WTO基本原则在国际服务贸易中的运用及我国的服务贸易立法与实践

1、WT基本原则在国际服务贸易中的运用及我国的服务贸易立法与实 践邓晓雄内容摘要1995年1月1日服务贸易总协定（GATS）的正式生效，使得国际服务贸易有 了各成员国共同遵守的国际规则，有力推动了全球国际服务贸易自由化的进程。 我国加入世界贸易组织的步伐正在加快，服务贸易总协定对我国国际服务贸 易的影响也将逐步显示出来。因此，以服务贸易总协定为中心，结合我国的 立法与实践，对国际服务贸易领域的根本性法律问题加以研究， 应是一项有意义 的劳动。本文共六章，主要分析WT（基本原则在国际服务贸易领域的运用， 以及我国国际 服务贸易中普遍存在的主要法律问题，并就我国“入世”后面临的挑战提出相应 的法律对策

2、。第一章对国际服务贸易的发展、订立服务贸易总协定的背景及WTO勺基本原 则作了介绍，作为导入正文的绪论。第二章对最惠国待遇原则的基本内涵、 性质、例外情况及我国服务贸易适用最惠 国待遇的现状作了分析，并提出相应的调整对策。第三章对国民待遇原则的基本内涵与性质，国民待遇原则在服务贸易总协定 中的例外，超国民待遇与低国民待遇在国际服务贸易领域的立法与实践，以及国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用进行了分析，并提出了相应的对策。第四章主要分析市场准入原则的基本内涵， 数量限制措施，美、日等国的市场准 入实践，我国的市场准入规定及为适应 WT（体制应作的调整。第五章主要分析透明度原则的内涵、 具体要求

3、及例外情况，并探讨我国国际服务 贸易中的透明度问题及适应 wtO制的对策。第六章分析了国际服务贸易自由化的内涵及其实现步骤、 关于承担特定义务的谈 判、计划表的制定与修改、国际服务贸易自由化的障碍，并结合我国国际服务贸 易自由化进程中存在的问题提出若干法律对策。关键词：WTO基本原则国际服务贸易立法与实践第一章绪论1一、国际服务贸易的发展与服务贸易总协定1二、WTO勺基本原则2第二章国际服务贸易与最惠国待遇原则 4一、 最惠国待遇原则的内涵、性质及其在国际服务贸易中的适用4二、最惠国待遇的例外7三、 我国服务贸易适用最惠国待遇的现状及其调整对策9 第三章 国际服务贸易与国民待遇原则12一、国民

4、待遇原则的基本内涵12二、国民待遇的性质及其在服务贸易总协定中的体现 13三、超国民待遇和低国民待遇15四、国民待遇原则的例外16五、国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用现状及“入世”后的对策17第四章国际服务贸易与市场准入原则22一、市场准入的基本内涵22二、市场准入原则中的数量限制措施 22三、美、日等国市场准入实践 24四、我国的市场准入规定及为适应 WTO体制应作的调整26 第五章国际服务贸易与透明度原则31一、透明度原则的内涵及其重要性 31二、透明度原则的具体要求 32三、透明度的例外33四、我国国际服务贸易中的透明度问题及适应 WTO体制的对策34 第六章 国际服务贸易自由化与特

5、定义务的承担 37一、国际服务贸易自由化及其实现步骤 37二、关于承担特定义务的谈判40三、承担特定义务计划表的制定与修改 41四、国际服务贸易自由化的障碍42五、我国国际服务贸易自由化过程中存在的问题及思考44结束语46主要参考文献第一章绪论一、国际服务贸易的发展与服务贸易总协定第二次世界大战以后，由于经济生活和国际分工的纵深发展， 促进了国际服务贸 易规模日益扩大和交易额的急剧上升，使服务贸易的增长速度远超过货物贸易的 增长，特别是由于高新技术的日新月异，使许多过去无法作为贸易对象的技术和 信息成果，如今均可转化成为国际服务贸易的内容， 从而使国际服务贸易的种类 不断增加，内容和范围不断扩

6、大1。尤其是进入20世纪70年代以后，国际服务 贸易更有突飞猛进的发展。1970年，世界服务贸易总额只有 710亿美元，而到 1980年则猛增至3830亿美元，10年间增长5倍多。1980- 1993年，世界服务 贸易年平均增长，而同期货物贸易年平均增长只有2。1998年，世界服务贸易额达到12900亿美元，在全球贸易总额中的比重约为五分之一 3。随着新科 技革命和世界经济的飞速发展，世界贸易还将进一步由货物贸易向服务贸易倾 斜。1986年开始的关税及贸易总协定第 8轮多边贸易谈判（即乌拉圭回合谈判），决 定将服务贸易及其有关问题列入谈判重要议事日程并成立单独的谈判组。经过7年的艰苦谈判，19

7、94年4月15日，在摩洛哥马拉喀什举行的部长会议上，117个 国家和地区在包括服务贸易总协定（GATS在内的乌拉圭回合一揽子协议上 签了字，服务贸易总协定于1995年1月1日正式生效。我国在1986年提出恢复在关贸总协定中的缔约国地位的要求后，一直以积极的 姿态参加了关贸总协定“乌拉圭回合”各项议题的谈判，并且签署了“最后文 件”。中国与其他关贸总协定的缔约方一样，是服务贸易总协定的起草者和 创始方。我国同其他各缔约方谈判了服务贸易市场准入减让问题，并于1994年9月13日提出了正式的服务贸易市场准入减让表。现在，中国已与美国、欧盟 就中国加入世界贸易组织达成协议，这意味着中国即将跨进世界贸易

