上银行关联交易的法律规制研究

1、上 市 银 行 关 联 交 易 的 法 律 规 制 研 究学校编码：10384分类号密级学号：20051300567UDC /i C 九了硕士学位论文上市银行关联交易的法律规制研究Research on Legal Regulation of Listed Banks王满生指 导 教 师Affiliated Transaction王满生指导教师姓名：刘志云 副教授刘志云副 教 授专业名称：法律硕士论文提交日期：2008年3月论文答辩时间：2008年月学位授予日期：2008年月答辩委员会主席：评阅人：厦 门 大 学2008年 月厦门大学学位论文原创性声明兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完

2、成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以 明确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。声明人（签名）：年 月 日厦门大学学位论文著作权使用声明本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门 大学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进 入学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。本学位论文属于1、 保密（），在年解密后适用本授权书。2、不保密（）（请在以上相应括号内打“）日

3、期:日期:年 月曰年 月曰作者签名:导师签名:ABSTRACT内容摘要随着我国金融业的蓬勃发展，许多商业银行相继股改上市，同时我国的金 融业也逐渐走向了混业经营。在此背景下，上市银行风险控制成为了重要的研 究课题。由于上市银行的关联交易十分普遍，虽然其本身具有降低经营成本的 优点，同时也带来了可能加深上市银行风险集中、甚至引发金融危机的问题。 因此，对上市银行关联交易的法律规制成为了控制银行风险的重要课题之一。本文第一章从最基本的关联交易的界定出发，对关联交易的主体、特征、 分类进行介绍，并且通过案例，从安全、公平与效率等法的价值范畴角度，分 析了不正当关联交易的风险机制、对相关利益主体的损害

4、及对市场的破坏等负 面性，说明了对上市银行关联交易进行法律规制的必要性。本文第二章阐述了目前国内外规制上市银行关联交易的一般法律原则以及 适用制度。这些原则与制度是在实践中发展起来的行之有效的制度。它们通过 对现代公司法人治理内部结构及股东与公司权利义务的安排出发，在各方利益 平衡机制的基础上，对包括关联交易形成了良好的法律约束力。本文第三章对我国现有规制上市银行关联交易的法律体系进行了梳理，认 为目前我国规制上市银行关联交易的法律体系存在着法律文件繁多而不统一、 法律规定过于原则、法律操作性不强、以及相关法律制度不完善等问题，同时 认为我国目前监管体系无法适应金融混业经营状况下的需要。在这些

5、问题的基础上，本文第四章提出针对性的立法建议。 包括统一立法, 并在法律层次的公司法、证券法进行立法完善，提升规制上市银行关联交易法 律效力；同时对我国信息披露制度提出自己的完善办法；然后针对我国目前金 融控股公司发展态势，阐述了建立适应金融混业经营状况需要的规制上市银行 关联交易的法律体系及监管制度；最后提出，从完善独立董事制度和关联交易 控制委员会制度入手，健全我国上市银行公司治理结构以加强对关联交易规制； 等等。关键词：上市银行；关联交易；法律规制ABSTRACTWith the Financial Industry of China being developing rapidly,

6、many commercial banks have gone on the market after the reformation of share-holding system. And the Finan cial In dustry of Chi na is stepp ing into the con verge nt finan cial services era. Corresp onding to this backgro und, to con trol risks of listed banks is becoming an important researchtopic

7、. The affiliated transaction is quite popular among the listed banks. Although one of the advantages of affiliated transaction is it reduces the bus in ess cost. Simulta neously it enhan ces the con gesti on of risks of listed banks and it may also trigger the finan cial crisis more seriously. So th

8、e legal regulation of affiliated transaction has become an important topic to control the risk.This article launches from the basic definition of affiliated transaction which con sist of its subjects, characteristics and classificati on. Then the writer an alyzed the n egative in flue nce with a cas

9、e of affiliated tran sacti on from the legal values: security, equity and efficie ncy. The n egative in flue nce in cludes the crisis mecha ni sm, infringement of the involved subjects nterest and the demolishment for the market. Then it concludes in the necessity to regulate affiliated transactions

10、.In the second chapter of the article the writer introduces the current main legal prin ciples and systems for the supervisi on of listed ban ksaffiliated tran sact ion home and abroad. They acquire legal effect from the arrangement of right and interest among the invo lved subjects which con stitut

11、e the structure of moder n compa ny and they are being proved efficie nt systems in the practical applicati on.The third chapter of this article focuses on the introduction of current legal system for our country and gives out the writer comments. It thinks the mainly problems of the curre nt legal

