网络时代关于复制的认定问题

1、网络时代关于复制的认定问题摘要在模拟技术条件下，版权与复制相安无事，版权根本能涵盖所有的复制问题。但随着数字技术的运用和网络的遍及，大量作品可以随意复制，现实中版权对复制的约束在网络环境下似乎都不存在了。本文研究的对象是网络环境下复制的认定问题，分析了网络环境下复制的特殊性及在网络环境复制被赋予的新意义。对网络环境下的复制认定进行研究，就不可防止地要对作品数字化和临时复制进行界定，本文在对作品数字化与临时复制是否是爱护复制权所要认定的复制行为作出了自己的判断。以期在有了关于复制明确的认定后，能更好的在网络时代爱护著作权人的复制权。关键字：网络时代，复制，作品数字化，临时复制，认定Abstrac

2、tInthesimulationconditions,copyrightandcopycanlivetogether.Copyrightcouldinvolveallofissuesaboutcopybasically.However,withtheuseofdigitaltechnologyandnetworkpenetration,alargenumberofworkscanbefreelycopied,inreality,theconstraintsofcopyrightdoesnotseemtoexistinthenetworkenvironment.Inthispaper,theob

3、jecttalksaboutthecopyproblemsinthenetworkenvironment,analyzethecopySpecificityandreplicationofnewmeaninginthenetworkenvironment.Ifwewanttoidentifyacopyinthenetworkenvironment,wemustbeInevitabletoDistinguishwiththetemporarycopyanddigitalworks.Thispapermakesadeterminationwhetherthetemporarycopyanddigi

4、talworksprotectcopyright.Wecouldprotectcopyrightinnetworktimeafterwegetaidentifiedofcopyclearly.Keywords:networktime,copy,digitalworks,temporarycopy,identify目录摘要1AbstractII引言1一、关于复制的根本理论1二、复制在网络时代的特殊性2一网络环境的特殊性31、网络是一种特殊媒介。32、网络是一种虚拟空间33、网络具有技术的特性。3二网络环境下复制的特殊性31、复制的广泛性32、大量的复制不含有行为人的意思因素43、临时复制的大量存

5、在44、固定方式与模拟复制大为不同45、复制主体身份不明确56、复制本钱低导致传统版权判定失灵5三、网络时代复制的认定5一关于作品数字化的认定51、数字技术及作品数字化52、关于作品数字化性质的争议63、关于作品数字化行为是复制行为的认定7二关于临时复制性质的认定81、临时复制的内涵82、关于临时复制的争议83、对临时复制的认定9结语11注释11参考文献12引言网络时代，关于复制的认定问题是复制权爱护的关键和前提。复制权，是著作权人众多经济权利中的一种。由于复制是对作品的最初始、最根本、也是最重要和最普通的传播利用方式。【1】其他的经济权利的实现无一不与其相伴，使复制权成为了各种经济权利的根底

6、，对复制权的行使是作者行使著作权的集中体现。甚至有学者认为，"版"权法在今天，已不是"印刷"、"出版"权法的意思，而是"复制"权法的意思了，即以爱护精神作品的创作者的复制权为根底的法律。【2】但是，在传统情况下，复制是一种很明显而且实现十分困难的行为。要对作品进行复制，需要复杂精密的设备和专门的人才，而这些复制产生的书籍、图画等有体的复制件让我们很容易的就可以知道一次复制行为的发生。在现代，网络作为一个新的经济增长点吸引着越来越多的人的目光，作品在这种环境之下进行传播和利用有着巨大的经济及社会价值。传统作品与电子化

7、网络化的传播方式广泛结合，使复制变的极为简单、快捷甚至不为人所知。对作品的复制既不需要特殊的设备，也不需要专门的人员，任何人使用一台普通的计算机都可以进行。这在降低了作品的传播本钱，给著作权人带来了巨大的利益的同时，也存在着使传统的复制权在新的环境之下变得含糊而不确定所带来的危及权利人和社会群众利益的隐忧。这就需要我们对在网络这种特殊环境之下的复制。一、关于复制的根本理论复制，是通过某种方式将原作品再现，它是与一定社会时期的科学技术水平密切联系在一起的，是人类智慧的直接反映。在传统的情况下，复制主要的伎俩是手抄以及简单的机械印刷，而现在，随着高新技术的发展，有形的静电复印、录像以及无形的电子复