8、组织的大 门。服务贸易总协定作为世界贸易组织规则的组成部分，在我国加入世界贸 易组织后，对我国的服务业及国际服务贸易的影响将大大加强，在促进我国国际服务贸易发展的同时也必将给国内服务业的发展带来负面影响，为此，本文根据服务贸易总协定的规则及我国国际服务贸易所面临的有关法律问题进行初步的探讨。二、WTO勺基本原则任何一个法律体系都有具有最高效力、 体现其价值取向、对具体规则具有指导意 义并构成该法律体系基础的基本原则。WTO法聿体系也不例外。WTO勺基本原则 散见于建立世界贸易组织的协定、1994年关税与贸易总协定、服务贸易 总协定以及历次多边贸易谈判特别是乌拉圭回合达成的一系列协定。因此，世

9、贸组织各协定共同构成了 WTOS本原则的渊源。WTO勺基本原则主要有：国民待 遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、市场准入原则、贸易自由化原则、公平 贸易原则、关税保护原则、公平解决争端原则等。与国际服务贸易有关的基本原 则主要有以下各项：（一）最惠国待遇原则缔约国的一方现在或将来给予第三国的一切优惠，应无条件地、无补偿地、自动地适用于缔约的另一方4,这就是WTO勺最惠国待遇原则。在 WT（体制下，该原 则具有无条件性、无歧视性、多边性、自动性的特点，缔约国的一方取得缔约国 的另一方的利益、优待、特权或豁免，其他缔约国也自动取得这些利益、优待、 特权或豁免。当然，在 WT法律体系中，最惠国待遇

10、也有一些例外规定。最惠国 待遇使得除本国之外的任何缔约方在本国市场上进行公平竞争，对国际贸易的发展起到了极大的推动作用。（二）国民待遇原则国民待遇原则是指在贸易条约或协定中，缔约方之间相互保证给予另一方的自然 人、法人、产品、投资和税收等在本国境内享有与本国的自然人、法人、产品、 投资和税收等方面的同样待遇 5。国民待遇是WTO另一重要基本原则。如果说最 惠国待遇原则使得除给惠国之外的所有世贸组织成员方享有平等待遇，那么国民待遇则使得世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也享受与该进口国商品或服务相同的待遇。国民待遇原则具有平等性和互惠性，即各成员方一般相 互给予对等的国民待遇。但在 W

11、TQ体制下，国民待遇也有许多例外规定。（三）市场准入原则市场准入原则是指缔约方通过实施各种法律和规章，对其他缔约方参与本国市场 竞争的宏观掌握和控制要适度。市场准入原则要求各缔约方增强对外贸易体制透 明度，减少或取消关税、数量限制和其它非关税壁垒，通过各国对开放本国特定 市场作出的具体承诺，切实改善各缔约国市场准入的条件， 逐步加深开放市场的 程度，从而达到各缔约方公平竞争的目的。（四）透明度原则透明度原则是指缔约方正式实施的有关进出口贸易的政策、法律、法规、法令、 条例以及与贸易有关的国际条约都必须予以正式公布， 非经正式公布，不得实施。 这一原则的目的在于防止缔约方之间进行不公开的贸易，从

12、而造成歧视的存在。（五）贸易自由化原则贸易自由化原则是指限制和取消一切妨碍和阻止国际间贸易开展与进行的所有 障碍，包括法律、法规、政策和措施等。贸易自由化原则要求通过削减关税，弱化关税壁垒，取消和限制非关税壁垒，最终实现贸易自由化，从而达到提高人民 生活水平，保证充分就业的目的。第二章国际服务贸易与最惠国待遇原则一、最惠国待遇原则的内涵、性质及其在国际服务贸易中的适用最惠国待遇原则是国际经济贸易关系中的一项古老原则，它的适用最早可以追溯 至12、13世纪。早在资本主义产生之前就出现了原始形式的最惠国待遇条款， 它只适用于一国给予外国人在本国经商的同等权利和保护商人的财产权。其形式和内容简单，适

13、用范围狭窄，不同于现代国际贸易条约中的最惠国待遇6。当资本主义进入自由竞争阶段之后，为摧毁重商主义7对于贸易和航运的限制，在条 约中规定了大量的最惠国待遇条款，最惠国待遇原则才得以普遍流行和广泛适 用。从17世纪开始，在双边贸易条约中插入相互承诺给予最惠国待遇的条款成 了国家处理贸易关系的普遍实践。关税与贸易总协定第1条规定，“在对输出或输入、有关输出或输入及输出 入货物的国际支付转帐所征收的关税和费用方面， 在征收上述关税和费用的方法 方面，在输出和输入的规章手续方面，以及在本协定第三条第（2）款及第（4）款所述事项方面，一缔约国对来自或运往其他国家的产品所给予的利益、优待、 特权或豁免，应

14、当立即无条件地给予来自或运往所有其他缔约国的相同产品”。 1995年1月1日生效的世界贸易组织协定使上述最惠国待遇原则不仅适用 于传统的货物贸易领域，而且适用于服务贸易领域以及与贸易有关的其他领域。服务贸易总协定第2条规定，“每一成员方给予任何成员方的服务或服务提 供者的待遇，应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员方相同的服务 或服务提供者”。这就是最惠国待遇原则在服务贸易总协定中的具体体现。服务贸易总协定的最惠国待遇与关税与贸易总协定第1条最惠国待遇， 原则上都是无条件最惠国待遇原则。但对某些国际协议则予以例外处理，如服 务贸易总协定规定本条约不适用于有关税收、投资保护和司法协助的国

