违约责任的承担：权利人选择主义及其限制

1、违约责任的承担：权利人选择主义及其限制摘要：合同法规定了违约方可能承担的各种违约责任形式，但具体案件中违 约方应承担什么样的违约责任，仍需一定的规则调整。对此，承担的规则应奉行 权利人选择主义，同时，权利人的选择因公平与效益原则而受到限制。关键词：违约责任、权利人选择主义、公平、效益一、问题的提出合同是私法自治的工具，合同法的目的便在于实现由允诺产生的合理预期。一个有效的合同在当事人之间有相当于法律的效力，法律通过赋予合同以效力，来 促进当事人订立合同的目的的达成。 合同应当信守，当事人不履行或不适当履行 合同，即应承担违约责任，这正是合同效力的体现。违约应承担责任的规则，一 方面可促使当事人

2、主动积极地履行合同， 另一方面在其不履行合同时，也可为守 约方提供救济，以补偿其损失。根据现行合同法的规定，违约责任的形式主要有：继续履行、赔偿损 失、采取补救措施、违约金责任和定金责任等。当一方当事人违约时，在上述数 种违约责任中，应如何确定违约方应承担的责任， 须遵循什么样的规则，各责任 形式之间是否可以并存，其判断标准是什么？这些便是下面所欲讨论的问题。二、承担的规则：权利人选择主义及其限制违约的法律效果，就违约方而言为违约责任的发生，而就守约方而言则为 救济权的取得。一方违约，损害了对方的债权，法律为守约方提供救济，即赋予 其救济权。与几种违约责任形式相对应，守约方的救济权包括：继续履

3、行请求权、 损害赔偿请求权、采取补救措施请求权、违约金支付请求权及定金返还请求权。 违约行为发生后，违约方应承担何种责任，应由作为权利人的守约方来确定。 权 利内含对权利本身的处分权，行使或不行使权利是权利人的自由， 作为权利人的 守约方可以选择行使何种救济权，从而确定违约方的责任。同时，在违约法律关系中，守约方为法律所欲保护的一方，对守约方最为 有力的保护方式，即为赋予其选择的权利，由守约方根据个案的实际及自身的利 益状况，决定让违约方承担何种责任，这也是实现立法目的的有效方式。但是，违约责任承担中权利人的选择是受到一定的限制的，这主要发生在 守约方同时主张违约方承担数种违约责任时， 同时也

4、会发生在某种单一责任形式 的选择上。此种限制主要是基于公平及效益的考虑。违约责任的功能主要在于守约方损失的补偿，不具有惩罚的性质，这是公认的原理，如果守约方可以任意的 要求数种违约责任形式的并用，会导致守约方获得的利益远高于其因违约而产生 的损失，这有违违约责任的补偿性，将导致双方利益的失衡。所以，当两种责任 形式并用将导致守约方获得的赔偿远高于其损失时，法律即应加以限制，避免不公平的结果发生。此外，法律还可能基于效益的考虑来对守约方的选择权加以限 制。当让违约方承担某种违约责任成本过高，与该责任的承担给守约方带来的利 益明显不成比例时，法律也会限制守约方对该种违约责任的选择。三、规则的具体运

5、用(一) 违约金与其他责任形式违约金为当事人违约损害赔偿之预定，在当事人约定了违约金的情况下，其在对方违约时当然可以请求支付违约金， 但在约定的违约金过分高于造成的损 失时，法院可以基于公平原则而加以适当减少。 而守约方是否可以在请求支付违 约金的同时，请求违约方承担其他违约责任，则需具体讨论。1. 违约金与继续履行之间，守约方一般只能择一而提出请求。如果守约方在请求继续履行的同时，可以请求支付违约金，则可能使守约方获得过分的利益， 有违公平。在违约方被判令继续履行了的情况下，对守约方而言，仅是对方履行的时间推迟了，这导致的守约方损失一般不会达到预定的违约金的数额。此时守约方在选择继续履行后，

