房产估价中的法定优先受偿权问题汇编

1、房产估价中的法定优先受偿权问题大 中 小  房地产抵押估价指导意见第四条第三款规定：法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。针对此项规定，以下问题是我们应当注意和研究的。一、法定优先受偿权利的含义法定优先受偿权利是指依据法律规定，某债权人相对于其他债权人对特定的财物享有优先获得受偿的权利。涉及抵押、质押、留置等担保行为时，抵押权人、质权人、留置权人均享有法定优先受偿权。一般情况下，金融机构作为房地产抵押权人，已经享有法定优先受偿权利，但是这种权利受到一些限制，

2、就其范围来说仅限于抵押物，就其优先的层次来说也仅仅相对于其他普通债权人。尚有一些物权和债权优先于抵押权人所享有的优先受偿权利，这就是我们要研究的对房地产抵押价值有不利影响的法定优先受偿权利。二、优先于房地产抵押权的法定优先受偿权利法定优先受偿权利除了房地产抵押估价指导意见明确的发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额之外，还包括以下一些方面。1担保法第四十七条规定，处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：（1）支付处分抵押房地产的费用；（2）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（3）偿还抵押权人债权本息及支付违约金抵押房地产处分时发生的拍卖费、评估费、欠缴的税费及转让时发生的税费显然属于法

3、定优先受偿权利。至于处分抵押房地产的费用包不包括诉讼费用、委托房屋中介变卖时应支付的代理费等，有关规定不甚明确，但我们认为应当包括。因为法院一般直接从抵押房地产拍卖价款中扣缴诉讼费，而无须败诉方（抵押人）另行支付诉讼费（败诉方实际也不会另行支付诉讼费），金融机构实际收回的价款显然已经减少了一部分；中介代理费与拍卖费具有相同的性质，且一般不会同时发生，理应认定为处分抵押房地产的费用。2如果抵押人破产，法定优先受偿权利就更多了，根据企业破产法第三十四条规定：下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（2）破产案件的诉讼费用；（3）

4、为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。第三十七条规定：破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。金融机构贷款属于破产债权，当金融机构拥有抵押权的抵押物已被变卖并用于支付破产费用或破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款时，金融机构即丧失了对于抵押物的法定优先受偿权利，只能和其他普通债权人一起参与破产企业剩余资产的分配。3尚有一些非法定优先受偿权利也应当引起注意。如抵押人在抵押前将房地产长期出租，并一次性收取租金的，抵押权人即使实现抵押权，也不能获得租期有效期内的收益，对房地产抵押价值会产生不利的

5、影响。又如抵押房地产在实现抵押权时一般都经过一个交涉、查封和诉讼的过程，有的甚至长达数年，这其中往往发生欠交水电费、物业管理费等情况，这些费用虽然不是法定优先受偿权利，但也会对房地产抵押价值产生不利的影响。作者不详来源网络不动产执行中受偿顺序问题研究作者：韦成  发布时间：2007-05-31 22:08:27    内容提要：在民事执行过程中，经常出现多个债权人对同一被执行人申请执行的情况，而优先受偿权的出现，使清偿顺序更加复杂化也增加了执行工作的难度。法院对相关的债权如何依法确定清偿顺序，不仅涉及债权人能否实现其利益，也涉及债务人

6、合法权利的保护。如何做到合法有据，公平合理地在执行过程中保护当事人各方的权益，是一个非常值得探讨的问题。本文就优先受偿权的概念、种类、性质及其受偿顺位进行了探讨，以求教于同仁。 关键词：不动产   优先受偿权    顺序     在执行过程中，如果多个债权人分别对同一被执行人申请执行，而被执行人仅有房产或其他不动产可供执行，就常常会涉及到多个债权受偿的竞合。对竞合的债权在受偿时的顺序问题，法律规定的不够明确。最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见（以下简称意见）

7、第二百九十九条规定，在执行过程中出现多个债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民诉法）第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例清偿。而被要求参照的民诉法该条规定的内容是破产财产清偿有关债权的顺序，面对复杂多样的执行案件，适用起来往往缺乏可操作性。 一、优先权概念及其种类       优先权是指根据法律的规定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权得优先于其他民事权利人实现的民事权利（1）优先权人依法律规定就债务人财产优先于其他债权人受清偿的权利。其实质是解决债