15、际协议； 也暂时不适用于服务贸易总协定 附则中没列入的，而由其他国际协议管辖的 具体部门。在服务贸易总协定的谈判初期，曾有不少西方国家要求采用有条 件的最惠国待遇。美国由于其服务业力量强大，主张实行对等开放，即只对愿 意对等地向美国开放服务业市场的国家提供最惠国待遇，欧共体和其他一些发达国家认为服务贸易难以实行无条件的最惠国待遇，应采用互惠方式以杜绝“免费 乘车”。而广大发展中国家则坚持采用无条件最惠国待遇，因为“有条件的最惠国待遇”将意味着：如果发展中国家不达到一定水平的自由化，就不能分享服务贸易总协定的减让措施，而以发展中国家目前的服务业发展水平， 实施服务 贸易的自由化仍有许多困难。最后

16、，经过彼此争论与妥协，将最惠国待遇条款定 为“无条件的”最惠国待遇 &在最惠国待遇的发展过程中，出现了两种最惠国待遇，一种是欧洲式的，即无条 件的最惠国待遇，一种是美国式的，即有条件的最惠国待遇9。但美国的有条件的最惠国待遇已逐渐发展到无条件的最惠国待遇。1923年美国和德国签订了无条件的最惠国协定，规定“同时和无条件地，不需请求和补偿”给予最惠国待遇 10。根椐美国贸易法规定，美国给予所谓的非市场经济国家（共产主义国家）以 最惠国待遇，是以该国是否有移民自由为前提条件的。 如果美国总统认为该国有 移民自由，就可以给予最惠国待遇，但每年必须对该国的移民状况进行一次审查， 以确定是否将最

17、惠国待遇延长一年 11。美国就是根据这一规定，给予我国最惠 国待遇的。根据中美两国于1980年2月签订的中美贸易关系协定，双方在平等 互利和非歧视待遇原则的基础上， 对相互进口或出口的产品在关税、 手续和费用 方面，相互给予最惠国待遇；向对方的商号、公司和贸易组织提供的待遇，不低 于给予任何第三国或地区的待遇； 在最惠国待遇的基础上对金融财务、 货币和银 行交易，按尽可能优惠的条件提供一切必要的便利；允许对方金融机构在本国开展业务等。但这种最惠国待遇每年都要进行审查12。在这里，审查是指国会对条款的审查，是其国内对国际法的适用问题，而并非是指对条款内容的审查，因 此，也是无条件的最惠国待遇。自

18、20世纪70年代以来，美国国会在批准国际协 定时明确规定，若协定与美国国内法相冲突，适用美国法13。无条件最惠国待遇的“无条件”，是用来概括最惠国待遇规则内在特征使用的词，不能与其赖以存在的外在条件（如受各种政治、经济或法律条件的限制或干扰）混为一谈，二者 是并行不悖的14。如前例，美国给予我国的最惠国待遇，虽然附加有审查条件， 但从内在性质上分析还是属于无条件的最惠国待遇。根椐服务贸易总协定，无条件最惠国待遇原则在服务贸易中的实施是必然的。但服务贸易总协定又规定，一个国家可以在10年过渡期内维持与最惠国待遇原则不符的措施，但要 将这些措施列入一个例外清单15。自1993年12月15日以来，已

19、有77个国家 提出了关于最惠国待遇义务的免除项目，其中发达国家列入的免除比发展中国家 多16。毗邻地区交换、经济一体化、劳动一体化、政府采购都不适用最惠国待 遇。服务贸易总协定第14条规定“本协定不得解释为影响国家安全、公共秩序、人类健康的服务”。换言之，这些理由可以排斥最惠国待遇的实施。这使得 无条件的最惠国待遇在实践中往往是不可能得到执行的。根椐关于争端处理规则与程序的谅解书第 1条第（1）款及服务贸易总协 定第23条第（1）款之规定，服务贸易总协定适用世界贸易组织的争端解 决机制，该机制适用交叉报复，即可以实施部门间的补偿或跨部门报复，这就使 得无条件的最惠国待遇受到干扰 根据美国198

20、8年综合贸易法关于知识产权问题的“特别 301条款”的规定，对于拒绝对美国的知 识产权给予充分有效的保护，或拒绝受知识产权保护的美国公民公平和公正地进 入市场，对美国产品造成很大负作用的国家均被列为“优先考虑”的国家，与这些国家谈判，一旦谈判破裂，就可对该国实施报复17。由于国际服务贸易中较多涉及知识产权问题，美国政府动辄利用“特别301条款”实施跨部门的交叉 报复，以获取贸易领域的最大利益。二、最惠国待遇的例外根椐服务贸易总协定的规定，最惠国待遇的例外主要表现在以下几个方面。(一) 关于第2条豁免的附件该附件是关于最惠国待遇豁免的规定，即一个成员在服务贸易总协定生效时 可免除第2条第(1)款

21、规定的义务条件。由于最惠国待遇第2条第(1)款规定了 有寻求豁免的无限可能性，服务贸易总协定的普遍适用范围必将受到破坏。对可能任意提出豁免的限制只涉及现行措施。第(2)款规定在世界贸易组织协定生效后适用的任何新豁免事项将在该协定第 9条第(3)款中做出规定。该第 9条第(3)款是关于豁免权利的授予和审查的规定，即规定“在特殊情况下，部 长会议可决定豁免一个成员承担本协定或任何多边贸易协定的义务，但此决定应由四分之三成员批准部长会议或总理事会应该每年对豁免权利进行审查”。 根椐上述规定，如果发展中国家在 1993年12月15日以前不能确定它们需要豁 免的事项，它们就要满足世界贸易组织协定第 9条