12、system in cludes in cohere ncy of the various legal documents, some of the laws are too simple to apply and the existing faults of some regulatio ns. At the same time the writer does nt thinks to some exte nt the curre nt regulated system can be adapt itself to the conv erge nt finan cial services w

13、ell.Based on the discussi on in above chapters, in the last chapter the writer gives #上市银行关联交易的法律规制研究out the legislation suggestions. It thinks that the company law and the security law should be ame nded to enhance their effective ness for the regulati on of listed banks affiliated transaction. The

14、n it lays out the practical scheme to improve the in formatio n disclosure system, supervisi on regulati ons un der the con verge nt financial services era. At the end of the article, the writer thinks the company gover ning structure of moder n listed bank should be recon structed by perfect ing th

15、e in depe ndent director System and the Affiliated Tran sacti on Con trolli ng Committee to strengthen legal supervision for listed banks affiliatedransaction.Key words: Listed ban ks; Affiliated tran sacti ons; Legal regulati on3目录目录引言 1第一章 上市银行关联交易的界定及对其法律规制的必要性 2第一节上市银行关联交易的界定 2一、交易方 3二、关联交易的种类 5

16、三、上市银行关联交易的特征 7第二节对上市银行关联交易法律规制的必要性 9一、来自海峡对岸的警示 9二、从法的价值范畴出发分析关联交易的负面影响 10第二章 规制上市银行关联交易的一般法律机制 16第一节 规制上市银行关联交易的法律原则 16一、法人人格否认原则 16二、深石原则 17三、控制股东的诚信义务原则 18第二节 对上市银行关联交易规制的适用制度 19一、重大交易股东大会批准制度 20二、表决权排除制度 20三、独立董事制度 21四、股东诉权制度 22五、金融控股公司加重责任制度 24六、防火墙制度 26第三章我国规制上市银行关联交易的现有法律制度及评析 28第一节税法与会计法法律规

17、范及评析 28第二节公司法法律规范及评析 29第三节证券法法律规范及评析 31第四节银行法法律规范及评析 33第四章 我国上市银行关联交易法律制度的完善 35第一节加强规制关联交易法律体系结构的统一 35第二节 完善法律层面立法建设以提升规制关联交易的法律效力 365上市银行关联交易的法律规制研究一、公司法方面 36二、证券法方面 37第三节完善上市银行信息披露制度 38一、完善会计体系及细化信息披露规范 38二、完善关联交易即时披露制度 39三、统一上市银行关联交易定价政策 39四、加重信息披露法律责任 40五、建立信用评级制度 41第四节建立统一的适应金融混业经营需要的法律体制 42一、

18、制定统一的规制金融控股公司关联交易的法律制度 42二、严格贯彻“防火墙”制度 43三、 建立监管机构之间的协调机制 43四、 引入金融控股公司加重责任制度 44五、明确中央汇金投资有限责任公司的主体法律定性 45第五节 在推进股改上市的同时完善公司法人治理结构 46一、 改进独立董事制度 47二、 完善关联交易控制委员会制度 49结语 51参考文献 52后i己 559CONTENTSPreface.错误！未定义书签Chapter 1 Definition of Listed BanksAffiliated Transaction and theNecessity for Legal Regul

19、ation.错误！未定义书签。Subchapter 1 Definition of Listed Banks Affiliated Tr错误ac未定义书签。Section 1 Subject of the Affiliated Transaction错误！未定义书签。Sectio n 2 Classificati on of the Affiliated Tran saction .错误！未定义书签。Sectio n 3 Characteristic of Listed Ba nks Affiliate 错误a n未定义3 书签。Subchapter 2 Necessity for Legal

20、 Regulation of Listed Banks Affiliated Transaction9.Section 1 Warning from the Case in Taiwan.错误！ 未定义书签。Sectio n 2 An alysis on the Negative In flue nee of the Affiliated Tran sacti on from the Value of the Law.错误！ 未定义书签。Chapter 2 General Law Mechanism of Listed Banks AffiliatedTransaction错 误！未定义书签。

21、Subchapter 1 General Law Principle of the Regulation of Listed Banks Affiliated Transaction.错误！未定义书签。Sectio n 1 Prin ciple of Disregard of Corporate Pers on ality昔误！ 未定义书签。Section 2 The Principle of Deep-rock Doctrine.错误！ 未定义书签。Section 3 Principle of the Duty of Fiduciary of the Controlling Sharehol

22、der错误！未定义书签。Subchapter 2 Applicable Legal System of the Regulation of Listed BanksAffiliated Transaction.错误！未定义书签。Section 1 Approval System of the ShareholdersConference for ImportantTransactions.错 误！ 未定义书签。Section 2 Rule of Exclusion of Voting Rights错误！未定义书签。Section 3 In depe ndent Director System.