8、务清偿顺序问题。优先权制度起源于罗马法。其最初的内容是：享有这种权利的债权人对债务人的财产在不足清偿其全部债务时，有优先于其他债权人受偿的权利。后来法国在继受罗马法时，对优先权的内容进行了完善和丰富。法国、日本、意大利一般都将优先权作为一种物权制度专章规定，突出了其地位和作用，从我国来看，民法没有统一设立优先权制度，最早是在民诉法和企业破产法（试行）把企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。随后，一些特别法设立了优先权制度。如海商法确立了船舶优先权，民用航空法确立了民用航空器优先权。通过分析优先权的概念可以看出，优先权具有以下四个法

9、律特征。第一，从主体来看，优先权的主体都是因法定事由的出现而产生，而且优先权人和债务人者是特定的。第二，从内容来看，要有权利义务关系的存在。这种权利义务关系首先是优先权人和债务人在客观上具有请示与受偿关系，但这种关系并不是按照债权平等原则来解决，而是优先权人凭借法律赋予的特权，优先实现自己的权利。第三，优先权的标的物是债务人的全部财产或特定财产，而不能是第三人的财产。优先权人权利实现不是直接针对财产本身，而是依赖财产售出的价款。第四，优先权的产生，必须是债务人行为对债权人利益带来损害，对这种损害的救济在法律上给予优先考虑，使优先权人的利益实现比其他债权特殊些。   从债务人

10、用以偿还债权的财产范围来看，优先权可以分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指为实现社会公益或维护社会正义的需要，在债务人总财产上成立的，可以优先受偿的特种债权。一般优先权可分为两种，一是优于所有债权人受偿的优先权，如为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、诉讼、拍卖、清偿、分配等而发生的费用。另一种是优于普通债权人的债权而受偿的优先权。特别优先权是指为满足特定债权人或债务人的需要，而在债务人的特定动产或不动产上成立的，可以优先受偿的特种债权。特别优先权依其设立的客体不同，分为动产特别优先权和不动产特别优先权。所谓动产特别优先权是指依照法律规定，特定债的债权人只能就债务人特定的动产主张变价

11、和优先受偿的权利，而不得对债务人的其他财产主张该权利。所谓不动产特别优先权是指依照法律规定，特定债的债权人只能就债务人特定的不动产主张变价和优先受偿的权利，而不得对债务人的其他财产主张该权利。本文主要探讨不动产的特别优先权及其权利顺位。 二、不动产执行中几种优先权的性质与顺序 1、消费者对购房款的优先受偿权。消费者对购房款优先受偿权是由法律的直接规定，最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该解释的重要意义在于确定消费者的基本生存权优于经营权。交纳了50%以上的消费者（2）（在

12、按揭中，如果消费者已交付合同约定的首期购房款，银行将购房人所贷款项直接支付给开发企业，应认定购房消费者已付清全部购房款。）对其所购房屋享有优先于工程款请求权人的受偿权，消费者有权以实物交付的方式或者以拍卖价款优先受偿的方式实现自己的合法权益。购房消费者享有优于工程款的优先受偿权应当同时满足以下三个条件：（1）购房人应当是消费者，即必须以生活消费为目的的自然人；（2）购房人已经交付了50以上的购房款；（3）签订的商品房预售合同合法有效。以上三个条件缺一不可。由于最高人民法院对此批复未对商品房预售合同是否必然进行预售登记做为享有优先权的前提条件做出规定，故消费者享有优先权不以预售登记为要件。最高人

13、民法院的这条司法解释不仅确认了消费者对工程项目的预售房产的准所有权，而且对消费者的房款优先受偿权位次作出了规定，它优于承包人的优先受偿权。 3、承包人工程款优先受偿权。我国合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复。确定了建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的原则。对于建设工程价款优先受偿权的