22、的严格条件。几乎所有成 员方都开列了最惠国待遇例外清单， 美国明确通知其他成员方，最惠国待遇不适 用于海运、民航运输、基础电信和金融服务，美国希望通过双边互惠安排给予其 他成员方市场准入，防止“免费搭车” 18。许多国家在对外国银行发放进入市场 许可证的规定时仍实行互惠办法。互惠条件使一些国家在其本国的银行未获得与 另一国的银行同样广泛机会的情况下， 禁止对方银行进入其市场。这种条件与最 惠国待遇原则是相互矛盾的，但却被明确认为是一个国家提出愿意遵守的管理制 度的一个部分。因此，继续谈判金融服务的目标将是取消所有成员国管理制度中 对外国银行的互惠办法19 o该附件第6段规定：“原则上这类豁免不

23、应超过10 年。并且无论如何应在以后进行的各轮贸易自由化谈判中商定”。可见10年并非固定的时期，而是可以延长的。(二) 政府采购服务贸易总协定第13条第 款指出，第2条（最惠国待遇）、第16条（市 场准入）和第17条（国民待遇）不适用于规范政府机构为实现政府目的而进行 的服务采购、政府以非商业性再销售为目的的采购、 或为非商业性再销售提供服 务的采购，以及为非商业性销售提供服务的采购的法规、规范和要求。第13条第（2）款提出世界贸易组织协定生效后两年内应举行关于服务贸易政府采 购的多边谈判。也就是说，服务贸易总协定所规范的国民待遇、最惠国待遇 及市场准入条款只适用于以商业销售为目的的商业再销售

24、或提供服务的行为，而不适用为了政府使用目的的行为，即不适用于约束政府机构采购服务的法律、 法 规及要求。第13条还规定，在世界贸易组织协定生效后 2年内，应就本协 议项下的政府采购服务问题进行多边协商。 实际上，1994年4月15日通过的政 府采购协定，已经将适用范围从货物采购扩大到服务采购，但是服务采购的门 槛要高得多，就中央政府采购而言，货物采购的门槛价值为13万特别提款权，次中央政府实体的货物采购门槛价值为 20万特别提款权，公用事业实体的货物 采购价值门槛价值大多为35万特别提款权。而服务采购合同的门槛价值在许多 场合为500万特别提款权20。这意味着各国在服务采购方面可以更多地优先采

25、 购本国服务。而且政府采购协议属复边协议，只对自愿参加的国家才有约束 力，效力有限。有关统计表明，现在政府采购平均已占各国GDP的10% 15%21,在经济贸易发展中有重要地位。发展中国家要善用政府采购中的差别待遇， 为本国经济服务。（三）经济一体化和劳动一体化服务贸易总协定第5条规定，不阻止任何成员方成为双边或多边服务贸易自 由化协议的成员或参与该类协议，不阻止任何成员方参加由双方或多个参加方为 建立劳动市场完全一体化而订立的协议。这意味着经济一体化和劳动一体化不适 用最惠国待遇。对经济一体化组织外的任何成员方， 不应提高在各服务部门中在 组建一体化之前已实施的服务贸易壁垒水平。也就是说，经

26、济一体化协议不应构 成对一体化组织外的成员方的新的服务壁垒。 经济一体化协议的参加方对其他成 员方从此项协议中可能增获的贸易利益不得谋求补偿。（四）毗邻国家间服务生产和消费的交换服务贸易总协定第2条第（3）款规定，任何成员方与其毗邻国家，仅限于为 了方便彼此边境毗邻地区而交换当地生产和消费的服务所提供或赋予的利益，不适用最惠国待遇。（五）其它例外服务贸易总协定第14条规定：“本协定的规定不得解释为阻止任何成员方 采用或实施以下措施：（A）为保护公共道德或维护公共秩序的需要；（B）为保护 人类、动物或植物的生命或健康的需要；（C）为服从与本协议规定不相抵触的法 律和规定的需要”。第14条附则规定

27、了协定不得解释为影响国家安全的服务。 也就是说，影响公共道德、公共秩序、人类生命健康、动植物生命、国家安全的 服务不适用最惠国待遇。其中（A）项涉及一国的内政，带有较强的政治色彩， 一般各国都较少运用。而最常用的是（B）项，随着经济的发展和人类文明的进 步，各国纷纷运用技术标准来达到保护人类、 动物或植物的生命或健康和实行贸 易保护主义双重目的，尤其是西方发达国家利用技术上的优势， 实行严格的技术 标准，对发展中国家有较大影响。三、我国服务贸易适用最惠国待遇的现状及其调整对策中华人民共和国对外贸易法 规定“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔 结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方

28、或者根据互惠、对等原 则给予对方最惠国待遇、国民待遇 22。”中华人民共和国和欧洲经济共同体贸 易协定规定：缔约双方在相互贸易关系中相互给予最惠国待遇 23。中华人民共 和国和美利坚合众国贸易关系协定、中华人民共和国政府和丹麦国政府经济和 技术合作协定、中华人民共和国和瑞典五国政府关于相互保护投资的协定等中国与其他国家签订的国际条约里也都规定有最惠国待遇条款，相互给予最惠国待遇，同时又规定，缔约任何方由于参加关税同盟、自由贸易区或地区性经济组 织而给予第三国投资者的优惠，根据关于避免双重征税协定或其他有关税收问题 的国际协议给予第三国投资者的优惠，为方便边境贸易给予其邻国的优惠不适用 最惠国待