23、错误！ 未定义书签。Section 4 System of Shareholder s Right of.A错i误i!未定义书签。Sectio n 5 System of Enhan ced Obligati ons of Finan cial Holdi ng Compa nie错误！ 未定义书签。Section 6 Firewall System错误！ 未定义书签。Chapter 3 Current Legal System and Its Comments for Listed Banks Affiliated Transaction of China.错误！未定义书签。错误！未定义书签

24、Subchapter 1 Tax and Accounting Law.Subchapter 2 Company Law错误！未定义书签错误！未定义书签Subchapter 3 Security LawSubchapter 4 Banking Law错误！未定义书签Transaction of ChinaChapter 4 Improving the Legal Systm of Listed Banks Affiliated错误！未定义书签Subchapter 1 Improving the Inherent Consistency of the Legal System误！ 未定义书签。S

25、ubchapter 2 Promoting the Effect of Law by Perfecting the L 锚误！未定义书签。Section 1 Compa ny Law.错 误！ 未定义书签。Section 2 Security Law.错误！ 未定义书签。Subchapter 3 Improving the Information Disclosure Syste 错误！ 未定义书签。Section 1 Refining the Information Disclosure Regulation to Perfect the Acco un ti ng system错误！未定义

26、书签。Sectio n 2 Improvi ng the In sta nt Disclosure System.错误！ 未定义书签。Section 3 Unified the Price-setting Policy of Listed Banks Affi liated Transaction错误！ 未定义书签。Sectio n 4 Aggravati ng the Legal Liability of In formatio n Disclosure 错误！ 未定义书签。 Sectio n 5 Establish ing the Credit Rati ng System错误！未定义书签

27、。Subchapter 4 Establishing Uniform Legal System to Adapt for Convergence of Financial Services.错误！未定义书签。Section 1 Establishing Uniform Legal System to Regulate the Affiliated Transaction of Banking Hold ing Compa ny错误！ 未定义书签。Sectio n 2 Impleme nting the Firewall System Strictly 错误！未定义书签。Sectio n 3 S

28、ett ing up An Coord in ated Mecha nism in the Supervisi on Authorities错 误！ 未定义书签。Section 4 Introducing the System of Enhanced Obligations of Financial Hold ing Compa nies System.错误！ 未定义书签。Sectio n 5 Specified the Subject Positi on of Central Huiji n Inv estmen错误！ 未定义书签。Subchapter 5 Perfecting the Co

29、mpany Artificial Person Governing Structure by Continuing Reformation of Bank Share-holding System误！ 未定义书签。Sectio n 1 Improvi ng In depe ndent Director System错误！ 未定义书签。Sectio n 2 Improvi ng Affiliated Transaction Co ntrolli ng Committee System 错误！ 未定义书签。Epilogue错误！未定义书签Bibliography错误！未定义书签Postscript

30、55引言引言作为金融控股集团的成员，上市银行的关联交易是不可避免的，原因在于金融控股集团组织结构的特点决定了其从本质上来说就是一种关联 企业。作为上市银行本身其主体在市场经济中的特殊地位，以及关联交易容易成为风险诱因的特点，决定了对上市银行关联交易的规制是金融监管的重要内容。上市银行的关联交易并不都是法律禁止的关联交易，法律需要禁止的是那些可能破坏银行稳健运行、侵害相关利益主体权益等具有负面影响的不正当关联交易。 对不正当关联交易进行规制的法律制度包括事 前防范制度及事后司法救济制度两个方面。其主要目的在于防范不正当关联交易带来的风险暴露、保护相关利益主体的权益。关联交易主体涉及公司的股东、董

31、事、监事及高级管理人员等，因此，对关联交易的法律制度 必然与现代公司法人治理结构的设计相联系，从公司治理结构的权利与义务制衡出发，利用商事法律制度， 对相关利益主体的权益进行平衡。同时,作为金融机构的上市银行，也决定了必须利用金融法律制度，遵从金融监管的需要出发对关联交易进行规制。本文从关联交易基本概念的界定出 发，对上市银行关联交易的主体、特征、分类等进行论述，并结合案例说 明对关联交易进行规制的必要性。同时通过对关联交易普遍适用的法律原则、制度进行介绍的基础上，对我国目前规制上市银行关联交易的法律体系进行梳理和评析，最后尝试性地提出完善上市银行关联交易法律制度的 立法建议。1第一章上市银行