8、制伎俩大量的涌现。在这种情况之下，在法条中简单的用规定几种具体复制方式的定义办法来界定复制显然不能适应日新月异的技术进步，不利于对著作权人的全面爱护。国际版权界普遍认为，复制就是指作品被固定下来，保持足够的稳定性，使之能直接或借助机器和装置被公众所观看、复制或向社会公众传播的行为。【3】正是由于这种对复制宽泛理解，在现行的以国际条约和国内法律为主要的依据来界定复制权权利范围的情况下，大多数法律实例都明确赋予了复制权以宽泛的含义。1996年出现的世界知识产权组织版权条约下列简称版权条约在其第一条第四款中明确要求各缔约国完全按照1979年伯尔尼爱护文学和艺术作品公约下列简称伯尔尼公约的有关规定爱护

9、复制权，即按照尼泊尔公约第九条第一项的规定"受本公约爱护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利"给予复制权以爱护。而在美国和欧盟，"一切直接的或间接的，暂时的或永久的，在线的或离线的，物质的或非物质的复制"【4】都包括在复制权的范畴之内。同样的，我国虽未参加版权条约，但作为伯尔尼公约的缔约国，在参加WTO与世界全面接轨的背景之下，著作权法也作出了相似的规定，"复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利"【5】。可以说，虽然不同的法律实例对复制权的表述不完

10、全相同，在一些细节问题上的认识也不尽一致，但是，它们都毫无例外的将复制权作为著作权人的一项根本权利加以爱护，在复制的具体方式办法及复制件的形式上均大多没有限制。给予了著作权人广泛的行使权利的范围。因此，在网络时代，而对复制的特殊性，想要让复制权的爱护不再只是停留在书面阶段，就必须对复制有分明而科学的认定。二、复制在网络时代的特殊性网络环境下复制权难以界定源于作品的使用环境发生了很大的变化，形成与以往极其不同的特点。其中有些特性看似足以颠覆整个传统版权理论的存在根底。网络环境下复制的这些特殊性直接影响我们对复制权的理解和认识，也影响着对网络环境下复制权的界定，是需要认真对待而不容无视的。鉴于这种

11、复制特点的变化是由于环境所造成的，因此有必要先对造成复制新特征的网络环境的特点进行总结。一网络环境的特殊性1、网络是一种特殊媒介。网络基于数字技术而形成，数字化是一种普遍现象，一切信息都可以通过数字叙述、传输、发明与储存。随着带宽的广泛运用，信息的交往与交流更为便捷。通过网络进行的高速复制传递，传统复制是不能与其相提并论的。2、网络是一种虚拟空间网络空间是相对于现实物理世界的虚拟社会，是提供各种信息的活动场所。作为人类的第二生存空间，覆盖和影响了人类社会生活的方方面面，它不仅在很大意义上摹拟了现实的社会生活，而且网络的运行在许多领域都发明了社会生活的新内容、新范式。3、网络具有技术的特性。网络

12、是现代科技发展的产物，技术性是网络的根本特性。网络的技术性在提供高效便利的同时，也使得人们的活动越来越受制于技术。二网络环境下复制的特殊性1、复制的广泛性传统意义上的复制，大多出现在复制件产生之时，几乎是一次性完成的，在作品的后续利用中一般不再进行复制。和上述情形不同，作品在网络中的使用主要是通过网络设备以及计算机系统中的数据复制来实现，这种复制是时刻都在进行、无所不在的。以最简单的网络浏览为例，包含作品数字化信息的数据要经网络效劳器→网络传输设备路由器、网关等→计算机的网络芯片网卡、调制解调器等→内存RAM→高速缓存Ca