29、遇24,这些规定与服务贸易总协定的最惠国待遇规定基本上是一 致的。我国全面地参与了乌拉圭回合服务贸易谈判， 并且在包括服务贸易总协定在 内的整个一揽子协议上签了字，在服务贸易中已列出 10多个服务部门的肯定式 市场准入清单，而且我国加入世界贸易组织谈判尚在继续，在最惠国待遇问题上， 许多国家都对我国提出了各项要求，而且许多要求过高25。针对上述问题，笔者认为应采取下列对策：1 应该根椐最惠国待遇不可能完全得到执行的现状，坚持自己的立场，充分利 用服务贸易总协定的例外规定，详细列出哪些服务部门开放是有条件的，即 要求对方在某些部门上对等地开放。同时，对于我国竞争力较弱，而谈判对手比较强的某些服务

30、 部门，我们可以提出充分的理由，对竞争力较强的对手附加条件并适当缩小开放 度；对竞争力较弱的谈判对手则可提高开放程度， 以换取这些国家服务市场对我 方市场准入程度与条件更宽松和深入 26。从表面上看，这样做，有悖于最惠国 待遇规定，但在服务贸易中，只要在最惠国待遇中列出充分的例外理由， 就可以 达到上述目的。2 根据服务贸易总协定，最惠国待遇的豁免、经济一体化、劳动一体化、毗 邻国家之间交换服务生产和消费及其它某些例外规定，不受最惠国待遇条款约束，因此，我国要善用这些规定，减少最惠国待遇对我国服务贸易的影响。像我 国和10多个国家（地区）毗邻，我国与毗邻国之间在运输、电信、旅游、人员 移动等专

31、业服务上相互给予的优惠是可以免除最惠国待遇的。尤其是我国大陆和台湾、香港及澳门等我国特别关税领土之间的优惠， 更有充分的理由可以免除最 惠国待遇原则的适用。3 根据服务贸易总协定第5条第（4）、（8）款规定，经济一体化协议对任何 成员方不应提高在各个服务部门或分部门中在该协议之前已适用的服务贸易的 壁垒水平，而且不得对其他成员方从此项协议中可能增加的贸易利益谋求补偿， 为此，我国应加强对欧盟、北美自由贸易区、东盟等经济一体化组织的研究，寻 找能够使我国获得最大利益的各种可能途径。4 在政府采购方面，由于不受最惠国待遇的约束，因此，我国可加大政府对国 内服务的采购力度，以扶持国内服务业和服务贸易

32、的发展。第三章 国际服务贸易与国民待遇原则一、国民待遇原则的基本内涵国民待遇是指在国际服务贸易中，缔约国之间相互保证给予任何第三国的优惠和 豁免，也给予缔约国对方27。国民待遇原则是随着资本主义社会的产生和发展 而于19世纪初产生的。资本主义国家为了其自身发展的需要，在国外签订协定 时，规定了“国民待遇”条款，并在国内法中作出规定，加以确认和保护。这对 于促进资本主义生产力的发展，无疑具有积极作用。随着各国间经贸交往的日益 频繁，国民待遇原则所起的作用越来越重要， 它已成为世界贸易组织非歧视原则 的基石28。随着世界贸易组织管辖范围从货物贸易延伸到服务贸易、知识产权 和投资等领域，国民待遇也发

33、展成为服务贸易领域的重要原则。 国民待遇条款形 式上是互惠的、平等的，即国民待遇必须对等，不得损害对方国家的经济主权， 并且限于一定的范围。但由于缔约国双方的经济实力和地位的不同，往往在实质 上是片面的和不平等的29。服务贸易总协定第17条规定，每一成员方应在其承担义务计划表所列的部 门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供者 的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于给予其本国相同的服务和服 务提供者。根据这一规定，一缔约方提供国民待遇的义务由其在减让表中的承诺 所决定，而不像在关税与贸易总协定中那样是一种普遍适用的原则。在依据 减让表内各种条件和资格列出的部

34、门中， 各缔约方从影响服务提供角度，给予其 他缔约方的服务和服务提供者待遇，不应低于给予其本国同类服务和服务提供者 的待遇，但是，这并非要求缔约方弥补有关服务或服务提供者因其本身的特性形 成的竞争劣势。换句话说，一国只在减让表中列出的部门范围内履行国民待遇义 务。二、国民待遇的性质及其在服务贸易总协定中的体现关税与贸易总协定中的国民待遇义务是无条件的和强制性的。关税与贸易总协定第3条第（4）款规定“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时， 在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规 定方面，所享受的待遇应不低于相同的本国产品所享受的待遇”。而根据服务贸易总协定第1

35、7条第（1）款规定“每一成员方应在其承担义务计划表所列的 部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供 者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于给予其本国相同的服务和 服务提供者”。第（2）款规定“一成员方可通过给予其他任一成员方的服务或 服务提供者，予以与给予己方相同或不同的待遇，来达到本条第（1）款的要求。” 这意味着，国民待遇义务属于承诺义务，缔约方可以根据自己的具体情况进行承 诺，可以自己决定在那些部门或分部门实施国民待遇，并可为实施国民待遇的条件和限制开列清单。在享受国民待遇的对象方面，关税与贸易总协定只包括产品（第 3条），服 务贸易总协定包括了产

