2003年湖北中南财经政法大学民商法学综合A卷考研真题及答案

1、2003年湖北中南财经政法大学民商法学综合A卷考研真题及答案民事诉讼法部分一、简述题1简述民事诉讼法律关系主体的类别及特征。答：民事诉讼法律关系主体，是民事诉讼权利义务的享有者和承担者。享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务是识别民事诉讼法律关系主体的标准。依据此概念界定，并根据我国民事诉讼法的规定，能够成为我国民事诉讼法律关系主体的是人民法院、人民检察院、诉讼参加人以及其他诉讼参与人。所有这些主体分别基于不同的诉讼原因进入诉讼程序，依法享有诉讼权利，并承担相应的诉讼义务。（1）人民法院人民法院是代表国家行使审判权的国家机关，是在民事诉讼中起决定作用的主体，享有组织、指挥诉讼的权利，对案件有权进行

2、审理，享有裁判权和执行权。人民法院的审判行为对诉讼程序的发生、变更和消灭，具有重要作用。所以人民法院是民事诉讼法律关系的主体。（2）人民检察院人民检察院是国家的法律监督机关。根据民事诉讼法第185条的规定，它发现人民法院生效裁判确有错误时，有权提出抗诉。人民检察院提出抗诉并派员参加诉讼的过程中，必然要同人民法院发生一定的诉讼权利义务关系，所以人民检察院是民事诉讼法律关系的主体。（3）当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代表人。当事人是案件的利害关系人，是民事实体权利主体。在民事诉讼中，当事人是诉讼权利义务的承担者，有权处分自己的诉讼权利和民事权利。他的诉讼行为能够引起民事诉讼程序发生

3、、变更或消灭的法律后果。所以当事人是民事诉讼法律关系的主体。（4）诉讼代理人诉讼代理人是代当事人进行诉讼的诉讼参加人。诉讼代理人不是案件的直接利害关系人，他是以被代理人的名义，为维护被代理人的合法权益而参加诉讼的人。尽管如此，根据法律规定他还是享有一定诉讼权利，负有一定的诉讼义务。因此，诉讼代理人是民事诉讼法律关系主体。（5）其他诉讼参与人诉讼参与人这个概念可以在两种意义上使用：广义上的诉讼参与人系指除人民法院以外，包括人民检察院、当事人、第三人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员和勘验人员在内的所有参加诉讼的人；狭义上的诉讼参与人，仅指证人、鉴定人、翻译人员和勘验人员。这些诉讼参与人，又称之

4、谓其他诉讼参与人。其他诉讼参与人是在民事诉讼某个阶段上参加诉讼的人。根据民事诉讼法的规定，其他诉讼参与人同案件没有法律上的利害关系，他们参加诉讼的目的，是协助人民法院查明案件事实。其他诉讼参与人在诉讼中享有与其诉讼地位相适应的诉讼权利，承担相应的诉讼义务，所以他们是民事诉讼法律关系的主体。2简述证据保全与财产保全的功能与区别。答：（1）证据保全，是指人民法院在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，预先对证据予以确定和保护的措施。证据保全有诉讼前保全和诉讼中保全两种，诉讼前保全属于公证事务，由公证机关办理；诉讼中的保全属于诉讼活动，由人民法院办理。这里仅指诉讼中的证据保全。证据保全之所以必要，是

5、由于人民法院审理案件所需要的某些证据，客观上存在可能灭失或者以后难以取得的危险，为避免这种情况的发生对人民法院审理案件造成严重影响，应当对这些证据加以收集与保管。证据保全是证据收集的一部分，因此，其性质、作用、应依据的原则以及基本方法等均等同于证据收集的有关规定。民事诉讼中的证据保全制度，对于有效地防止证据的灭失，保证人民法院在特殊情况下也能取得证据，保障民事诉讼的顺利进行，保障当事人的合法权益，均具有积极意义。（2）财产保全，是指人民法院为了保证将来发生法律效力的判决得以执行，而对当事人的财产或者争议的标的物采取一种临时性强制保护措施。财产保全的目的在于防止争议的财产或物品被处分或自然灭失，

