关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考量

1、关于民事诉讼中律师自行调查取证权的考一、引言在市场经济迅速发展，市场法律制度越来越规范的大环境下，越来 越多的当事人选择通过诉讼的方式维护自身的合法权益， 而大部分的 民事诉讼当事人由于自身对法律事务不是很熟悉， 往往会通过委托律 师做代理人的方式来维护自己合法权益。 根据中华人民共和国民事 诉讼法（以下简称民事诉讼法）第四十九条的规定，律师在民事 诉讼中办理的业务主要有:提出回避申请，收集、提供证据，进行辩 论，请求调解，提起上诉，申请执行，在这些诉讼业务中，收集、提 供证据是律师所有诉讼业务的核心， 因为在以以事实为依据的民事诉 讼中，证明案件事实的证据是诉讼胜败的关键民事诉讼法第六十 四

2、条也明确规定当事人对自己提出的主张， 有责任提供证据， 民事诉 讼中的双方当事人在诉讼中主要是靠证据来证明各自的主张， 进而获 得法律的支持，如果缺乏证据则必然导致败诉的法律后果。二、律师自行调查取证权的现状（一）律师自行调查取证权的概述 那么，律师调查取证权的法律依据来源于哪里?2008年6月1日开 始实施的中华人民共和国律师法（以下简称律师法）第三十五 条规定受委托的律师根据案情的需要， 可以申请人民检察院、 人民法 院收集、 调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 律师自行调 查取证的， 凭律师执业证书和律师事务所证明， 可以向有关单位或者 个人调查与承办法律事务有关的情况。 在这一

3、规定中， 律师的调查取 证权分为两种:一种是律师自行调查取证，另外一种是律师申请调查 取证。律师自行调查取证是指在民事诉讼案件中，律师根据案件需要自行 向当事人或与案件有关的自然人、 法人或其他组织进行调查取证。 律 师自行调查取证的范围与律师的代理身份有关， 一般来说， 民事诉讼 中律师作为原告的代理人时， 其调查取证的范围比较广泛， 因为根据 民事诉讼中谁主张，谁举证的原则，律师代理原告向法院提起诉讼时， 必须具备完整的能够支持自己诉讼请求的证据链条才可能被法院立 案，所以原告方律师的调查取证范围就必然比较广泛:当律师作为被 告的代理人时， 其在诉讼攻守关系中处于守的位置， 主要是对原告的

4、 诉讼请求和提供的证据材料进行分析质证， 进而提出答辩意见，通常 这种情况下律师的调查取证范围相对小一些。律师自行调查取证的种类因不同标准，可以划分为不同种类。根据 证据使用阶段的不同，可以将律师自行调查取证的内容分为三类:1、立案阶段:调查相对方的身份信息、资格、资质信息:2、庭审阶段:与案件事实有关的证据;3、执行阶段:调查被执行人的财产信息。（二）律师自行调查取证权实现存在的困难在上述分类中，调查相对方身份、资格、资质信息是民事诉讼中作 为原告代理人律师提起诉讼的必经之路，虽然律师法第三十五条 第二款规定律师自行调查取证的， 凭律师执业证书和律师事务所证明， 可以向有关单位或者个人调查与

5、承办法律事务有关的情况。 但是实践 中律师在调查此类信息时却面临诸多困难。首先，立案阶段调查对方的身份信息、资格、资质信息存在诸多困 难。根据我国现在的信息管理现状，有关自然人、法人、其他组织的 身份信息、资格、资质信息一般都由政府主管部门管理，律师去相关 部门调取这类信息时面临着两个问题:一是部分政府部门不愿意配合 律师的调查工作， 为律师调查取证设置重重隐形障碍， 比如债务纠纷 中原告律师往往需要对相对方婚姻关系进行调查从而确定是否将被 告的配偶列为共同被告， 但实践中民政部门往往以婚姻登记信息涉及 个人隐私为由拒绝律师的申请。除此之外，作为原告代理律师，如果 没有掌握具体的自然人被告的身

6、份信息的情况下， 是无法在一审法院 立案的，如果要立案，必须取得公安机关出具的身份信息证明，但公 安机关在律师去调取被告身份信息时， 通常会要求律师出具与被调查 人有关的立案通知才可以调查， 这样就造成了律师的两难境地。 二是 不同地方、 不同部门对律师进行调查取证工作的材料要求不一致。 有 的地方政府部门需要律师持法院开的调查令后进行查找， 有的地方政 府部门除了律师证、 律所介绍信外还要求律师提供其他身份证明材料。 上述不同部门的不同材料要求并未通过公开途径向律师提出， 司法实 践中律师去有关部门调查取证时， 往往会因为准备的材料不能满足该 部门的要求而不得不多往返一次。 如果律师调查取证

