美国《反海外腐败法》对中国“反跨国企业在华行贿法律”制定的启示

1、美国反海外腐败法对中国“反跨国企业在华行贿法律”制定的启示浙 江 大 学姓名：学院：专业：课程：跨国公司管理 指导教师：时间：【摘要】 全球经济一体化趋势日益明朗，跨过公司逐渐成为国际商事主导力量之一。同时，跨国公司在华行贿问题也日益凸显，严重影响着中国在国际社会上的形象与地位，危害着全球良好商业环境的形成。法制的缺失与软弱是跨国公司在华行贿的根源以及解决该问题根本的切入点，然而美国的反海外腐败法在治理商业贿赂中取得较好的成果，对我国“反跨国企业在华行贿法律”的制定具有很大的借鉴意义。本文，笔者通过对反海外腐败法进行大致的解读，汲取其可借之处，结合现有的实际情况对我国治理跨国公司在华行贿这一问

2、题提出可实施的具体建议与措施。【关键词】跨国公司、商业贿赂、反海外腐败法、法制法规，启示1. 背景与现状42. 美国反海外腐败法概述52.1.1 基本禁令52.1.2 第三方支付52.1.3 抗辩52.1.4法律制裁62.1.5合法的情况63.反海外腐败法对我国“反跨国企业在华行贿法律”制定的启示73.1 进一步重视对“跨国商业贿赂”的治理73.2严厉打击行贿行为73.3严格执法和鼓励自首73.4 商业贿赂治理的若干配套措施83.5 开展国际合作94.结语101.背景与现状随着中国参与经济全球一体化进程日益加深，国际跨国公司进一步争夺中国市场的竞争不可回避。而在这激烈竞争的商业环境中，跨国公司

3、在华商业贿赂的现象不断滋长。跨国企业在中国通过各种方式行贿，我国针对商业贿赂的治理虽然早已提上了日程，但该问题仍然很严重。一份民间经济分析机构安邦集团研究报告显示：跨国企业在华行贿事件一直呈上升趋势，中国在10 年内至少调查了 50 万起腐败事件，其中 64%与国际贸易和外商有关。跨国公司在华商业贿赂的频繁发生，已成为中国经济发展的瓶颈。这不仅给中国市场经济体制运行带来负面影响，破坏了中国市场信用体系的建设降低中国的竞争能力，而且还严重影响中国在国际社会上的形象。因此，清除这一危害“市场信用”的毒瘤，已成为摆在我们面前的迫切任务。综合以往的研究结果，跨国公司在华行贿的主要原因如下：1、利益的诱

4、惑与驱动；2、法制的缺失与软弱；3、公平的市场竞争环境的缺乏；4、中国反商业贿赂监管部门之间协作的纰漏。其中法制的缺失与软弱是跨国公司在华行贿的根源，同时也是解决该问题根本的切入点。从中国目前的立法状况看，中国不仅没有海外反腐败法，连涉及国内的反商业贿赂法和反腐败法等专门法律都没有。只有反34不正当竞争法和刑法对商业贿赂有一定程度的规定，但是实际上商业贿赂花样繁多，而现有的法律没有体系，操作的难度很大。 然而，美国早在1977年就制定了反海外腐败法。该法规自实施以来，取得了相当的成效。在美国法律数据库Lexisnexis中搜索，有关FCPA的美国案例有157件之多。比较有代表性的案例有：美国通

5、用电气公司案：1992年，美国通用电气公司承认与以色列空军某将军合谋以假币欺骗以色列空军基地，处理结果是GE交纳6900万美元罚金，责任人被判监禁7年；佰特公司案：该公司由于与以色列交易，被阿拉伯国家列入联合抵制清单，他们遂行贿欧洲及中东的中间人，希望能将自己该名单中排除，被美国司法当局判处6500万美元罚款，等等。美国反海外腐败法具有先进、成熟的法律规范、立法技术与执行机制，而我国现有的的反腐法制至少存在条文分散、规范范围狭窄、主管机关庞杂而不统一、会计规则不严格、控制人责任缺失等问题，因此笔者认为美国的反海外腐败法有许多值得中国借鉴之处。2. 美国反海外腐败法概述 反海外腐败法也叫反海外贿

6、赂法简称FCPA（Foreign Corrupt Practices Act），该法于1977年制定，期间经过1988、1994、1998年三次修改。FCPA的基本内容包括两大部分:一是反贿赂条款,二是簿记、记录和内部控制等会计条款。旨在要求美国发行人、国内相关者和在美国境内的其他人不得向外国官员行贿以维持业务或获得不正当利益，也要求在美国上市的公司或有义务向提交报告的公司保证会计账目管理正确。2.1.1 基本禁令 该法规定，向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法。要构成这一违法行为必须满足以下5条：1、犯罪主体：海外反腐败法可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人