6、确保当事人实体权利能够实现。根据我国民事诉讼法的规定，财产保全可以分为诉前保全和诉讼保全两大类。诉前保全，是指在起诉前，因情况紧急，可能给利害关系人造成难以弥补的损害，人民法院依利害关系人的申请，对与案件有关的财产采取的临时性强制保护措施。诉讼保全，是指人民法院受理案件后，可能因一方当事人的行为或其他原因，使将来的判决难以执行或难以执行时，依另一方当事人的申请或者人民法院依职权对当事人的财产或标的物采取的临时性强制保护措施。（3）证据保全与财产保全虽然都是保全程序，但存在区别：第一，二者适用的前提不同。证据保全适用的前提是：一是证据可能灭失，如证人因年老、疾病，有可能死亡的，应及时取证；又如作

7、为证据的物品有腐坏、变质或灭失的可能的。二：是证据在将来难以取得。如证人马上要出国留学或到国外定居，尽管并不一定存在证据灭失的可能性，但将来取证将十分困难，因此应当在其出国前进行询问。财产保全的适用前提是：可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行。如果不具备这前提，即便是具有财产给付内容的案件，也不能适用财产保全。这里所说的“当事人一方的行为”，通常是指某方当事人出于恶意而转移、变卖、挥霍、隐匿、毁损处于其占有、管理之下的争议财产或与本案有关的财产。所谓“其他原因”，则指当事人上述行为以外的各种人为的或自然的因素。主要是指由于客观上的原因，使争议的标的物无法保存。如不宜长期

8、保存的物品可能变质、腐烂等。第二，二者适用的范围不同。证据保全适用于存在灭失的客观可能性以及在将来有难以取得的情况的证据。实施财产保全，必须严格遵循其范围，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。所谓限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当引入在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物，所谓与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。对案外人的财产不得采取保全措施；对案外人善意取得的与案件有；笑的财产，一般也不得采取财产保全措施，被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的，人民法院应当及时解除财产保全。第三，二者采取的保全措施不同

9、。证据保全应根据不同种类而采用不同的方法。对证人证言的保全，用制作证人证言笔录或录音的方法。对物证的保全，可以由人民法院直接勘验并制作勘验笔录或绘图、拍照、摄像等其他方法。不管采取何种方法，均应客观、真实地反映证据情况。证据保全的材料，由人民法院存卷保管。财产保全的措施有：查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方法。法律规定的其他方法主要是指提取、扣留被申请人的劳动收入，禁止被申请人转让或者放弃债权，对不宜保存的鲜活商品，交有关部分作价变卖，由人民法院保存价款等。3简述第一审普通程序与其他诉讼程序的关系。答：人民法院审理民事案件时普遍适用的基础程序称为第一审普通程序。第一审普通程序相对简易程序、第

10、二审程序、特别程序和审判监督程序而言。它既不是二审法院审理上诉案件的程序，也不是审理非诉案件的程序，而是人民法院第一次解决当事人民事权利义务争议的诉讼程序。第一审普通程序与简易程序、第二审程序、审判监督程序相比，具有两大突出特点：（1）第一审普通程序具有程序的完整性。按照民事诉讼法的规定，第一审普通程序从原告起诉始到人民法院宣告判决裁定止，其间的起诉与受理，审理前的准备，开庭审理等主要阶段，以及审理过程中可能出现的延期、中止和终结等内容，在第一审普通程序中均有详尽规定，各阶段之间首尾相衔、严谨周密，构成一套完整的体系。相形之下简易程序、第二审程序、审判监督程序和特别程序的规定则比较粗略、概括。