7、涉及的部门在外 地区的情况下，这种材料要求的不统一会给律师的调查取证工作造成 更大的不便和损失。其次，律师在调查与案件事实有关的证据时，特别是调查当事人陈 述和证人证言这两种证据时，困难较大，问题较多。当事人陈述包括 律师代理的一方陈述和相对方的陈述， 但由于双方的对立关系， 律师 通常只能获得自己代理一方的当事人的陈述。 关于证人证齐 民事诉 讼法第七十二条规定凡是知道案件情况的单位和个人， 都有义务出 庭作证。 有关单位的负责人应当支持证人作证。 这一规定虽然强调了 证人有出庭作证的义务， 但并未明确知道案件情况的单位和个人不愿 意作证及作证后反悔的法律责任， 这就无法为律师向证人进行调查

8、取 证提供有力的依据。 司法实践中， 律师向证人进行调查取证时存在的 问题有:第一， 证人不愿意作证。 在我国现行的法律环境下， 很多知 道案件情况的单位和个人由于种种顾虑不愿意出来作证:第二，证人 反悔的。 司法实践中， 很多书面证人证言是律师把相关内容打印好拿 给证人签名盖章的，这种证言在法庭质证的过程中就可能发生诉讼风 险:如果对方当事人争取到该证人支持的情况下，证人会反悔，会讲 该份证人证言自己只签名盖章， 未看过具体内容。 这样的反悔对律师 来讲是非常被动的，甚至可能因此导致败诉的法律后果。再次，律师在执行阶段对被执行人财产信息的调查取证也遭遇不少 难题。虽然2012年修改的民事诉讼

9、法在第二十章执行的申请和 移送一章中并未规定， 申请执行人在申请执行时向人民法院提交被执 行人的财产情况或财产线索是其法定义务， 但要求申请人提供被申请 人的财产情况或财产线索是司法实践中的通常作法， 并且最高人民 法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见 的第一条强化财产报告 和财产调查， 多渠道查明被执行人财产中第2款规定强化申请执行人 提供财产线索的责任。 各地法院可以根据案件的实际情况， 要求申请 执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索， 并告知不能提供的风 险。上述因素都决定了律师在执行阶段调查被执行人的财产信息势在必行。跟律师调查被执行人财产状况和财产信息的必要性相对应的是 律师在

10、调查此类信息时的尴尬境遇。以对被执行人的账户信息和房产信息调查为例。如果被执行人是企 业的，该企业是有单位银行结算账户的，律师可以通过工商部门、税 务部门等来查到企业具体的账户信息， 但如果企业的资产已经转移的 情况下，就需要对企业的自然人股东、 高级管理人员的账户进行查询， 看是否有异常交易情况并进而采取处理措施。中国人民银行2002年 发布的金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定的通知中第 二条规定协助查询是指金融机构依照有关法律或行政法规的规定以 及有权机关查询的要求， 将单位或个人存款的金额、 币种以及其他存 款信息告知有权机关的行为。第八条规定:办理协助查询业务时，经 办人员应当核

11、实执法人员的工作证件， 以及有权机关县团级以上（含， 下同）机构签发的协助查询存款通知书。根据中国人民银行发布的上 述通知，律师并不包括在银行及其他金融机构提供协助查询业务的对 象中，去金融机构要求调查被执行人账户信息的律师往往会被银行以 需要为存款人的银行结算账户信息保密为由被拒之门外。 律师对被执 行人房产信息的查询存在的两个主要问题， 一是我国现有的房产信息 并未实现全国范围内的信息统计与共享， 这就为执行案件中律师对被 执行人房产信息的调查取证增加了难度:二是不同地方对房产信息查 询的规定和要求不同。中国建设部（现改为中国住房和城乡建设部）在2006年发布的房屋权属登记信息查询暂行办法

12、中第八条第五 项规定仲裁事项、 诉讼案件的当事人可以查询与仲裁事项、 诉讼案件 直接相关的原始登记凭证:这一规定看起来为律师调查被执行人房产 情况提供了依据， 但该办法接着却在第十一条规定查询房屋权属登记 信息，应填写房屋权属登记信息查询申请表 ，明确房屋坐落（室号、 部位）或权属证书编号，以及需要查询的事项，并出具查询人的身份 证明或单位法人资格证明。第十一条对查询条件的要求就直接导致律 师在没有掌握对方房产所在位置或者房产权属证书编号的情况下是 无法自行通过正常途径查询到被执行人的房产信息的。三、律师自行调查取证权实现困难的原因分析 通过对律师在民事诉讼中自行调查取证权实施状况的分析我们可