6、可进一步请求违约方赔偿因迟延履行而导致的损失，这样方可维持当事人间的利益平衡。 但是，如果当事人约定的违约金是针对迟延履 行而设的，则守约方可同时请求支付违约金和继续履行。不过，此时违约金是否 过分高于造成的损失的判断，即应基于违约金与迟延履行给守约方造成的损失的 比较而作出。2. 违约金与赔偿损失可以并存，当违约方违约导致守约方的损失大于约定 的违约金时，守约方在请求支付违约金之外，还可要求对未得到补偿的损失予以 赔偿，这是违约责任补偿性的体现。3. 违约金与定金不可并用，当事人只可择一行使权利。对此，合同法第116条有明确的规定。该规定是基于公平的考虑，防止守约方获得过分的利益。4. 违约

7、金与补救措施也不可并用，这同样是基于公平的考虑，因为在违约 方采取补救措施以后，守约方的损失可能明显低于约定的违约金的数额。(二) 继续履行与赔偿损失英美法系中，违约责任以损害赔偿为原则，继续履行 (specificperformanee )最早是作为衡平法救济手段而加以适用的，只有在损害赔偿不能达到足够的救济 (adequateremedy)时，才可能适用继续履行。大陆法系则认为，履行是实现当事人订立合同目的的最有效措施，因而，为 维护守约方的利益，应赋予守约方请求继续履行的权利。 这样，继续履行便作为 一个原则而加以确立了，但该原则也有例外。我国合同法采大陆法系的模式，允许守约方在继续履行

8、与赔偿损失等之间 作出选择，其可以选择继续履行，并在对方继续履行之后，如果仍有损失发生时， 同时请求赔偿损失。也可以仅选择赔偿损失。但是，守约方对继续履行责任的选 择受到一定的限制，该限制主要是基于效益的考虑。合同法第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务 的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理的时间内未要求履 行。”这里，在出现法律上或事实上的履行不能时，当然不可能再请求继续履行； 债权人在合理的期限内未要求继续履行的， 对方会相信其不会再要求履行，从而

9、产生需保护的合理信赖，保护的方式便是拒绝守约方的继续履行的请求。 而债务 的标的不适于强制履行或者履行费用过高时，排除继续履行责任的适用，除为了 避免损害基本人权之外，主要是考虑经济上的合理性。标的不适于强制履行中， 包括监督履行的成本过高的类型，而履行费用过高则直接成为排除继续履行请求 权的理由。（三）赔偿损失与补救措施、定金与赔偿损失及补救措施、继续履行与定 金及补救措施赔偿损失与补救措施可以并存，在违约方采取补救措施之后，守约方仍有 损失的，守约方当然可以请求赔偿损失。 定金与赔偿损失不可以并存，二者并存 将导致守约方获得过多利益。违约方不完全履行合同时，守约方可以按照未履行 部分所占合

10、同约定内容的比例适用定金罚则，但此时仍不可同时请求赔偿损失。 定金与补救措施之间同样也不可并存。 继续履行与赔偿损失可以并存，当违约方 应守约方请求继续履行合同后，如果守约方仍有损失发生，则守约方可请求赔偿 损失。继续履行与定金也不可以同时适用，因为定金的数额可能明显高于继续履 行后守约方仍受到的损失。此外，在各种补救措施之间，守约方可以选择，但也受有限制，合同法第111条规定：“受损害方根据标的的性质及损害的大小， 可以合理选择要 求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价金或者报酬等违约责任。”这里， 对当事人选择的合理性要求，实际上体现了对当事人选择的司法控制， 法官在对 当事人的选择进行

11、控制时，主要也是基于公平及效益的考虑。四、结论当事人违反合同约定，即应承担违约责任。在具体的个案中，违约方承担 何种形式的违约责任，这应由作为权利人的守约方来确定。守约方可以在合同法确定的各种违约责任形式中，选择确定违约方的具体责任方式。但是守约方的选 择受到公平与效益原则的限制，法院可据此对守约方的选择施加司法控制， 以维 护当事人利益的平衡。注释：参见为科宾著：科宾论合同（上册），王卫国等译，中国大百科全 书出版社1997年版，第1页。参见合同法第107条、111条、113条、114条、115条的规定。参见孔祥俊著：合同法教程，中国人民公安大学出版社1999年版， 第479页。合同法第114条规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约 方支付违约金