36、品和生产者，即服务和服务提供者（第17条第（1）款）。 国民待遇的义务并不要求与本国服务及服务提供者在形式上相同对待30。服务贸易总协定第17条第（3）款规定“如果一成员方修改其服务或服务贸易提供 者的竞争条件，以有利于自己的服务和服务提供者，则形式上相同的待遇或形式 上不同的待遇，应被认为对其他成员方的同类服务提供者不利。”这一规定要求 国民待遇必须是实质上的，而非形式上的。形式上不同，但在操作过程中不会引 起假定歧视的情况较为普遍地存在。无论形式上是否相同，只要这种待遇实际改 变了本国服务或服务提供者与外国服务或服务提供者竞争地位，就可以认为具有歧视性。例如在金融业中，许多国家都对银行的资

37、本资产比例作了限制规定。 这 些限制是适用于该国的所有银行的，目的是为了银行业的安全。但是，由于东道 国往往将外国银行在本地的分支机构视为独立的银行，而外国银行分支机构的资 本规模一般较小，更多地是依赖其母行的供给，因而这一规定对外国银行分支机 构的限制要高于当地银行。同样，外汇管制虽然是平等地实施于一国所有的银行 机构的，但由于外国银行分支机构对外部资金的依赖往往较本地银行为重，外汇管制对前者的不利影响要远远大于后者31。而关税与贸易总协定对国民待遇的规定中并没有实质性要求。这是由于服务的特殊性决定的。服务客体是无形 的，服务提供者和服务消费者要同时同地进行交易32，这种特殊性决定了服务贸易

38、更易受到干扰，甚至以形式上的平等达到实质上的不平等的目的，如前例所述。根椐服务贸易总协定，与最惠国待遇不同，国民待遇属承诺义务而非普遍义 务，加上各国服务业及服务贸易的发展不平衡， 决定了国民待遇难以得到普遍执 行，实际上许多国家都只实行对等互惠的国民待遇。在国际服务贸易实践中，世界各国均采用对等、互惠的国民待遇，并且有一定的限制范围。1989年12月15 日，欧共体通过了“关于协调有关从事信贷机构业务的法律、规则和行政规章以 及修改77/780号欧共体指令的第二项理事会指令”，即第二项银行业指令。根 据该指令，如第三国存在对欧共体信贷机构的歧视待遇，即欧共体信贷机构未能享有国民待遇，未得到同

39、样的竞争机会和“有效的市场准入”，欧共体委员会可 发起谈判，对形势进行补救33。美国1996年新颁布的电讯法案规定，美国将根 据对等原则给予他国电讯服务者进入美国市场的机会和待遇，对尚未开放电讯和新闻媒介市场的国家则仍维持原有限制 34。我国对国际服务贸易也实行“对等、 互惠”的国民待遇35。三、超国民待遇和低国民待遇根椐服务贸易总协定的规定，国民待遇原则要求相关成员给予境外服务提供 者不低于境内服务提供者的待遇 36。也就是说，它并不禁止任何成员给予境外 服务提供者高于境内服务提供者的待遇，这种高于境内服务提供者的待遇又叫超国民待遇37。许多国家尤其是发展中国家（包括我国）为了吸引外资来发展

40、本国家经济， 在许多服 务业领域对外国投资者提供超国民待遇， 如产业优惠、地区优惠、税收优惠和各 种补贴政策。这些超国民待遇可以大体分为三种：第一种是区分国家提供的优惠。 根椐服务贸易总协定关于最惠国待遇的规定，这种优惠是不允许的，但经济 一体化是除外的。第二种是地区优惠，即对本国内特定的地区提供优惠。 世界贸 易组织主张一国对外贸易法规要具有全国的统一性，贸易制度要具有较高的透明度，反对利用地区差别实行倾销或补贴 38。这就是说，地区优惠从原则上讲是 世界贸易组织是所反对的。但根椐服务贸易总协定第 2条第（3）款“本协 定的规定不得解释为可以阻碍任何成员方与其毗邻国家，仅限于为了方便彼此边

41、境毗邻地区而交换当地生产和消费所提供或赋予的利益”，这意味着，边境地区 交易可以实行优惠待遇。根据服务贸易总协定的规定，国民待遇是一种承诺 义务，可以预定各种条件和资格，且必须是实质上的国民待遇而非形式上的国民 待遇，如果把地区优惠列入市场准入条件中， 且没有在实质上违反国民待遇，就 应该是允许的；第三种是产业优惠。对此，服务贸易总协定及世界贸易组织 的其它文件，均没有限制性规定，也就是说，产业优惠是允许的。低国民待遇，顾名思义，就是低于国民待遇的待遇。根椐服务贸易总协定的 规定，国民待遇是一种承诺义务，服务贸易自由化是一个渐进的过程， 每一成员 方根椐所承担的义务开放服务贸易，即在所承担的义

42、务外可以实行低国民待遇。 但要加入世界贸易组织，要达成多边协议，能够实行低国民待遇的领域将会很有 限。四、国民待遇原则的例外（一）一般例外服务贸易总协定第14条关于一般例外的条款包括导言和具体例外两部分。 导言为“在实施这类措施上不应在情况相同的国家间，构成武断的、或不公正的歧视、或对服务贸易隐含着限制性”。具体例外包括从（a）-（ e） 5项。从导 言与具体例外的逻辑关系来看，应该同时满足二者的规定才能作为例外来处理。 具体例外（a）项是为保护公共道德或维护公共秩序的需要。附注中规定只有某 一社会基本利益受到真正和极其严重的威胁时， 才可引用公共秩序例外措施。（b） 项为保护人类、动物或植物

