论_反不正当竞争法_立法完善中存在的几个问题

1、论反不正当竞争法立法完善中存在的几个问题张建恩(郑州荣奇热电有限公司河南郑州452470)摘要近年来,随着反垄断法的颁布,一些新型不正当竞争竟争行为逐渐出现,反不正当竞争法的规范与现实的经济生活产生了明显的偏差,造成了对不正当竞争行为规制不力的局面,在一定程度上影响了正常的市场经济秩序,这使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。关键词不正当竞争行为;新型不正当竞争行为;法律规制中图分类号D912.29文献标识码A222我国第一部规范市场竞争秩序的法律反不正当竞争法自1993年10月1日实施以来,已经历了十多个年头。在这十多年的时间里,宪法”极其重要的作用为该法的主要执行机关,职责,查处的案件逐年

2、增多,执法力度日益加大,执法成绩比较可观,执法局面基本打开。案件的种类涉及到反不正当竞争法所规范的11种不正当竟争行为。从查处案件的情况来看,仿冒行为、虚假表示和虚假宣传案件居高不下,公用企业等限制竞争、侵害商业秘密、商业贿赂等案件逐渐增多。尽管法律没有规定低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为的行政责任,但一些地方的工商行政管理机关依据地方法规查处了一些案件。对于行政垄断和地区封锁行为,虽然工商行政管理机关没有处权,但一些地方的工商行政管理机关通过行政建议、查清事实后提请政府处理等方式处理过一些案件,进行了有益的探索。当然,反垄断法颁布后,行政垄断的问题已不属反不正当竞争法规制。然而,随着我国改

3、革开放的不断深入,反不正当竞争法在实施过程中日益显现出其局限性,突出表现为新型不正当竞争行为的出现而未规制,执法主体多元化导致执法尺度不一以及法律责任过轻等。因此,完善我国现行的反不正当竞争法已迫在眉睫。一、新型不正当竞争行为之规制现行反不正当竞争法只用列举条款规定了有限几种不正当竞争行为,每种行为都有明确的适用界限,新不当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围,该法及时维持市场秩序的能力受到极大限制。规制,。国反小正当竞争法列举的六类不正当竞争行为范围之内的不正当竞争行为。新型不正当竞争行为可成两类,即不具有独立性的新型不正当竞争行为和具有独立性的新型不正当竟争行为。从完善立法角度,每一类都有

4、不同的规制方式,第一类的规制方式是完善列举条款、第二类的规制方式是增加列举条款和制定一般条款。广义的不正当竟争行为的外延是相当广泛的,只要是符合不正当竞争行为内涵特征的都包括在内,既有法律明文列举的不正当竞争行为(即狭义的不正当竞争行为),也包括无法纳入到列举条款之内的不正当竞争行为(即新型不正当竞争行为)。不正当竞争行为以其广泛且不确定著称,德国学者约塞夫,科勒(JosefKchler)将它比作外形千变万化的海神掠夺商人们诚实劳动取得的成果;意大利的波凡特(Bonfanto)则将它比喻为模糊而变幻不定的云彩,这些比喻在于说明不正当竞争行为的类型、手段和方式变化无穷,难以捉摸。法律充其量只能列

5、举一些比较典型的,固定的小正当竟争行为,除此之外,还有许多未能纳入到列举条款之内不正当竞争行为。广义的不正当竞争行为突破了成文法的局限,将违背诚实信用原则的不正当竞争行为都包含其内。所谓新型不正当竞争行为,实际上是包含在市场混淆行为、商业贿赂行为、引人误解的表示与宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为和商业诋毁行为之内的。只是由于法律规范本身存在不周延性的固有缺陷,在描述某一类不正当竞争行为时不能穷尽它所有的表现形式,才造成了这类新型不正当竞争行为的产生。以我国反不正当竞争法第五条规定的混淆行为为例,这一条列举了三种混淆行为:即假冒他人注册商标行为;知名商标特有的名称、包装和装演的仿冒

6、行为;使用他人企业名称和姓名的行为。而对此外仿冒、假冒其他商标的行为未予规范。这种规定实质上是在商标的种类上采取了法定主义,即明文限定了商标的范围。只有这些商标才受本法的保护,而对于假冒这些商标以外类似的商标,如未注册的商标,企业的商号等,即使产生市场混淆的后果,也无法按本法认定为混淆行为予以禁止。对于新型市场混淆行为、新型商业贿赂行为、型小正当有奖销售行为等新型不正当竞争行为进行规制的方式是完善国反不正当竞争法列举的六类不正当竞争行为,扩张这些列举条款的适用范围,尽可能的使这类新型不正当竞争行为包括进来。但是,社会是不断发展变化的,将来可能出现的一些我们无法预见的新型小正当竟争行为。这些行为

7、比属于列举的六类不正当竞争行为,不能用完善现有列举条款的方式进行规制。对于它们的特征我们无法掌握,因此也不能用增加新的列举条款的方式进行规制。针对这种情况,可以在我国的反不正当竞争法中制定一般条款来规制我们无法预见的具有独立性的新型不正当竞争行为。二、执法主体与执法手段之完善我国反不正当竞争法规定,作为反不正当竞争行为主管机关的是工商行政管理机关。但工商机关在查处不正当竞争行为案件时,往往显出执法职权和执法手段219力度不够,缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段,以致有人把反不正当竟争法喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中,尤其