11、它们有的是普通程序的简化，有的侧重监督的归宿，有的还需要借用普通程序中的有关规定。（2）第一审普通程序具有广泛的适用性。第一审普通程序适合各级各类人民法院的操作。最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和专门人民法院，只要他们审理的是第一审民事案件，都必须适用第一审普通程序。基层人民法院审理的案件除简单民事案件外，也必须适用第一审普通程序。人民法院公开审理第二审案件应当参照普通程序；适用审判监督程序亦应借用普通程序；适用简易程序审理案件时，对那些没有简化的手续和程序仍须遵从普通程序的规定。4简述除权判决。答：（1）除权判决也叫宣告票据无效，是指人民法院在公示催告期间届满后，由于无人申报权利，根

12、据申请人的申请作出的该票据从此后不再具有法律效力的判决。根据民事诉讼法第197条的规定，人民法院作出宣告票据无效的除权判决应具备以下条件：第，公示催告期间届满无人申报权利。无论是否有利害关系人，只要公示催告期间届满没有人申报权利，即符合法定条件。第二，申请人提出申请。申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，申请人应向人民法院提出申请，要求人民法院作出宣告票据无效的除权判决。人民法院一般不依职权主动作出宣告票据无效的除权判决。公示催告申清人应从申报权利期间届满的次日起1个月内向人民法院提出申请，逾期不申请的，终结公示催告程序。具备以上条件的，人民法院应当作出判决宣告票据无效。人民法院的判决

13、应当公告，并通知支付人。（2）除权判决的法律效力。人民法院宣告票据无效的判决具有以下法律效力：第一，该票据不再具有法律效力，停止支付终结，申请人有权依据人民法院的判决向负有票据义务的人主张票据上的权利，请求支付。申请人以外的人不再享有票据上的任何权利：第二，判决一经宣告即发生法律效力，不得提起上诉。（3）除权判决的撤销。民事诉讼法对除权判决的撤销，未作明文规定，而凡当事人对除权判决有异议，既不能提起上诉，也不能提起再审之诉，这对因除权判决而影响其权利的人是不利的。为了保障所有票据关系人的权益，民事诉讼法也作了诉讼补救的规定。民事诉讼法第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在作出判决前向人民

14、法院申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”超过法定期间，票据利害关系人的诉讼请求不再受法律保护。利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。5简述对第三人到期债权的执行。答：对第三人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，根据当事人的申请，人民法院对该第三人财产进行强制执行的制度。最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见第300条对此作出了明确规定。对第三人债权的执行制度，在被执行的主体和执行的客体上均具有特殊性。被执行主体的特殊性表现在，通常，被执行主体与审判程序中的诉讼主体有

15、承接性与连接性，被执行人就是诉讼中败诉的一方当事人，而这里则表现为被执行主体的扩大，即在原被执行主体的基础上，将案外的第三人也作为被执行的主体，该第三人对债务没有异议但又不履行义务的，人民法院可以依法强制执行。执行客体的特殊性表现在，执行的客体，通常表现为物和行为，而这里，执行的客体则表现为债权，即被执行人对第三人所享有的到期债权。这部分债权实质上是可供执行的债务人财产的组成部分，是以债权形式存在的财产。对第三人债权的执行制度是一项特殊的执行制度。根据这一制度，申请执行人在被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的情况下，可以向人民法院提出书面申请，经人民法院审查后，确定该债权属实，通知第

16、三人直接向申请执行人履行义务。该第三人对债务有异议的，应向人民法院提出，否则应在通知指定的期间内履行义务。既未提出异议又不履行义务的，人民法院可以强制执行。第三人向申请执行人履行了义务，被执行人的债务即视为清偿，执行程序结束。二、论述题1论我国审级制度的完善。答：（1）我国实行两审终审制度，所谓两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院审判就宣告终结的制度。根据人民法院组织法的规定，我国人民法院分为四级：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。除最高人民法院以外，其他各级人民法院都有自己的上一级人民法院。根据两审终审制，一个民事案件经第一审人民法院审判后，当事人如果不服，有权依