43、的生命或健康的需要。随着人类文明进步，这一需要 越来越引起人们的重视，各国纷纷制定技术标准，在用来保护人类、动物或植物 的同时，也被用来作为贸易壁垒，使服务贸易遭受损害。1994年乌拉圭回合达成的技术性贸易壁垒协议，对技术标准作出规定，其中与国际服务贸易最密切的 是证书制度，协议要求各缔约方在制订或实行证书制度时不得有意给国际贸易设 置障碍，协议要求各缔约方尽早在出版物上发出通知，说明拟采用的证书制度， 公布证书制度所采用的规则。（c）项是为服从与服务贸易总协定规定不相抵 触的法律和规定的需要。（d）项是旨在确保公正、有效地征收或收取直接税而实 施差别待遇。（e）项是因避免双重征税或因参加任何

44、避免双重征税的国际协议或 协定而实施差别待遇。（二）政府采购例外服务贸易总协定第13条、第17条（国民待遇）的规定不适用于作为政府目 的为政府服务机构采购用的法律、 法规或规程。与最惠国待遇一样，政府采购在 国民待遇中同样可以例外处理。（三）经济一体化例外服务贸易总协定第5条规定，协议不阻止成员方成为经济一体化的成员， 只 要该一体化协议取消现有的歧视性措施，和/或禁止新的或更多的歧视性措施。（四）紧急保障措施如前所述，与关税与贸易总协定相类似， 服务贸易总协定规定了可以实 施紧急保障措施，这意味着，当一国在某一服务部门进口激增， 对该服务部门造 成严重损害或严重威胁的情况下可以实施违反国民待

45、遇的措施。但服务贸易总协定对紧急保障措施的规定只是初步规范，缺乏具体的、可操作的规范。五、国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用现状及“入世”后的对策改革开放以来，我国与70多个国家签订了投资保护协定，几乎每项都有最惠国 待遇条款，而只在1986年中英协定和1988年中日协定等少数几个协定中规定了 国民待遇原则40。根据最惠国待遇的要求，这几个协定的国民待遇条款已经自 动无条件适用于以前或今后与我国签订的含有最惠国待遇条款的国家。也就是 说，我国已经给了这些国家的国民待遇。在国内法中，在实体法方面，根据宪法第 18、23条规定，“中华人民共和 国允许外国的和其他经济组织或个人依照中华人民共和国法

46、律的规定在中国投 资，它们的合法权利和利益，受中华人民共和国法律的保护”。“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利与利益”。根据对外贸易法第 23条的规定，“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国 际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待 遇。” 1999年10月1日施行的合同法代替了原有的经济合同法、涉外 经济合同法和技术合同法，该法第2条规定：“本法所称的合同是平等主 体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协 议。”作为自然人、法人或经济组织的外商投资者、中外合资、中外合作经营、 外商独资经营都平等地适用合同法，

47、实行的是完全的国民待遇。民法通则第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵 犯。”第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动， 适用于中华人民共 和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于中华人民共 和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”实行的也是国民待遇。公司法第18条明确规定：“外商投资的有限责任公司适用本法。”著作 权法第2条规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的， 依照本法享有著作 权。”“外国人在中国境外发表的作品，根椐其所属国同中国签订的协议或者共 同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”专利法第18条规定：“

48、在 中国境内没有经常居所或者营业所的外国人、 外国或者外国其他组织在中国申请 专利的依照互惠原则，根椐本法办理。”商标法第 9条规定：“外国人或者 外国在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者 共同参加的国际条约办理。”实行对等的国民待遇。在程序法方面，民事诉讼法第5条规定：“外国人、无国籍人、外国和组织 有同等的诉讼权利和义务。”刑事诉讼法第 16条规定：“对于外国人犯罪 应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”行政诉讼法第 71条规定：“外 国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。”上述法律除合同法外，

49、都规定我国实行的是对等、互惠的国民待遇。中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和20XX年远景目标的建议指出：“我国将逐步对外商投资实行国民待遇”41在新颁布的合同法中没有提到对等、互惠的国民待遇，甚至对外国人、无国籍人没有特殊的规定，从 立法精神来看，实行的是完全的国民待遇。 服务贸易总协定中的国民待遇要 求相关成员给予境外服务提供者不低于境内提供者的待遇。它并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待 遇。一些发展中国家为了吸引外资，主动给予外商较国内优惠的待遇42。我国在没有实行“对等、互惠”国民待遇的服务领域，也存在着超国民待遇和低国民 待遇。超国民待遇表现为我国对

50、有些服务业的外国投资者税收优惠、进出口权的放宽、外汇管制的放宽等方面，如外商投资和外国所得税按不同的地域或投资项 目享有不同的优惠，最低税率可以低至 15%43而国内的所得税是33%44根据 中外合资经营法实施细则、中外合作经营法实施细则 也有类似规定，而国 内则没有这类优惠。根据我国法律规定，外商投资普遍享有进出口权，可以直接 进口生产所需要的原材料，机器设备，可以直接出口自己生产的产品，而绝大多 数国内进出口业务必须委托有进出口权的单位代理45。这种超国民待遇一方面确实能起到吸引外资发展我国服务业的作用， 另一方面又容易造成国内外之间的 不公平竞争，损害民族服务业的发展，容易造成假合资、假