13、以 看出，我国律师在民事诉讼中自行调查取证的权利受到了很多限制和 束缚，这些限制和束缚对律师开展法律服务带来很多负面影响， 也在 一定程度上加重了司法机关的调查取证负担。 那么律师自行调查取证 难的原因究竟出在哪里?笔者认为，主要原因有两点:第一，律师在法律实践中的权威性未能树立起来。在律师自行调查 取证过程中遇到的种种困难都显示， 无论是公民、 法人还是有关国家 部门，对律师都未能有足够的尊重和信任。例如，律师去公安机关查 询个人信息或去民政部门查询婚姻关系，如果按照律师法第三十 五条的规定，律师拿着律师执业证书和律师事务所证明就可以进行查 询，但实践中，公安机关与民政部门普遍对只有律师执业

14、证书和律师 事务所的证明的查询请求并不受理，一定要律师提交法院的案件受理 通知书或者补充案卷材料通知书，或者要求律师申请法院去调查取证，这就从侧面反映了律师这个群体和行业在司法实践中不受到国家有 关机关尊重和信任的事实，反映出律师群体权威性的缺位。当然，律 师群体权威性的缺失有其多方面的原因，比如部分律师滥用律师调查 取证权，我国现行律师群体监管及惩戒制度的乏力等。第二，我国现行体制缺乏对律师自行调查取证权利的有力维护。 律 师法作为由我国最高立法机关全国人民代表大会制定的法律，其效力高于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章律师法 在第三十五条规定律师自行调查取证的， 凭律师执业证书和

15、律师事务 所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。 但这一法律规定在实践中并未被遵守，反而被各种各样的部门规章， 行业规定所破坏，例如上文中提到的建设部对房屋信息查询要求的规 定，再例如，中国人民银行对银行账户信息查询的规定。然而，这些 违反律师法或与律师法相冲突的文件和规定在实践中不仅未被取 缔或者修改， 反而成为阻碍律师自行调查取证权利实现的依据。四、保障律师自行调查取证权完全实现的措施北京大学的陈兴良教授曾说过律师制度和一个国家的法治水平是紧 密联系的，也就是说一个国家的律师制度完全取决于这个国家的法治 水平，律师自行调查取证权利的实现水平既是我国法治社会水平的体 现

16、保障律师的执业权利就是保障人权。在我国目前的律师执业环境中， 律师的自行调查取证权存在上述诸多困难， 要解决这些困难， 保证律 师自行调查取证权利的实现， 就必须树立律师的职业权威性， 并从法 律实施上保证律师权利的实现。（一）律师群体应从自身建设着手树立职业权威性律师法对律师这一职业群体从法律上进行了界定，其在第二条 规定本法所称律师， 是指依法取得律师执业证书， 接受委托或者指定， 为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。 在上述律师的定义中包含 了三个要点:第一，律师应取得律师执业证书:第二，律师从事法律事 务应取得当事人的委托或

17、法定机构的指定:第三，律师应尽到善良代 理人的义务。因此，律师是一个严肃的职业，它不仅要求律师应当具 备专业而丰富的法律知识， 还需要良好的法律品质和职业操守。 律师 群体的权威性建立在行业自身的良好服务水平和严格的职业操守上， 律师要得到社会的尊重和信任， 首先应提高自身服务水平和职业操守， 规范执业行为，树立良好的社会形象:其次，律师管理部门应加强对 律师的监管和处罚力度， 扩大监管范围和监管渠道， 对发现的有违法、 违纪行为的律师，一经查证，严厉处罚，使律师保持对职业纪律的敬 畏和尊重，也为社会对律师群体的信任提供有力的保障。（二）加强对律师法的贯彻执行力度律师法作为一部最高立法机关制定

18、的法律，其规定了律师的诸 项权利及权利行事方法， 但该法自颁布以来却屡屡遭遇尴尬境地。 首 先，在很多部门和组织的意识电律师法仅仅是为律师规定的，对 其他部门和组织没有法律约束力，实践中很多部门在办理接待律师调 查齐询事务时并不是以律师法为依据，而是以本部门的规章或规 定为依据。其次，很多部门规章和地方政府的规章、规定并未将律 师法作为其制定依据，而是根据部门利益来制定，因此便出现了律 师按照律师法规定去进行调查取证时遭到部门规章或规定对抗的 现象。 要保障律师自行调查取证权利的充分实现， 就必须保障 律师 法在各级政府和各个部门的贯彻落实律师法作为中国最高立法 机关全国人民代表大会制定的法律，其效力仅次于宪法，高于部门规 章和地方政府的规章、规定。在我国目前的法律文件审查体系中，律 师只能通过行政诉讼的方式要求法院对部门规章或地方政府的规章、 规定进行附带审查，而不能直接要求对违反律师法规定的部门规 章或地方政府规章和