17、法向上一级人民法院提起上诉，由其进行第二审。二审法院作出的判决、裁定为终审判决、裁定，当事人不得再行上诉。（3）现代西方各国的民事诉讼审级制度虽有一定差异，但在实质上体现着相同的原理，或相似的功能配置方式，即均为三审终审的金字塔型审判结构，且三审法院分别由初审法院、上诉法院和最高法院构成，各自承担着不同的制度功能。而我国现行审级制度在许多方面与这些原理是相悖的，并随着我国社会的变迁，在近年来面临着越来越严重的危机。我国审级制度的缺陷主要表现在以下方面：第一，各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向。我国的法院系统没有严格的分工，除最高法院外，基层法院、中级法院和高级法院都在履行着初审法院的职能。

18、第二，所有类型的案件适用同样的审级制度，违背了民事纷争的程序设置应与案件类型相适应的原理。民事纷争的程序设置应与案件类型相适应是各国在设计不同类型的案件所适用的程序时所遵循的重要原理。对于数额相对并不大，案情也并不复杂的案件，就没有必要适用非常复杂的程序来解决，而应代之以简便、节约的程序，避免不必要的资源浪费，从而使国民在一定的资源条件下获得更多的服务。第三，作为现行审级制度补充的再审程序的无限扩张和再审程序的严重非程序化倾向。（4）我国现行审级制度在许多方面与现代审级制度的原理相悖，而且随着经济的发展，法院地位的提升，其弊端表现的越来越突出。针对上述问题，有学者认为，随着我国国情的变化，我国

19、的审级制度面临着如何根据市场经济发展的要求，吸收现代审级制度中的积极因素而创造性的加以完善的问题。为此，应按以下思路改革我国的民事审级制度：第一，针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度。首先，对重大和有原则性意义的案件以及特殊类型的案件实行三审终审。结合我国的实际情况，笔者认为，我国应允许以下案件向第三审法院上诉：有原则性意义的案件。这是第三审上诉案件的重点，很多国家的法律都有类似的规定。对出现的法律没有规定的新案件和脱离最高法院判例的案件，允许当事人上诉，可以保证国家法律适用的统一和新型案件处理的质量。诉讼标的价额较大或巨大的案件。诉讼标的额大小是案件是否重要以及重要程度的标志。判决无独立

20、请求权的第三人承担民事责任的案件。根据现行法规定，无独立请求权的第三人在一审中的诉讼地位处于不确定状态，其不享有当事人的全部诉讼权利，而只是辅助一方当事人进行诉讼，管辖法院也是按原、被告之间的争议来确定的，但案件审理终结，法院却可以直接判决其承担民事责任。在此情况下，司法实践中损害无独立请求权第三人权利的情况时有发生，因此，对无独立请求权的第三人承担民事责任的案件增加一次复审也是必要的。其次，对小额诉讼的一审判决可允许当事人申请复核与上诉择一。考虑到小额诉讼追求的经济利益较小，为贯彻小额诉讼之简速性，对其应尽量使用比较简易化的上诉审程序或复核程序。即首先适用书面审的简易程序，只有书面审无法判断

21、的少数案件再开庭审理。为限制小额诉讼当事人向上一级法院上诉，鼓励其向同级法院申请复核，一方面，法律可规定一定的制裁措施，即提起上诉的当事人如果在上诉审程序中没有得到比一审更有利的判决时，将要承担上诉后对方当事人所支付的诉讼费用。另一方面，可以强化复核的审判组织，由审判员组成合议庭进行复核，使复核更具权威性。最后，其他形式的两审终审案件在上诉审程序中应区别对待，我国民事诉讼中的上诉审，是以开庭审理为原则，径行判决为例外。这里的径行判决实际上就是上诉程序中的“书面审”，我们应当改革并扩大这种“书面审”，使之适应司法现代化的要求。所谓改革，是指删除调查、询问当事人这些形式主义的规定。所谓扩大，是指扩

22、大书面审的适用范围。对争点比较明确的和由于当事人路途遥远自愿书面审理的案件都可以适用书面审。第二，重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。首先，最高法院是国家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审以及制定司法解释，来保证国家法律的统适用。为保证最高法院能够履行上述职责，必须建立一支量少质高的法官队伍，最大限度地减轻其不必要的负担。重点需要进行以下三个方面的改革：重构最高法院的法官队伍；最高法院对上诉案件只作法律审，而不再进行事实审；取消最高法院对具体案件的批复，最高法院的一个重要职能是进行司法解释，而其中的很大一部分是对下级法院就具体