13、che→中央处理器CPU→高速缓存→内存→显示芯片或储存设备，这一路径复制传递，最终复原为可视化符号被用户所观看或继续以二进制的方式储存。在上述过程中，在至少有下列六种复制发生：网络设备间的复制；用户的计算机系统与网络设备之间的复制；计算机硬盘与内存之间的复制；计算机内存与高速缓存之间的复制；高速缓存与中央处理器之间的复制；计算机内存与显示芯片之间的复制；从这一简化了相当步骤的过程中，我们依然可以看出一个简单操作背后的大量复制。这种复制的广泛性，也要求与之相对应的复制权有着适应这一特征的权利设定，这显然是传统意义上的复制权

14、无法有效解决的。2、大量的复制不含有行为人的意思因素从上文所列举的大量复制中，我们不难发现，这些复制绝大多数是在相关设备中自动发生并完成的，是这些设备的设计者在行为人使用设备之前预先设计的，是与一定时期的技术发展水平相统一的，其中几乎不含有行为人的意思因素。虽然行为人在购置使用计算机设备时，有可能了解这些复制行为的存在。但是，除极特殊的情况外，行为人要利用作品，就需要默视这一系列复制的发生，没有选择的余地。这种较少的人的意思性和行为人对其行为范围及后果的不可预知或防止与行为人在其意思支配之下通过一定方式复制作品的行为有着基本的区别，也应该在复制权的设置上有相应的体现。3、临时复制的大量存在在传

15、统的复制行为发生后，复制件是在一定的介质上长久的存在的。但在网络环境中，大量存在的是存在周期仅为几分钟甚至几微秒的复制件，它们的产生就是被学者所广泛提及的临时复制问题。但是，对什么是临时复制仍然存在着较大的争议。4、固定方式与模拟复制大为不同复制与模拟技术条件下复制大为不同，具体表现如下:1、数字技术使网络环境下产生大量的临时性复制(与长久复制相对)；2、这些复制是传输过程中经由的各个节点计算机的随机存储器生成的复制件，其形成往往主体意识无关(与主体意识紧密联系相对)；3、数字化后的作品在复制中与载体的联系淡化(与固定的、稳定的载体相对)，复制只需在计算机上完成，不用将作品固定于传统介质上加以

16、利用。5、复制主体身份不明确于网络形成的虚拟社会特点而言，虚拟的身份使权利主体不明确(与权利主体明确相对)。使用者在进行复制使用中难以确定是否属于版权作品以及作品的权利人是谁。与之相对的侵权主体的也因为环境的虚拟而具有不特定性和隐蔽性(与侵权主体单一相对)。我们较之传统环境很难将这一虚拟的世界的行为落实到现实中具体存在的对象上。涉嫌侵权的主体范围既可能是组织也可能是个人，甚至人人都可能成为侵害的版权人复制权利的侵权者。侵权主体队伍的庞大，非传统版权下所能比及。6、复制本钱低导致传统版权判定失灵网络技术性的根本特征，形成复制的高技术、低难度特点(与低技术、高难度相对)。数字技术的开发虽然极为艰难

17、，但便利的技术却使得复制易如反掌，即便是完美的作品复制件，其复制本钱在某种意义上说也几乎可以忽略不计。这就意味着，作品一旦进入网络领域后，网络将其无形性、高效性、方便性和遍及性发挥得淋漓尽致，从而大大地削弱了版权的专有性，每个涉嫌侵权的复制者在客观上以最小的付出蚕食版权人专有的复制权利(与复制权专有性相对)，版权人再也无法如以往那样有效控制他人对其作品的复制使用。网络环境下复制的这些特殊性导致传统版权似乎在某些环节失灵。三、网络时代复制的认定一关于作品数字化的认定1、数字技术及作品数字化在网络环境下复制权法律问题的研究过程中，研究者们所面临的第一个问题就是作品的数字化定性问题，这也是探讨这一特

18、殊媒介下复制与复制权的逻辑起点。因为只有弄清与网络环境息息相关的数字技术对作品的影响，才能确定能否将数字化作品纳入版权法的爱护范畴。首先要明确什么是数字技术及作品数字化。数字技术是相对于模拟技术而言的通信技术、微电子技术和计算机技术的总称。数字化主要是指将人类的语言文字转化为计算机中的二进制代码。而作品的数字化，就是把作品中所有的信息，如数字、声音、图像等都用一连串的二进制代码来表示，并用数字技术进行转换处理。换言之，作品数字化的过程就是以计算机为工具，将原作品转化成二进制代码后固定在某个载体上的过程。1通过数字技术，将传统作品(如文字作品、音像作品等)转化成二进制代码形式。我们今天探讨的网络

