反垄断法的执行

1、反垄断法的执行反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源.由反垄断主 管机构对反竞争行为采取的任何行动可以称之为公共执行.例如,反垄断主管机构对违法者处以罚款或命令违法者停止某一违反竞 争政策的特定行为,反垄断主管机构甚至也可以通过发动诉讼来 执行反垄断法.一般而言,公共执行的特点是动用了公共财政和 权力资源,其主要目的是为了维护公共利益.除了反垄断主管机 构以外,私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角 色,这种由私人发动的反垄断法执行简称为私人执行.一般认为,私人是基于利润最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程 度、范围和强度的,其主要目的是为了保护个体利益,但有时也 可以起到维护

2、公共利益的作用.这里,我主要想讲讲反垄断的私 人执行.反垄断法私人执行的立法和实践始于美国.自 20世纪90年 代末期以来,特别是进入21世纪以后,反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择.私人执行模式有直接执行和“审决前置执行之分,其中,直接执行模式是一种主流的私人执行 模式.对于私人执行主体确实定,世界上有两种做法：一种是以 美国为代表的“损害标准,另一种是以德国为代表的“影响标准,“影响标准代表着未来的开展方向.在理论上,任何反 垄断违法行为都可以成为私人反垄断法执行的对象,但实践中有 一定的局限性.诉讼是私人执行反垄断法的主要途径,而损害赔 偿和禁令那么是私人反垄断法执行的主要救

3、济方式.从各国的实践情况来看,私人执行在反垄断法的执行体系中 显示出了相当的优越性,很多私人当事人也乐于发动私人执行程 序来保护自己的合法权益.我国正在进行反垄断立法,并且已经 提交全国人大进行审议.从提交审议的?反垄断法?草案来看, 就反垄断法的执行而言,立法机关和学者关心的重点主要是反垄 断主管机关如何设置和运作即公共执行问题,而对于私人执行问 题仅涉及损害赔偿一个条款,操作性不强,力度不够,同时相关 理论研究还没有展开.我认为,从全球反垄断法执行体制的开展 趋势及我国的实际情况来分析,我国反垄断立法应该重视反垄断法的私人执行,并注意设计科学合理的制度以充分发挥私人执行 的优越功能.下面我

4、们来谈谈反垄断法私人执行的优越性.通过考察各国 反垄断法的私人执行,我们认为,私人执行的优越性主要表现在 “自发性优势和“比拟优势两大优势上.在每种优势下,私 人执行可以实现假设干个积极功能,这也是私人执行得以存在和 开展的价值根底.反垄断法私人执行的自发性优势指的是私人执行本身所具有 的功能,是私人执行的本质属性.“赔偿功能和“威慑功能是私人执行“自发性优势的主要表达.第一是赔偿功能,私人 之所以执行反垄断法,最根本的原因是自己的合法利益受到了反 垄断违法行为的侵害.通过私人执行反垄断法可以保证违法行为 的加害人赔偿受害人的损失.这种赔偿请求既可以由具有合同关 系的当事人提出,也可以由第三方

5、当事人提出.损害赔偿功能可 以实现直接正义 ,直接正义使得反垄断规那么与公民直接相关.这种直接相关性是反垄断主管机关的执行所不具备的.反垄断主管 机关一般是为了总体利益而行动,它们本身不能修复反垄断违法 行为所造成的损失.私人执行的赔偿功能还被认为可以使社会财 富重新得到有效分配.为了使自己的损失得到赔偿,私人可以根据法律的授权主动在民事法院或专门的竞争法院提起反垄断诉 讼.第二是威慑功能,威慑原来是传统刑法理论中非常重要的一 个概念.在传统刑罚理论中,威慑被认为是刑罚的主要目的.在 宪政国家例如美国和德国,威慑虽是刑法的主要功能,但具有威 慑效果的并不仅仅限于刑法.行政法上的处分如高额罚款、

6、民法 上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果.反垄断法私人执行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的,因此我们也可 以说威慑功能是赔偿功能的衍生功能.但由于“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标 ,因此我们将威慑作为一 个单独功能来阐述.行政罚款具有强有力的威慑功能.同样的, 成功的私人诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威 慑效果. 当民事诉讼导致违法行为人承当较高的损害赔偿责任 时,会威慑其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社 会的利益,这可以保证市场的开放性和竞争性.反垄断法私人执行的比拟优势不是私人执行本身就具有的属性,是私人执行在实施过程中特别是与反垄断

7、主管机关的公共执 行相比拟而言所具有的功能.发挥私人执行的比拟优势,可以弥 补公共执行的缺乏,促进公共执行的开展.“救济功能和“指 示功能是私人执行“比拟优势的主要表达.第一是救济功能, 由于反垄断法的根本属性是公法,因此,各国无一例外的规定了 公共执行方式,并且在很多国家反垄断主管机关的公共执行一直 处于主导地位.当公共执行缺乏或公共执行偏离正常轨道时,私 人执行应该充分发挥对个人和社会的救济功能.私人执行可以发 挥救济功能的领域和方式主要有1弥补公共执行的缺乏.2克服反垄断主管机关的失职和懈怠.3更有效的执行.第二是指示功能,各国反垄断法的规定一般比拟原那么,其在实践中的适用具有 较大的弹

8、性,这使得反垄断法具有模糊性的特点.通过私人执行 反垄断法形成的判例,可以开展反垄断法理,有助于澄清反垄断 法的模糊规定,从而发挥了强大的指示功能.反垄断法的私人执行具有相当的优越性,但是,如果私人执行没有在实践中发挥真正的作用,那所谓的优越性也纯粹是“纸上谈兵,毫无社会价值.从目前世界各国反垄断法私人执行的 开展情况来看,美国可谓是“一枝独秀,相当兴旺,私人执行的优越性在美国得到了充分的发挥25.与美国形成鲜明对照的是,世界上其他国家和地区的反垄断法私人执行很不兴旺,数目 寥寥.因此,如何进一步推动反垄断法私人执行的开展,充分实 现私人执行的优越性是一个非常值得探讨并且是一个极具应用前 景的

9、课题.我认为,发挥私人执行优越功能的关键因素法律上的 可能性.法律上的可能是推动私人执行的前提条件.这种可能包括：私人执行的可能、私人成功执行的可能以及私人全面执行的可能.为了实现每一种可能,必须要配置相应的法律制度.第一是私人 执行的可能.这是指法律必须明确规定允许私人执行,不能对私 人执行设置种种障碍或者作一些限制性的解释.第二是私人成功执行的可能.要增加私人成功执行的可能性,必须要确立如下制 度：第一,在归责原那么上规定无过错责任或过错推定责任；第二, 在证据负担上实行举证责任倒置原那么；第三,在证实标准上推行 高度概然性原那么和相当因果关系说；第四,导入审前证据开示制 度.这种制度设计可以使得私人原告相当容易地获得相关证据材料,从而极大地增加了私人原告反垄断诉讼胜诉的时机.第三是 私人全面执行的可能.私人执行不应该是少数人的事情,更应该 鼓励广阔受到限制竞争行为影响的一切人参与私人执行.只有这 样,才能充分表达并发挥私人执行的优越性.承接私人全面执行 功能的任务主要是通过集体诉讼来完成的.根据反垄断法提起集 体诉讼可以到达两个方面的目的：第一,大量的单个损害非常小 的反托拉