14、性质，法学界争议颇多，有认为建设工程价款优先受偿权系不动产留置权；（3）有认为应该是法定抵押权。（4）有认为建设工程价款优先受偿权是一种建设工程法定优先权；（5）。笔者认同第三种观点。根据合同法第286条的规定建设工程价款优先受偿权的成立应符合以下五个条件：（一）建设工程已完工或部分完工。建设工程价款优先受偿权的适用包括已竣工的建设工程和在建尚未竣工的建设工程，但工程必须已完工或者部分完工。（二）须是建设工程承包合同所生的债权。笔者认为建设工程合同应包括工程勘察合同和设计施工合同。（三）必须是发包人未在约定期限内支付建设工程价款。该“价款”是指发包人依照建设工程承包合同约定应支付给承包人的工程

15、价款，包括承包人因施工而支付的劳动报酬所投入的材料款和因施工所垫付的其他费用。但不包括经营利润和违约金等。（四）标的物为承包人施工所完成的属于发包人所有的建设工程本身。该建设工程的土地使用权若属于发包人则该建设工程的土地使用属于建设工程价款优先权标的的范围。（五）须不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。“不宜折价、拍卖”的建设工程，是指法律限制或禁止流通的建设工程，包括“公有物”，如国家机关中的建筑物，及军事设施；基础设施工程，如公共道路、桥梁、机场、港口等；公共设施工程，如公共图书馆、公共博物馆、文物馆等（6）。建筑工程优先受偿权与抵押权竞合时，两种优先权到底哪一个优先呢？对此有不同的观点：有

16、认为一般抵押权优先说（此种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，而一般抵押权大多经过了登记，根据担保法第54条规定，应当由一般抵押权优先。）；有认为应依成立的先后定其次序。（7）笔者认为，根据最高人民法院200216号司法解释第一条规定，这一优先受偿权优于抵押权和其他债权。 4、抵押权。抵押权是执行案件中经常碰到的优先受偿权之一。一般来说抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权（8）如承包人的工程款优先受偿权。这里我们指的是一般抵押权，它是基于当事人的约定而产生的，属于约定的优先权。   &

17、#160;  通过以上分析，我们有理由得出初步结论，当涉及不同类型的请求时，其基本的清偿顺序应当是：首先满足已经交付了全部或者大部分款项的购房人的权利，其次满足拖欠的建筑工程承包款，再次是满足抵押权人的抵押权，最后是满足普通债权人的债权。需要指出的是，上述顺位的排列不是绝对的，具体还需要根据个案的不同情况来确定。从实际工作来看，正确地处理各债权的受偿顺序，还要十分注意以下几个问题： （一）消费者应如何识别？ 在适用批复时首先要解决的是“消费者”的识别问题。笔者认为，对批复规定的“消费者”应当按照消费者权益保护法（以下简称消法）关于“消费者”的规定进行识别。根据消法第2条“消

18、费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，判断“消费者”的标准是：行为目的以生活消费所需。购买、使用商品有可能基于消费的目的，也有可能基于生产经营的目的；同样的商品，可能因使用于生活活动而构成消费品，也可能因使用于生产经营活动而成为生产资料。如果为自己的生活消费而购买商品或接受服务，该行为应为消费行为。对于购买者是否以生活消费为目的，可以凭一般人的社会生活经验，结合购买者的主观动机和客观行为表现加以判断。凡是和人类生活有关，基于求生存便利或舒适的生活目的，为满足衣食住行娱乐等方面生活欲望的行为，原则上均属于生活消费行为。行为主体为处于弱势地位的自然人，而非法人或其他组

19、织。法人或者其他组织作为自然人的集合体，具有团体之法律人格，不存在缺乏专门知识、交涉能力的问题，即使其购买的商品最终由自然人用语生活消费，法律也并无给予特殊保护的必要。正是基于此，国际标准化组织消费者政策委员会于1978年首届年会上将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员”（9），我国国家标准局于1985年颁布的消费品使用说明总则也规定“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。” 随着人们生活水平的提高，生活需要的范围难于界定，也给司法实践如何具体识别带来了困惑。例如，已有一套甚至更多套住宅的自然人，又购买房屋用于居住，可否认定其为生活