19、环境下的复制权法律问题也正是基于这个技术根底而言的。2、关于作品数字化性质的争议数字技术对作品的直接影响就是使作品的复制、传播等利用方式可以不依赖于传统载体(基于模拟技术的载体)而直接为公众接触。则认定作品数字化的行为是否是属于版权法意义上的复制行为，决定着复制与复制权理论能否在网络环境下继续发挥作用。假设是否定数字化行为属于复制行为，那么将网络环境下的复制阻隔于网络时代的版权法大门之外。因此，探讨网络环境下复制权的发展，作品数字化问题是其逻辑起点。关于作品数字化的过程到底是一种什么性质的法律行为这一问题，目前学术界存在着三种观点和学说。其一是创作行为说。主张将作品数字化的过程看作是一种再创作

20、过程，它创作出了类似翻译行为的、具有独创性的新作品。持此观点者认为，数字化与传统翻译行为唯一的区别在于前者是由机器完成的，而后者是由人完成的，"两者没有本质的区别"。人类的自然语言在通过机器所辨认的二进制代码翻译后，复制作品与原作品不仅在形式上发生了变化，而且凝聚了人的再发明活动的结晶。其二是原作品表现形式改变说。认为作品的数字化不过是将作品以数字代码的形式固定在诸如磁盘、光盘等有形载体上，改变的不过是作品的表现形式和固定形式，而对作品本身的独创性并没有产生任何影响。数字代码形式应当被看作作品的一种表现形式。如此说来，数字化作品与传统作品作为版权法爱护的客体也并无区别，我国

21、版权法规定的版权各项权利内容，也应当同样适用于数字化作品。其三是复制行为说。认为作品数字化是对原作品的复制，应属于作品复制的范畴。作品的数字化并没有产生新的作品，数字化的过程是一种中间技术的过程，完全是二进制代码的变换，没有附加作者以外的其他的发明性劳动。这种行为实质上与录音、录像的过程无异，都应当属于复制。持此观点者认为，作品数字化只是改变了作品存在的形式，在数字化之后，作品内容几乎得到了全部保留而并没有被改变。数字化复制与传统的那些常规性的模拟性复制(如录音、录像)只是作品复制方式上的不同，数字化复制的作品依然是原来的作品，只不过是在载体形式或复制技术伎俩上发生了变化。3、关于作品数字化行

22、为是复制行为的认定第一，从目的上说，作品数字化行为的目的就是制作与原作品内容相同的复制品，这是显而易见的。或者进一步说，数字化恰恰是为了追求与原作品的逼真性，而对作品进行准确无误、毫无差异地完美复制。第二，从复制方式上说，与传统复制方式不同，作品数字化有其特定的复制方式。正如音像作品是通过转换成模拟信号形式后，再将其固定在介质上，作品数字化也就是以计算机为工具，将原作品转换成二进制代码后固定于某个载体上的过程。二者并无多大差异。第三，从是否附加了发明性劳动而言，数字化后的作品并未附加更多的发明性劳动。人类的语言文字作品数字化后，以数字化方式使用，只是作品的载体形式和使用伎俩发生了变化，并没有产

23、生新的作品，这种转换行为不具有版权法意义上的独创性。尽管在有些人看来，复制过程中可能也存在大量发明性的智力劳动，但那仅仅是为了提高复制的质量和效率，并未改变原作品的内容或对作品进行附加发明。此外，按照复制分类的"载体论"分析，复制为三种类型的转换，即同载体一一同载体，无载体一一有载体，二维载体三维载体。则数字化作品没有借助任何有形载体是否就不应当被认为是复制行为?有学者否定了这一说法，他们认为复制不应该限于同样的载体，也不应该限于用同样的体现方式(示例把文字改为数字形式)，"只要最终能够得到版权所爱护的作品的同样的体现形式，即原来形式的作品的再现，就应该认为是复制