23、案件的请示作出批复。其次，应取消高级法院受理第一审案件的权力，使其将精力集中在上诉案件的审理上，以便法院任务分担走向合理化，也与国际上通行做法接轨。高等法院实际上是绝大多数案件的终审法院，在保证法律适用的统一中亦有重要作用，因此，高等法院法官的数量应严格控制，质量也应提出比较高的要求。高等法院不再审理初审案件，可以减少一定数量的法官，对不同类型的上诉案件适用不同的上诉审程序（即部分上诉案件的简易化审理）以及增加法官助理等措施也是减少高等法院法官数量的重要途径。最后，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。第三，在重构

24、审级制度的同时，规范再审程序，严格控制再审程序的发动。我国应借鉴大陆法系各国关于再审的做法，将实事求是，有错必纠的指导思想更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的指导思想，并以此来重构我国的再审程序。从发动再审程序的主体来看，应废除人民法院依职权决定再审的程序，限制人民检察院抗诉提起再审程序的范围（仅限于公益案件，对不涉及公益的一般民事案件，人民检察院不能发动再审），完善当事人申请再审的程序。从发动再审程序的条件来看，不仅要提高发动再审案件的标准和门槛，将再审案件锁定在错误比较严重，达到了必须纠正的程度的案件上；而且，要明确提起再审案件的理由和条件，因为再审的理由和条件规定的具体明确，

25、既有利于当事人正确行使其诉权，又便于法院审查决定是否受理当事人的再审之诉。双方一般也就不会在此问题上发生争执。2试评述最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第5条。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。答：本条以法律要件分类说为依据规定了合同纠纷案件中的举证责任分配，分别规定了合同权利义务争议、合同履行与否的争议以及代理权争议的举证责任承担。以下分

26、述之：（1）合同权利义务争议的举证责任分配。本司法解释是以法律要件分类说作为举证责任分配的主要原则。法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任，它着眼于法律事实在实体法上的效果。合同法既然调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止，那么全部合同法规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、权利义务变更规范、权利义务终止规范。简言之，合同法包含权利发生、权利变更和权利消灭三类规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。第一，主张权利发生时的举证责任分配。在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让、合同权利义务终止过程中，合同法规定了合同当事人在不同情况

27、下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权，承诺的撤回权，可撤销合同中相对人的催告权、撤销权，当事人的合同撤销权，给付请求权，保全债权的代位权、撤销权、抵销权，约定解除权、法定解除权，赔偿损失请求权，缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，则当事人应证明所主张权利发生的事实。第二，合同权利变更或消灭时的举证责任分配。就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利人的相对人负责证明。对于合同法规定的事实，如不易确定其为权利设立的事实还是权利存有阻碍、变更或消灭的事实时，应当视为权利设立的事实，由主张权利者负责证明。（2）合同是否履行发

28、生争议的举证责任。合同是否履行发生的争议，是指一方当事人主张合同尚未履行，要求对方当事人履行合同上的义务，而对方则抗辩说合同义务已经履行，或者认为合同已不具有履行效力。如果用法律要件分类说来透视的话，这个问题的实质是债权人的请求履行权是否消灭。依法律要件分类说，就他人所主张的合同权利，认为有消灭权利的事实的，由主张消灭事实的人负责证明。因此，主张他人的合同履行请求权已归于消灭的一方应就消灭他人权利的事实负举证责任。根据合同法第91条的规定，合同权利的消灭有绝对消灭和合同履行效力的消灭两种。其中，绝对消灭的法律事实有清偿、抵销、提存、免除和混同，合同履行效力的消灭的法律事实有解除合同、履行期届至