20、需要？自然人所购房屋用于出租，以租金为家庭生活主要来源，其购房行为可否认定为满足生活的需要？笔者认为，消费者购买产品的目的是偏重自己使用或者作为家庭生活主要来源的则应属于生活消费所需。       （二）购房消费者的优先权能否大于抵押权？  是否对购房消费者予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题，本文无意于对此问题进行探讨，公从现有的法律规定出发对消费者权利和抵押权的受偿顺位问题提出自己的粗浅认识。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时，应怎样处理二者的关系？笔者认为应区分不同情况而定，而不能

21、以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权。     1、房屋先出售后抵押，消费者与抵押权人受偿顺位问题。在商品房买卖合同有效成立后，出卖人又在此房屋上设置了抵押权，防碍了消费者在房管部门办理过户，消费者请求取得房屋产权，应当分别以下情况处理：（1）若买卖合同没有登记，抵押合同已经登记，则应当按照担保法的有关规定处理。因为抵押物登记具有物权公示公信效力，登记物权得以对抗未登记的其他权利，抵押权人享有对抵押物的优先受偿权。但是，若消费者有证据证明抵押权人明知房屋已经出售，而为债权的实现就该房屋设定抵押权的，这种行为是恶意损害第三人的违法行

22、为，故抵押权人的优先受偿权不能对抗购房人的优先权。（2）若预售合同已经登记，出卖人就该房屋向债权人设定抵押的，债权人应当对抵押物的权属状况尽审查义务，以此可以防范出卖人恶意抵押损害购房人利益，但若债权人未尽审查义务而与出卖人签订了抵押协议，则抵押权人的优先受偿权不能对抗购房消费者的优先权。     2、房屋先抵押后出售，消费者与抵押权人受偿顺位问题。房屋设定抵押并经抵押登记后又出卖的，涉及抵押权与购房消费者的权益相冲突。此种情况下虽然可以认定购房合同有效，但抵押权是一种担保物权，有物权效力，因此，抵押权人有权行使物上追及权。这种情况下应该按照担保法及最高

23、人民法院关于适用担保法若干问题的解释之规定处理，即消费者的优先权不能对抗抵押权人的优先受偿权。 参考文献： 1、江平主编，中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社，1999年版。 2、蔡福华著民事优先权新论，人民法院出版社，2002年6月第2版。 3、魏振瀛主编，民法，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第一版。 - （1）蔡福华：民事优先权新论，人民法院出版社，2002年6月第二版，第7页。 （2） “大部分款项”如何把握？最高人民法院研究室认为“消费者对搞承包人优先公的前担条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买受人已经支付的是定金

24、，或者支付的购房款不足50%，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”依此推理，达到或超 过约定购房款50%以上的消费者就取得了对搞权。     （3）江平主编：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社，1999年版，第223页 （4） 梁慧星：合同法第286条的权利性质与适用，载梁慧星主编民商法论从第19卷，2001年第1版，第375页   （5）彭诚信合同法第二百八十六条的权利定，人民法院报，2002年7月26日第三版 （6） 同(5) （7） 谢鸿飞编著：承揽合同，法律出版社1999年版，第138页。

25、 （8） 张国炎：论建筑承揽商法定抵押权，载社会科学，1998年第7期 （9） 购房消费者房屋产权过户纠纷若干问题研究，载来源广安视窗，房地产抵押典当总结一：房地产抵押权优先受偿的除外情形江苏同盛律师事务所  崔春律师 担保法和物权法都强调了担保物权本身就是一种优先受偿权。但物权法第170条有一个但书：法律另有规定的除外。首先，对该条规定中的“法律”应该如何理解呢？有的认为应该仅仅限于全国人大或人大常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。然而，在中国的司法审判实践中，国务院的行政法规和最高法院的司法解