7、或者任何代表公司行事的股东。2、行贿意图：个人支付或者授权支付贿赂必须要有行贿意图，该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权，谋取利益。3、行贿方式：海外反腐败法禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。4、行贿对象：海外反腐败法仅覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。5、商业目的的检验：海外反腐败法禁止为帮助企业获取或者保留、指导某项业务而进行的行贿行为。2.1.2 第三方支付 海外反腐败法禁止通过中介机构行贿。在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下，付款给第三方的行为非法。“知道”包括故意无视或者蓄

8、意漠视。第三方支付违法判定如前所述，但在收款方是中介并且付款行为是“官方外交”的必要条件下，该付款行为合法。2.1.3 抗辩 如果能说明该费用是外国成文法律规定合法或者该花费用来展示产品或履行合同，被告有权力对海外反腐败法提出抗辩。2.1.4法律制裁 刑事责任：对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。而且，根据选择性罚款法的规定，罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。 民事责任：司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在SEC提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追

9、加罚款的最高限额为：违法所得总额； 违法情况严重时，限额为：对自然人，500010万美元，对其他人，5万-50万美元。 同时，受损害的个人也可以根据不正当敛财及不正当犯罪组织法，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手，可以提起民事诉讼。 其他处罚：违法者可能面临禁止参与与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等等处罚。2.1.5合法的情况 FCPA 明确规定了不算违法的行为。那就是为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”的行为。也即前文所提及的1988年修正案的内容。法条中列举的日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方证件；处理政

10、府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。同时，FCPA还规定了一些法定的积极抗辩理由。这些理由包括：（1）该行为在外国是由成文法律规定为合法的。（2）该行为的产生，是为了宣传展示产品或者为了履行与该外国政府之间的合同。3.反海外腐败法对我国“反跨国企业在华行贿法律”制定的启示3.1 进一步重视对“跨国商业贿赂”的治理我国一直把惩治国内贿赂，特别是打击公务腐败作为工作的重点。我国的刑法专门设有章节(第八章贪污贿赂罪)对此进行了规定，而在治理跨国商业贿赂方面，却明显重视不够。我国现行刑法关于贿赂犯罪的规定是按照所

11、有制性质和单位性质不同而予以区别对待的思路：对国家工作人员的贿赂犯罪予以严惩，对非国家工作人员的贿赂犯罪给予适当惩处。虽然刑法修正案(六)将刑法第163条和第164条的主体扩大为公司、企业和其他单位的工作人员，但与刑法第八章贪污贿赂罪中规定相比，新的刑法修正案草案还是忽视了公司、企业或其他单位本身作为商业贿赂犯罪主体的可能性。3.2严厉打击行贿行为美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚。作为专门惩治美国公司贿赂外国公职人员犯罪的反海外腐败法更是体现了对行贿行为的严惩。由于美国法律对外国公职人员或国际公共组织官员的受贿行为不具有管辖权，因此反海外腐败法

12、只是惩罚行贿者。美国对行贿罪和受贿罪一视同仁，特别是这一单方面惩罚对外国公职人员或国际公共组织官员行贿的法案，说明美国的立法者和公众将行贿罪和受贿罪置于同样的地位加以考量，从源头上惩治行贿之风，受贿一方也就成了无源之水。但是在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称。例如，作为相对应的第163条“非国家工作人员受贿罪”和第164条“对非国家工作人员行贿罪”，我国的刑事立法安排明显无法对应，在同等条件下，行贿人所承担的法律责任明显轻于受贿人的法律责任。商业贿赂的始发地却往往是生产活动中的经济主体。因此打击不仅要对准那些掌握相关权力的政府部门及其官员，更要从根本出发，堵住引

13、发受贿的源头。3.3严格执法和鼓励自首 美国反海外腐败法严格的执法力度以及鼓励贿赂人坦白自首的制度也同时给予了我们很多的启示。美国的公司为什么能主动地查处自己的问题?关键在于反海外腐败法严格的法律规定和执行度。对于海外市场的受贿方，美国是鞭长莫及的，但是美国可以控制行贿方来杜绝贿赂。如果公司自己不能主动交代，问题一旦暴露，公司将面临更严厉的惩处。对于美国公司而言，一旦违反反海外腐败法可能获得最为严重的处罚是面临“死刑”的判决(关闭公司)。民事责任的处罚可达200万美元或通过贿赂行为所得非法收入的两倍。而违法的官员、董事、股东、雇员以及代理人则可能获得最高为10年的有期徒刑。面对高额的罚金和坚决