29、等。具体而言，负有履行义务的当事人只要证明了下列事实之一，就表明他人的履行请求权不复存在了。第一，债务已经按照约定履行，即清偿。第二，合同解除。第三，债务相互抵销。第四，债务人依法将标的物提存。第五，债权人免除债务。第六，债权债务同归于一人。（3）代理权争议的举证责任。代理权发生争议时，依法律要件分类说，代理权存在的事实，由主张代理权的人负责证明。具体分以下情况：第一，双方就是否存在代理关系发生争执的举证责任。双方就是否存在代理关系发生争执，即一方主张另一方为自己的代理人，故民事活动的后果应由自己承担，另一方则予以否认。在上述争执中，应由主张对方为自己代理人的一方就代理关系的存在负举证责任，以

30、证明代理权存在的事实。第二，越权代理或代理权终止争议的举证责任。行为人虽然有代理权，但擅自超越代理权限的范围签订合同（即越权代理）的，或者行为人本来有代理权，但代理权终止后仍以被代理人名义签订合同（代理权终止）的，均属于无权代理。当原告要求作为被代理人的被告履行合同时，被告主张代理人订立合同时超越了代理权限或者合同是在代理权终止后订立的，此时便应由被告对超越代理权限或代理权已终止的事实负举证责任。如果越权代理或代理权终止的事实已得到证明，双方对被代理人是否追认存在着争议，被告已追认的举证责任就应由原告负担。第三，代理权是否滥用发生争议的举证责任。滥用代理权，是指代理人违背代理权的设定宗旨，损害

31、被代理人利益的代理行为。主要包括自己代理及双方代理两种情况。“自己代理”是指代理人以被代理人的名义同自己签订合同。“双方代理”是指代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同。此外，滥用代理权还表现为代理人和第三人恶意串通损害被代理人利益的情况。当代理人与被代理人之间对是否滥用代理权发生争议时，应由主张滥用代理权的一方就代理权滥用的事实负举证责任。如当被代理人要求第三人和代理人对其受到的损害负连带责任，应就双方恶意串通的事实负举证责任。第四，表见代理发生争议的举证责任。表见代理是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人

32、须对之负授权人责任的代理。一般情况下，主张某无权代理行为属于表见代理者，应就下列事实负举证责任：行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人应证明其所依据的事实，包括被代理人的行为（如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示），以及正当的客观理由（如行为人持有某单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等）。3案例分析1998年2月27日，希旅游乐城公司驾驶员胡勇驾车前往成都时，因超速行驶，将正在过马路的叶军撞到，叶军经抢救无效死亡。经

33、交管部门认定驾驶员胡勇应负主要责任，胡勇对此没有异议，但提出本人没有支付能力，拒绝支付丧葬费、住院费等费用。叶军之妻黄学琼从小患小儿麻痹症、痴呆症等病，没有劳动能力，且已怀孕八个月，并于四月底生下一女黄威。黄学琼的长兄黄学明鉴于黄学琼母女处境艰难，向法院提起诉讼，要求胡勇赔偿丧葬费、住院费3800元，黄学琼母女每月生活费300元，18年共计64800元。问：应如何确定黄学明、黄学琼、黄威、胡勇及希旅游乐城公司的诉讼地位?其理由是什么?答：黄学明为法定代理人，黄学琼和黄威应为原告，希旅游乐城公司为被告，胡勇不是本案的当事人。其理由如下：（1）民事诉讼中的原告，是指认为自己的民事权益或者受其管理支

34、配的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议，为维护其合法权益而向人民法院提起诉讼，引起诉讼程序发生的人。叶军被车撞死，叶军之妻黄学琼从小患小儿麻痹症、痴呆症等病，没有劳动能力，黄威刚刚出生，二人的生活没有保障，为维护自己的民事权益而向人民法院起诉，应是原告。但是由于她们属于无诉讼行为能力人，无诉讼行为能力人由他们的监护人作为法定代理人代为诉讼。黄学琼的长兄黄学明可以作为法定诉讼代理人代黄学琼和黄威行使诉讼权利，进行民事诉讼，维护她们的合法权益。（2）民事诉讼法若干问题意见第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”由于胡勇是希旅游乐城公