24、"。综上所述，我们得出这样的结论:作品数字化应属版权法意义上的复制。二关于临时复制性质的认定1、临时复制的内涵临时复制是复制，这点毋庸置疑。但它究竟是否是版权法意义上的复制，有待进一步分析。下面，我们从临时复制的产生着手来认识这一特殊环境下的特殊复制。网络环境下的复制行为无处不在。进入数字时代后，网络与数字技术的结合，使得复制行为不再囿于传统的物质介质存在形式。数字技术的无限复制性，使受爱护的作品一旦进入网络空间，复制就无处不在。这种新的复制无论是在质量还是在数量上都难以像传统的复制那样得到控制。突出表现在下列几个领域:一是计算机终端在浏览网络信息时在随机存储器中产生的临时性复制；二

25、是网络中介效劳提供者的计算机系统在用户信息传输过程中临时产生的自动复制；三是作品在电子系统的正常使用过程中产生附带的或瞬间的复制件。这些临时复制是否应归入版权法意义的复制范围中，成为问题的焦点。临时复制的临时性、自动性特征对传统复制概念产生了冲击。表现如下:首先，传统版权法爱护的是永久性复制和永久性的复制件，如图书、录音带、录像带、磁盘、光盘等，这些都可以长时间存在。而网络环境下的临时复制是计算机内随机存储的暂存，在时间上表现为"暂时"；其次，传统复制权需要借助于有形载体，思想的叙述只有固定在这些载体上才被称之为复制，这种复制是任何人都可以感知的。而在网络环境下，数字化作品

26、无需借助任何有形载体就可以被复制为二进制代码，这些代码不可能为一般人所感知，必须借助于有形的载体表现出来。由此可见，传统版权法中的复制与我们此刻谈论的复制相距甚远，在面对网络临时复制现象时，传统的复制概念不免显得窘迫。2、关于临时复制的争议关于临时复制是否构成版权法意义上的复制，目前国际上主要形成了三种观点:其一是肯定说。主张临时复制应被视为传统版权法意义上的复制，传统版权法意义上的复制权制度应当适用于临时复制。主张该观点的理由在于:第一，将临时复制纳入版权爱护范围，是适应了网络环境下版权爱护的要求。因为复制品论存在的时间有多短，哪怕只是短短的一秒，它在客观上也是存在过的。第二，临时复制有可能

27、是未来数字时代利用作品的主要或唯一的方式，不成认临时复制，版权人的利益将没有保障，反之，那么有利于查究复制侵权人的法律责任。第三，随着数字技术的广泛运用和网络的遍及，越来越多的人都只是通过计算机在网络上"阅读"作品而不进行复制保留(永久复制)，此时，假设不把临时复制置于复制权的控制之下，版权人的利益将毫无保障。这一观点要求扩大复制权爱护的范围，代表了兴旺国家的利益主张。其二是否认说。主张临时复制并不构成复制，它与传统版权法意义上的复制有着本质上的差别，传统版权法中的复制权制度也不应延伸到网络环境下的临时复制。在否认论者看来，网络环境下使用作品不可防止地要发生临时复制，如果将

28、临时复制置于版权的控制下，则使用者在网络环境下对版权作品每一次传输都构成复制，这样的话，无论是进行网络使用的根本操作(如网上浏览、观看数字化作品)，每次点击都必须征得版权人的同意，其结果必将限制信息的复制使用。发展中国家及不兴旺国家出于对本国经济、文化的发展的考虑赞成此种观点。他们认为临时复制是临时或偶然的，是某种技术过程中根本和不可分割的组成局部，这种临时复制没有独立的经济意义，其目的就是为了作品能够被合理利用。倘假设版权法吸收临时复制，势必会影响到发展中国家对外交往的经济本钱，不利于社会公众的学习、研究。其三是折中说，折中说认可了临时复制合乎复制的本质特征，但同时提出应对临时复制做出特别的