14、的查处态度，行贿方是无法承受贿赂的后果的。所以公司自己就会约束子公司和员工，以免给自己的公司带来更大的损失。由此，这对于中国来说不正是可以借鉴的一条思路吗？如果中国以同样严格的执行态度和鼓励贿赂涉案人坦白自首来处理商业贿赂问题，相信不仅可以提高执法机关的案件侦破率，也将增强执法的震慑力，有助于遏制商业贿赂行为不断蔓延的趋势。3.4 商业贿赂治理的若干配套措施 首先，商业贿赂行为是一种商业实践中的违法行为，它与财务会计制度要求格格不入。但是，在财务会计制度没有得到严格执行的情况下，商业贿赂却可以通过各种形式进行财务会计处理。严格的财务会计制度，既可以大大压缩商业贿赂的生存空间,又可以便于执法机关

15、对商业贿赂的查处。而美国反海外腐败法一个重要的立法原则就是加强公司内部的治理责任，要求公司的会计账目应当合理、准确地反映交易的真实情况和资产处置行为。上市公司应当建立起有效的内部控制制度以增强会计记录的可信性，并确保其在海外的全资或者控股子公司也同样遵守这样的要求。否则母公司将会因为疏于管理而受到制裁。反观我国的法律规定和实践，我们不难发现差距。我国在管理公司!企业的过程中，重视事前的审查和审批，但是对于公司内部管理责任和自律性行为规则的建设却关注不够。此外，我国对公司、企业会计审计责任的规定也不足以遏制作假账行为的蔓延，违反会计记录真实性要求的行为只有在涉及到特定主体、特定对象、特定行为并且

16、造成特定后果时才可以成为我国刑法规制和惩罚的对象，这与反海外腐败法对会计记录真实性的严苛规定还存在着很大差距。这与反海外腐败法规定只要有内部管理不善，公司管理者就要对公司的违法行为负责的规定相比，大大降低了单位直接负责的主管人员的责任，不利于督促公司的管理层惜尽职守和避免公司违法犯罪行为的发生。此外，我国法律对单位中的个人以及总公司或母公司对下属单位的违法活动应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任和上级公司监管责任的承担全部落空。其次，在刑事制裁之外，股东代表诉讼制度作为有效抑制企业违法行为的手段也越来越受到关注。股东代表诉讼，是指为了加强对公司董事等的责任追究，允许股东代表公司对董事或

17、监事追究责任的制度。股东代表诉讼制度，可以使股东的正当权益得到司法保护，有助于提高投资者的股东意识，促进公司法人治理结构的完善，还可以使私人诉讼成为国家对公司进行公权力监管的有益补充。3.5 开展国际合作为了防止商业贿赂行为对国际商业秩序和竞争秩序的破坏，许多国家开始通过国际合作来共同打击商业贿赂。联合国、经合组织、世界银行等国际组织也纷纷行动起来，在各自的组织框架内推动反商业贿赂的国际合作。从美洲反腐败公约到打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败公约，再到非洲联盟预防和打击腐败公约。从经合组织公约再到联合国反腐败公约，一个全球治理商业贿赂的法律框架已经逐步形成。但是，在加入国际条约，参

18、与国际合作的同时，也相应地对我国现行法制也提出挑战。反观我国立法现状，我国尚无单独规定刑事司法协助制度的法律，现行刑事诉讼法也没有象民事诉讼法一样以专章的形式对司法协助事宜作出规定。最高人民法院、最高人民检察院分别以司法解释的形式规定了刑事司法协助的内容。但是，作为一项重要的法律制度，没有专门性的立法是难以想象的。我国现在与美国、加拿大、俄罗斯等多个国家缔结了刑事司法协助条约、协定、或具有刑事司法协助内容的引渡条约。无论是现实需要，还是从法制完善的角度，都要求立法机关能够尽快出台专门性的关于刑事司法协助制度的法律。这不仅对于我国履行在国际条约下的义务非常重要，也有助于我国更好地参与国际反商业贿赂的活动，更有利于打击商业贿赂犯罪，对于其它类型的跨国性案件或者具有涉外性的案件的追诉和审判都具有重要意义。4.结语反海外腐败法是一部覆盖范围广泛，十分具有影响力的法案，不仅减少了全球商业贿赂的发生，为世界各国制定相关法律法规提供了建设性建议。同时对我国而言，我们需要借鉴这部法律以及其他相关的国外成熟的经验和做法，完善我国惩治贿赂犯罪的相关立法，加强我国的反商业贿赂的工作，改善大量跨国公