8、是查处假冒、仿冒的不正当竞争时,往往避开适用反不正当竟争法,而最大限度地适用具有强制措施的投机倒把行政行为处罚暂行条例。严格来说,这是违背适用法律优先于行政法规原则的。法律实施中,反不正当竞争法授予监督检查机关的监督检查权力是非常软弱的,如该法没有规定查封、扣押和冻结等实践证明行之有效的强制措施,致使行政机关在执法过程中常常出现监督检查机关对违法行为人转移违法物品、银行存款等束手无策,违法行为人可以轻而易举地转移财物、存款而逃避制裁,对行政执法极为不利。因此,急需强化行政执法手段。同时,执法机关的取证手段软弱无力,裁办法,拒不证,大;行为人擅自转移、当竞争行为有关的财物而致证据灭失时,如何确定

9、案件事实,法律没有规定,行为人除承担转移则一物的行政处罚外,对其违法行为无法追究责任。此外,为解决执法手段不足,工商行政管理机关普遍采取了与其他司法部门的联手执法,即与公、检、法部门联手执法,借用他们的执法手段,进行工商执法。例如,一些地方的工商局与检察院联合设立工商检查室,运用检察院的司法手段促进工商执法;一些工商局与法院联合,加大执法力度,提供安全保障。其中有些做法是不合法治原则的,也使工商行政管理机关增加了许多负担,但由于自身执法手段的比足,有些做法虽然未必合法,但符合执法实际需要。因此,这种奇怪做法的普遍存在本身有力地证明,增强行政执法手段确确实实为执法实践所需要。反不正当竞争法第十七

10、条对监督检杳部门的职权作了专门的规定,即“监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:(一)按照规定程序询问被检杳的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料:(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。这些职权可以归纳为询问权、取证权和检查财物权。对于该条第一款和第二款的规定,属于询问权和取证权的范畴。但是,对于违反这种义务时应当承担什么责任,该法

11、未作规定,也即这是一种没有法律责任的义务。正是由于这种义务没有法律责任,不协助执法机关执法的现象比较普遍,行政执法机关往往对此束手无策,只能要求公安、检察等机关介入,就是为了利用这些机关的执法手段。这种做法混淆了执法部门的执法权限,还容易滋生用钱买执法手段、用执法手段换钱的消极腐败现象,破坏法治原则。因此,最好的解决办法是在反不正当竞争法中赋予监督检查部门必要的强制手段,如直接规定对拒不作证、条第三款的规定,畴。虽然有“,小得,监督检杳部门可以根据、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款”的规定,但由于法治观念的普遍淡薄,加上计价困难等,这种规定操作起来比较困难,致使转移、隐匿、销

12、毁与不正当竞争行为有关的财物的行为比较常见。而一旦与不正当竞争行为有关的财物被转移、隐匿、销毁,违法行为的证据即失去,案件无法继续处理下去。因此,有些当事人宁愿接受上述处罚,也不愿行政执法机关把案件查下去,以免承担更重的责任。从我国执法实践来看,规定查封、扣押之类的强制措施是比较切实可行的。而规定冻结银行存款也是必不可少的。同时,该项中将检查范围限于“与本法第五条规定的不正当竞争有关的财物”,是不合现实需要的。对于检查权应包括搜查权的问题。在当前的行政执法中,能否进入当事人的经营场所、尤其是能否进入当事人的住宅收集证据材料,一直是反映较多的问题。例如,在上海,经营者常常租用居住用房作为经营场所

13、,有时与出租人同住一屋,行政执法机关检查经营者时,出租人往往以是其住宅为由而阻拦,给行政执法制造障碍。反不正当竞争法没有搜查权的规定,而从美国、澳大利亚等许多国家的竞争立法来看,赋予执法机关搜查权是一种普遍性的做法,为法律明文授权。将来在完善法律时,应当明文规定搜杳权,将其纳入到检查权之中。三、法律责任制度之转变反不正当竞争法的法律责任,是以法定形式所确定的由于市场主体实施了不正当竞争行为而遭致的不利后果的界定。法律制定者所预维护的法益不同,对法律责任的设置也有所差异。而法律控制模式,是在法律责任的具体追溯过程中,行为定性在司法或行政方面的一种体系化的偏向。我国采用的法律责任以行政控制为主,司

14、法控制为辅,行政机关拥有全面的权力,而司法机关在不正当竞争的控制上,只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上,也多以行政法律责任为主,民事责任和刑事责任的规定相对较少。当然,在实际操作中,我国已经初步形成了以反不正当竞争法为中心的法律执行系统,涵盖、行政执法程序、司法、民事、行,能通过较低的成本和精力,即制止大企,提高人们保护竞争的。但规定缺乏针对性,如法典规定实施不正当竞争行为构成犯罪,所追究的刑事责任均是以刑法中已有的具体规定作为适用的根据,而未有根据情况具体设定,增大了法律责任操作乃至反不正当竞争执法的难度。反不正当竞争法的归责原则应从以行政责任为主、民事责任和刑事责任为辅转变为以民事责任为主、以行政责任和刑事责任为辅。首先,应进一步加强民事责任。应采“惩罚性民事责任”制度并加重惩罚赔偿的幅度,同时加入非财产性责任,如恢复名誉、消除影响等,不但要让违法行为人无利可图,还要让其付出应有的代价,从而增加其违法成本。其次,应进一步完善行政责任制度,不仅严格区分违法行为与违纪违章行为,而且需明确规定更加有力的行政处罚措施,形成对违法者的威慑力。再次,应进一步建立完整的刑事责任制度,对情节严重的不正当竞争行为进行刑事惩戒。参考文献:1陈吉舜.论我国<反不正当竞争法>的完善.上海社会科学院硕士毕业论文