有一名董事名额。 世界银行行长为MIGA董事会的当然主席，这是两个机构之间联系

52、的主要纽带。2021-9-24943.总裁及职员 汉城公约规定，MIGA的总裁经董事会主席提名，由董事会任命。根据惯例，作为MIGA董事会法定主席的世行行长通常都提名自己为MIGA的总裁人选。因此， MIGA的总裁通常由世行行长兼任。职员由总裁负责组织任命和辞退。总裁和董事会是两个独立的部门，相互间不存在隶属关系。根据汉城公约的规定，董事会负责MIGA的“一般业务”；总裁则在董事会的监督下，处理MIGA的“日常事务”。2021-9-2495（三）（三）MIGAMIGA的投票权制度的投票权制度 投票权制度是南北双方在创建MIGA过程中存有争议的一个焦点，发达国家主张采用“加权投票制”而发展中国家

53、主张采用“一国一票制”。作为南北方妥协的结果，最后MIGA采用的是“集团投票制”，即总票数在第一类国家和第二类国家之间平均分配。首先，每个成员国都有177票的成员票；其次，每个国家还有按各自股权大小计量的股份票。 中国在MIGA中认购的股份为3138股，位居第六大股东，排于美日德法英之后。2021-9-2496三、三、MIGAMIGA担保的适格条件和承保范围担保的适格条件和承保范围 MIGA担保的主要是外国投资者在发展中国家的生产性投资，其担保的适格要件主要包括投资者的适格、投资东道国的适格以及投资的适格三方面。具体而言，MIGA的担保业务主要涉及以下内容：（一）合格的投资者（二）合格的投资（

54、三）合格的东道国（四）MIGA的承保范围2021-9-2497（一）合格的投资者（一）合格的投资者 一般情形：必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人；或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。也即，公约对非东道国法人的识别采取了“登记地和住所地双重标准”和“资本控制标准”。 特殊情形：在特殊情形下，由投资者和东道国政府联合申请，经董事会特别多数票通过，MIGA也承保一成员国投资者在本国的投资，但这些投资者的投资必须来自东道国境外。2021-9-2498（二）合格的投资（二）合格的投资 MIGA担保投资的适格性主要反映在投

55、资的性质、时间和种类三方面。 1.MIGA适格投资的性质 2.MIGA适格投资的时间 3.MIGA适格投资的种类2021-9-24991.MIGA1.MIGA适格投资的性质适格投资的性质 MIGA对适格投资性质的要求，主要目的是保证流入东道国的外资具有较高的质量，并符合东道国经济发展的需要。确立MIGA适格投资的标准具有双重意义：不但是MIGA发放担保时必须满足的法律上的要件，是MIGA最终作出是否承保这一商业性决策所依的重要因素，同时也是决定投资者投保成本（保费）大小的重要依据之一。MIGA适格投资在性质上必须符合下列三项具体标准：经济上的合理性、投资的发展性、投资的合法性。2021-9-2

56、41002.MIGA2.MIGA适格投资的时间适格投资的时间 关于适格投资的时间，各发达国家的海外投资保险机构，都要求其承保的投资必须是新投资，MIGA也是如此。汉城公约第12条（c）款规定，MIGA承保的适格投资限于“要求本机构给予担保的申请经登记之后才开始实施的投资”。该款同时规定：追加投资以及用投资产生的收益进行的再投资视为“新投资”。 除汉城公约上述规定之外，业务细则对新资的认定又作了以下两项补充性规定： 一是对于矿产和能源开发新投资的认定； 二是对取得现存企业新投资的认定。2021-9-24101 3.MIGA 3.MIGA适格投资的种类适格投资的种类 关于适格投资的种类，一方面为发

57、挥“拾遗补缺”的优势， MIGA必须对自身适格投资的条件作出广泛的规定，另一方面由于MIGA自身财力有限，在所能担保的各类适格投资中，在尽量做到拓宽范围的同时，必然也要有主次之分。那么，面对可供担保的诸多适格投资，MIGA如何考虑对这些投资发放担保的先后顺序呢？这就要求MIGA从其宗旨出发加以考虑。这就决定了MIGA决定承保的先后顺序是：股权投资、非股权直接投资、其它形式的中长期投资。2021-9-24102（三）合格的东道国（三）合格的东道国 汉城公约第12条规定，MIGA担保投资的适格东道国必须是发展中国家，而且必须是外资可得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。也就是说，只有向发展中

58、国家会员国的跨国投资才有资格向MIGA申请投保。 对东道国的投资环境的上述规定是应当时以联邦德国为首的发达国家的要求而加入的，这一规定对MIGA本身也有好处。但在对东道国必须对外资实行“公正平等待遇和法律保护” 的规定的具体解释兼顾了发展中国家的利益。具体来说：2021-9-24103对“公正平等”待遇和法律保护的具体解释 首先，这条规定仅限于确定MIGA是否向外资发放担保的场合。这意味着：对外国投资的待遇是否“公正平等”不是发展中国家加入汉城公约的前提条件；这条规定并非要求发展中国家承担保护外国投资的一般性义务。 其次，对于东道国是否根据公约的上述规定给予外资“公正平等”的待遇，MIGA只能

59、在对具体的投资项目实行承保时，才能做出相应的审查。 再次，在程序上，MIGA对东道国投资条件的评估应严格保密，其评估结果只能告知该东道国政府，以便促使其改善投资环境。2021-9-24104（四）（四）MIGAMIGA的承保范围的承保范围 在汉城公约的制定过程中，如何确定MIGA的政治风险的范围，是一个相当棘手的问题。投资者、东道国和MIGA自身在这个问题上存在比较明显的利益冲突。 为协调此种冲突，MIGA的创建者采取了“宽严结合”的处理方法。一方面，公约对承保的险别只作了原则性规定，保证了MIGA担保范围的广泛性；另一方面公约对担保范围设置了一些警戒线，对某些难以为东道国接受的政治风险将不予

60、承保，最主要的是按照业务细则及担保合同的规定，在开展担保业务的实践中，对承保的险别进行具体化，并对担保范围加以实际控制。具体来讲：2021-9-24105MIGA担保的主要险种 MIGA的担保险种和各国国家投资保险制度一样，也包括“征收和类似措施险”、“战争和内乱险”以及“货币汇兑险”。还另外增设了一个新的险种：“违约险”。1.货币汇兑险2.征收和类似措施险3.违约险4.战争和内乱险5.其它政治风险6.除外责任2021-9-241061.1.货币汇兑险货币汇兑险 MIGA担保的货币汇兑险是指“可归因于东道国政府的任何措施，限制将其货币兑换成可自由使用货币或投保人可接受的另一种货币，并汇出东道国