29、限制和例外。这个说法实质上是在讲临时复制该划定多大范围纳入版权爱护体系中。3、对临时复制的认定临时复制是否是法律意义上的复制，一直是一个广为争议的话题。在1996年的世界版权组织会议上，对其的争议尤为剧烈，但是，由于与会各国的分歧，并没有达成一致的意见。我们认为，在通常意义上临时复制虽然是复制的一种，但是，它是不宜作为法律意义上的复制而被包括进复制权之中的，主要有下列理由。第一，从法的一般原理来说。一个法律行为的后果应当建立在行为人对此行为有充沛的预知和行为人有为此行为的意思之上，而临时复制的产生都是由计算机自动完成的，其中没有人的意思因素。虽然其操作者是人，但是由于计算机系统的复杂性，它的根

30、本运行原理往往难以为一般的社会公众所掌握。所以，一般的社会公众在操作计算机时，他是难以预知计算机系统内部会存在什么样的复制的，更不要说去防止这些复制发生。而另一方面，即使使用者是一个精通计算机的人，从技术角度他虽然知道存在这些复制的存在，但仍然无法防止其发生。8在这种情况之下让其为这些复制负责，显然与法的一般原理相悖。第二，从侵权行为法的角度考虑。由于著作权法在这方面采取过错责任原那么，奉行"无过错无责任"，而所谓过错，实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态【6】.如果将临时复制纳入侵权的范畴，在行为人主观上毫无加害的意思并按正常的办法进行计算机操作的情况

31、下，他也难逃侵权的厄运。但从侵权法上来讲，我们很难说他存在着过错，侵权也自然难以成立，这显然存在着矛盾。第三，从作品的利用角度看。由于临时复制是对作品利用的根底，在技术上是不可防止的，所以，在网络上，著作权人假设授权他人利用其作品，就首先要同意临时复制的存在，否那么利用只是一句空话。因此，如果将对临时复制的控制列为著作权人的一项独立的权利，那么他人利用其作品时还须得到独立的授权，这种授权除了徒增繁琐之外几乎毫无意义，也使这项权利流于形式。9第四，从对著作权爱护的角度来看。虽然将临时复制排除在著作权之外，外表上与伯尔尼公约的规定不相符，但是，如果我们用其关于复制权的限制和例外的"三步法

32、"原那么来考察，情况就未必如此了。所谓"三步法"原那么是指，对权利人复制权的限制或例外应限于特定场合，不得与作品的正常利用相冲突，也不应该不合理地损害权利人的合法利益【7】.首先，这种对权利人的限制是发生在网络环境中的，并仅限于自动的机器复制场合，不具有普遍性；其次，临时复制时用户正常的利用作品的前提和根底，其后果是用户可以利用作品，不会与作品的正常利用相冲突；第三，正常进行的临时复制行为并不会在操作结束后留下任何复制件，临时复制过程中的复制件也难以用于其他用途，没有实际的经济价值。所以说，这无疑是合乎对作品最低限度的有效爱护的要求的。最后，排除临时复制可以避免网

33、络传输者责任的泛滥。从上面的论述我们可以知道，在作品的传输过程中，网络设备之间的复制是不可防止的。如果我们将临时复制纳入著作权人的权利范围，网络设备的所有人-网络传输者将几乎会侵犯所有拥有网上作品的著作权人的权利。这就要求网络传输者要么放弃此行业，这显然会使网络瘫痪；要么审查所有通过其设备的数据是否侵权，而这显然又是无法实现的。因此，我们认为，将临时复制排除在复制权的范围之外是利于对作品进行有效的利用，也是符合对著作权人利益爱护的要求的。结语网络环境下复制的界定问题目前在全世界范围内尚在争论中，并没有形成完全统一的识。在作品越来越多的通过网络为人们所利用的情况下，作为著作权重要根底的复制权的爱护越来越重要，而关于复制的认定也随之成为一个得要话题。本文在对网络环境下复制的界定所做的研究目的在于说明，由于网络的发展，作品复制在网络环境中的界定将对版权人的专有权产生新的范围确实定，而版权人复制权的范围将对公众的权利和网络传输的功能、作用产生重大的影响。也希望复制的认定能对