35、司的驾驶员，且其是在履行职务行为的过程中撞死的叶军，因而发生诉讼，所以希旅游乐城公司应为被告，而胡勇不能作为本案的当事人。这里会产生当事人的更换问题，是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。当被告不符合当事人的条件时，人民法院应当通知更换。法理学部分一、名词解释1法律移植答：法律移植指的是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区），它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之

36、成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。2法定解释答：法定解释，又称正式解释、有效解释、有权解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关法律、法令所进行的解释。在我国，法定解释通常又分为立法解释、行政解释和司法解释。二、简答题1法律规则划分的意义及其种类。答：作为构成法律的首要成份，法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种法律事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则划分的意义和种类有：（1）意义，对法律规则进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲，有利于对法律规则进行研究、编排，使其

37、形成一个有机的协调的体系；从法律实务上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则的理解、确定其效力等级、适用范围等等。（2）种类。法律规则可以依不同的标准和目的进行不同的分类。但对法理学研究与实务意义较大的分类有以下四种：从法律规则内容上看，可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。其中授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则；义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则；权义复合规则是兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。从法律规则形式特征上看，可以分为规范性规则和标准性规则。其中，规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则；标准性规则指法律规则的部分

38、内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。从法律规则的功能上看，可以分为调整性规则和构成性规则。其中，调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为；构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，其所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。从法律规则的强制性程度上看，可以分为强行性规则和指导性规则。其中，强行性规则是指行为主体必须作为或不作为的规则，绝大多数义务规则即属于此类；指导性规则是指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则，国际法上的许多规则对国家来说即属此类。2法

39、律监督的含义与功能。答：（1）法律监督通常有广义、狭义两种解释。狭义的法律监督指有关国家机关依法定职权和程序对立法、执行、司法等法律运作环节的合法性所进行的监察、制控和督导；广义的法律监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法律全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。无论哪一种含义上的法律监督，都是法律运行过程中不可或缺的贯穿性机制，是权力制约体系的有机组成部分，因而是现代民主和法治政治的基本运作机制。（2）法律监督最基本的性质和功能是它的制控性，一为制控法的运行过程，防止、控制和纠正偏差或失误；二为制控权力运作过程，防范、控制和矫治权力的扩张、滥用、腐败。由此，形成法律监督的法律功能

40、和政治功能。首先是法律监督的法律功能。这具有以下三层含义：法律监督是法的运行不可或缺的构成性机制。这意味着：法律监督是法的运行中具有独特性质和功能的不可或缺的机制，是法运行中与其他机制共生互动、不可分割的构成性机制。法律监督是保证法的实现的贯穿性机制。这意味着：具有独特性质和功能的法律监督，不是法运行中一个独立存在的环节，而是存在寸：法运行全过程的贯穿性机制，并因其具有预防、控制和纠正功能，而成为保证法运行和实现的基本机制。法律监督是法的统一、权威和尊严的保障性机制。法律监督之所以具有此功能，在于其独特的制控性质和技能。其次是法律监督的政治功能。这具有以下两层含义：法律监督是权力制约体系中不可

41、或缺的整合性机制。这意味着：法律监督是权力制约体系的基本构成部分，是防范权力专横、滥用和腐败的独特运作机制；法律监督还是权力制约体系中其他制约机制的制度性基础和整合性机制。法律监督是法治和民主政治的实质内容和具体操作机制。这意味着：法律监督是法律和民主政治的实质内容，没有健全、完善的法律监督，便不可能有现代意义上的法治和民主政治；法律监督还是法治和民主政治运作的具体操作机制，没有法律监督，法治和民主政治就无从实现。三、论述法的正义价值。答：正义是法所追求的最高价值，而法本身对正义来说也具有极高的价值。对法的正义价值可以从以下几个方面进行论述：1正义是一个古老而又常新的概念，不同的思想家往往具有自己的正义观。马克思主义认为，在阶级社会里，正义是有阶级性的，不同阶级的正义观，尤其是社会制度上的正义观是根本对立的；正义是具体的，