51、扩资、逃避国家税收 现象的发生，容易造成外资投向集中于资金回收快的行业和地区，造成服务业的行业与地区不平衡，从而损害服务业的健康发展。低国民待遇包括投资领域的限 制、当地成份要求、出口实绩要求和贸易平衡要求，表现为对外商投资部门和领 域的限制，审批手续和收费的歧视，原材料国内购买等规定，如我国1997年12月修订的外商投资产业指导目录中，对外商投资运输、内外贸易、旅游、房 地产、金融及相关行业进行限制，禁止外商投资邮政、广播影视、新闻等行业 46。中外合资经营法、中外合作经营法、外资法、对外合作开采海洋石 油资源条例都规定所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买。同等条件下尽先在中国购买，

52、即属当地成份要求。 外资法、中外合资经营法、国 务院关于鼓励外商投资的规定里，都有贸易平衡和出口实绩要求，外资法第3条规定：“设立外资，必须有利于中国国民经济的发展， 并且采用先进的技 术和设备，或者产品全部出口或者大 部分出口。”外资法实施细则第 3条 规定：“设立外资，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益， 并应当至少符合下列一项条件： （1）采用先进技术和设备，从事新产品开发， 节约能源和原材料，实现产品升级换代，可以替代进出口；（ 2）年出口产品的产值达到当年全部产品产值 50鸠上，实现外汇收支平衡或者有余的。中外 合作经营法也有类似规定。我国还要求外商投资的商业出口必

53、须大于进口，进口不得超过销售总额的30%47这些规定限制了引进外资，同样会损害服务业和 国际服务贸易的发展。在加入世界贸易组织后，我国在国际服务贸易的国民待遇问题上， 笔者认为应采 取如下对策：首先，根据服务贸易总协定第4条第（1）款规定，“不同成员方通过对承诺 特定义务的协商，促使发展中国家成员方在世界贸易中更多的参与：（a）通过发 展中国家国内服务业服务力量的加强及效率和竞争力的提高，特别是在通过引进商业性技术方面；（b）在促进销售渠道和信息络的改善方面；（c）对各部门市场 准入的自由化以及对发展中国家有利提供服务出口的方式方面。”这一规定使发展中国家在开放服务业时采取一些限制措施成为合法

54、，在实行国民待遇时同样可以根据这一规定采取一些限制条件。 我国作为发展中国家，服务业发展水平普遍 低，在给予外商国民待遇时，应该采取一定限制条件，这是符合上述规定的。这 些限制性条件应在谈判中提出来，并在承诺义务的计划表中列出。第二，在符合服务贸易总协定的规则下，对我国服务业有目的地实行地区优 惠、产业优惠，吸引外资发展我国的服务业及国际服务贸易。第三，利用国民待遇的例外情况，对我国国内服务业实行优惠政策，壮大服务业 的发展，促进我国国际服务贸易的发展。第四，要加快立法步伐。对一些不合时宜的违反国民待遇的做法，尤其是低国民待遇，要尽快修改或废止。尤其要放宽中小的进入领域，除关系国家安全和必须

55、由国家垄断的领域外，都应允许社会投资准入。所有向外商开放的领域都向国内 开放。第四章国际服务贸易与市场准入原则一、市场准入原则的基本内涵所谓市场准入，是指一国允许外国的货物、劳务与资本参与国内市场的程度48。服务贸易总协定第16条规定，一成员方给予其他成员方服务和服务提供者 的待遇应不低于其在承诺义务的计划表中确定的期限、限制和条件。如果一成员方作出允诺，承担服务贸易总协定中的第一类“过境交付”贸易服务的市场 准入义务，并且跨越国境的资本流动是该项服务的主要部分，那么该成员方就有义务允许进行这类资本流动。如果一成员方承诺服务贸易总协定的第三类“商 业存在”贸易服务的市场准入义务，那么该成员方应

56、允许有关的资本转移至境 内。这样的规定实际上允许外商的汇付自由。市场准入原则旨在通过增强各国对外贸易体制的透明度，减少和取消关税、数量限制和其他各种强制性限制市场进入的非关税壁垒，以及通过各国对外开放本国 服务业市场所作出的具体承诺，切实改善各缔约方市场准入的条件， 使各国在一 定期限内逐步放宽服务业市场开放的领域 49。二、市场准入原则中的数量限制服务的独特性决定了国际服务贸易的市场准入中，几乎不存在关税壁垒，数量限制成为阻碍市场准入的主要措施。国际服务贸易市场准入原则的实质在于尽力减 少或消除有关服务中的垄断经营权利，允许其他缔约方的服务提供者在本国境内 设立机构并扩展商业性介入，即提供服

57、务业开业权（介入权）50。服务贸易总协定规定：任何成员方，对作出承诺义务的服务部门或分部门，除了在其承诺 义务的计划表中列出外，对于其某一地区分部门或在整个国境内， 不能维持或采 用下述限制措施：（1）采用数量配额、垄断和专营服务提供者方式，或以要求测 定经济需求的方式，来限制服务提供者的数量；（2）采用数量配额或要求测定经 济需求的方式，来限制服务交易或资产的总金额；（3）采用配额或要求测定经济 需求的方式，来限制服务交易的总数或以数量单位表示的服务提供的总产出量（但限制服务的投入量的措施是允许的）；（4）采用数量配额或要求测定经济需 求方式，来限制某一服务部门或服务提供者为提供某一具体服务而需要雇佣的自 然人的总数；（5）要求服务提供者通过特定的法人实体或合营，才可提供服务的限制措施；（6）对参加的外国资本限定其最高股权比例或对个人的或累计的外国 资本投资额予以限制51。即要求各国在其作出了市场准入承诺的服务部门或分 部门中，不能维持或采用以上列明的6项措施。