26、释往往可以成为法院判决的依据，所以对该条规定的“法律”，决不能只理解为最高国家立法机关制定的法律，应同时关注甚至是更要关注最高法院的司法解释和国务院的有关规定。其次，房地产抵押典当实务或者律师实务要搞清楚目前的法律规定下，有哪些制度属于类似于优先权或者担保物权优先除外这样的情形，尽可能避免接受此类担保物或者采取有效的保障措施。归纳起来，主要存在以下的七种情形：      第一种是破产企业未清偿的2006年8月27日之前的职工债权，是一个特别的优先权。最新发布的企业破产法第132条做了特别的规定，当企业在新企业破产法公布之日，就是200

27、6年的8月27日之前，所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”破产财产不够怎么办？按照旧的破产法不够就算了，但是新的破产法规定：如果不够，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物权人，如果没有剩余额，担保物权人权益落空。这是新旧破产法之间重要的区别。对此，典当行在遇到企业破产将导致担保物权风险情形发生时，要采取以下

28、措施： （1）及时申报债权，并向破产清算组织和法院提供对特定财产享有担保优先受偿权的证明，主张对破产财产中的特定财产实现担保物权。（2）对来自破产清算组织或法院及行政部门要求减损银行担保物权的要求和行为及时主张抗辩权，特别是对来自法院的有时限性民事裁定有异议时，一定要在法定时效内提出。（3）对已经转化为普通债权的担保物权部分，要积极参加债权人会议，通过清算程序尽量保护担保物权不受减损。      第二种是合同法第286条规定的房地产建筑工程承包人的法定抵押权。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人

29、在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日发布的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作

30、人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”  对此，典当行可以采取如下措施防范：1、在设定正在建设的建筑物或已经竣工未登记的建筑物典当抵押业务时，审查该工程款是否已经结算完毕，即审查借款目的是否与在建工程有关。如果借款与在建工程有关，很可能该工程款没有付清，则必须查清欠款额度占工程造价的比例，以判断该借款业务的安全度。2、签订抵押合同时，要求建筑工程承包方在抵押合同上签署承诺“放弃建筑工程款对抵押担保物权的优先受偿权。”这非常重要。 

31、     第三种是抵押房地产承租人和共有人的优先购买权。物权法的第190条安排两个权利之间的冲突问题，一个是承租人的租赁权，一个是抵押人的抵押权。在先租后押情况下，第190条明确规定：租赁权是可以对抗抵押权的，因为它贯彻买卖不破租赁这样一个基本原则，也就是合同法第229所规定的原则。如果是先设立抵押，后成立租赁关系，物权法第190条第2款规定：如果抵押权已经登记了，租赁权是不能对抗登记抵押权的。需要特别注意的是合同法的第230条，规定了承租人的优先购买权。就是说出租人卖出租物的时候，要在合理的时间内先通知承租人，承租人在同等条件下优先购买。同时

32、担保法和物权法规定：抵押权实现的时候有三种方式，拍卖、变卖和折价。当它采取折价的时候，就意味着抵押权人要取得抵押房地产的所有权，承租人也有优先购买权。发生冲突怎么办？就要按照合同法第230条的规定：承租人有优先购买权。优先购买权保护的对象不是租赁权，它保护的是承租人获取出租财产或者承租财产的机会，所以说只有在承租人放弃优先购买权的时候，抵押权人才能通过折价的方式取得所有权。除承租人对租赁财产的优先购买权外，还有财产共有人的优先购买权。当共有人优先购买权和抵押一方冲突的时候，和承租人的优先购买权的基理是一样的，也要优先于抵押权人。     

33、60; 第四种是欠税在先的国家税收优先权。2001年5月1日我国修改了税收征收法，为了防止抵押人恶意设定抵押权来逃避国家税收，第45条就明确规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”就是说，如果欠国家的税，即便设了一些抵押权、质权和成立了留置权，也要先把国家税补上。这个属于典型的优先权规定，但抵押权人在设定抵押权之前怎么知道抵押人是不是欠税，所以税收征收法第46条又规定，抵押权人或者担保物权人在设定抵押权或担保物权时，可以到当地税务机关查一查抵押人是不是欠国家的税，而且当地的税务机关有义务对这些欠税人的欠税情况进行公告。这样一方面实现了优先权的立法目的，同时又兼顾了交易安全。      第五种是划拨土地使用权出让金的收取权。担保法第56条明确规定：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