32、关联交易法律的界定及对其法律规制的必要性第一章 上市银行关联交易的界定及对其法律规制的必要性第一节上市银行关联交易的界定5“关联方交易”或“关联人关联交易（affiliated transaction, 律文件中有不同的叫法，如“关连交易” 士交易”等等。connected transaction ），在不同的法国内官方文件最早使用“关联交易”一词的是1997年6月24日中企业会计准则1号）披露“关国证监会发文规定上市公司中期报告必须按财政部印发的 -关联方关系及交易的披露（以下简称企业会计准则联交易事项”，此后“关联交易”一词在国内被普遍使用。而对于关联交易的界定，目前国际上还没有统一的标准

33、。国际会计准则第24号及企业会计准则1号都定义为：在关联方之间发生的转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。香港联合交易所上市规则规定的关联交易是指：（a）公司或任何其子公司和一关连人士之间的任何交易；（b）公司或任何其子公司收购或变卖一公司的股权，而一关连 人士或未来关连人士是该被收购或变卖股权公司的大股东。银监会于2004年5月1日颁布实施的商业银行与内部人和股东关 联交易管理办法（以下简称管理办法）中，则针对商业银行关联交易做出了明确的定义：商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的事 项，包括授信、资产转移、提供服务以及银监会规定的其他关联交易。综上可见，所谓关联交易是指： 公司与其

34、关联人之间发生的一切转移 资源或义务的法律行为。也就是说关联交易的主体是公司和其关联人。一项交易是否属于关联交易最重要的是交易双方是否存在关联关系，即与公司交易的另一方是否属于关联人的范畴；交易的内容则是一切转移资源或义务的法律行为。参见香港联合交易所 2002年发布的香港联合交易所上市规则第 14章。参见财政部1997年5月22日发布的企业会计准则一关联方关系及交易的披露。参见深圳市政府1992年发布的深圳市上市公司监管暂行办法（已失效）第29条以下文中提到的法律规范未作特别指岀的皆指中国大陆地区法律。李建伟关联交易的法律规制M.北京：法律岀版社,2007. 56.上市银行的关联交易则是指上

35、市银行与关联人之间一切转移资源或义 务的法律行为。与一般公司的关联交易相比，主体上涉及到金融机构，内 容上涉及金融机构特有的业务范畴，这决定了上市银行关联交易具有与一般公司关联交易不同的特点。一、交易方关联交易就是关联人之间的交易，交易的双方之间存在着关联关系，什么是“关联关系”，又以什么标准来判断交易方之间存在着“关联关系”是“关联人”？立法是为了调整一定的社会关系，对关联交易进行规制是为了调整交易，达到公平交易的目的。对“关联关系”内在的判断标准就必须是符 合规制关联交易的立法目的。因此对关联人界定的科学与否关系到立法的目的是否得以实现，是否达到预期的法律实效。只有以科学、严密、切合 现实

36、并具有前瞻性的立法才可以产生良好的法律实效。国内外的立法实践一般采取列举式、概括式或列举与概括相结合的方法对关联方的外延进行 界定。对界定“关联人”而言，概括式的立法容易让人把握关联人的实质特点，其范围可依据解释学予以具体确定，产生法律上“兜底条款”的效 果，体现了国际会计领域所遵守的“实质重于形式”原则。但其缺点在于人们对“关联人”的理解难以统一，影响到法律的适用。列举式的方法 具有很强的操作性， 可以一目了然地把握关联人的范围，对法律的适用不会产生分歧。但缺点却是很难周全地穷尽关联人的外延，且难于涵盖新事物，容易被规避。最理想的立法模式应该是以列举式和概括式相结合的立 法形式，结合立法目的

37、，在精确概括关联人的基本特征的同时，尽可能地 明确列举关联人，便于清楚了解关联人的外延，从而有利于法律的适用。就我国的立法实践而言，已经注意到利用列举式与概括式相结合的立1970年发布的第四号公告“基本概念，而不论该交易或事项的法律形式是李建伟关联交易的法律规制M.北京：法律岀版社，2007.10. 实质重于形式这一概念最早出现在美国会计准则委员会（APB）于与会计原则”中。APB认为,财务会计应该强调交易或事项的经济实质 否不同于其经济实质。参见王纪平.试论实质重于形式会计原则EB/OL.http:/www.china- 法方式对关联人的外延进行界定。2005年新修订的中华人民共和国公司法（

38、以下简称公司法）第217条对关联关系下的定义为：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的 关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之 间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”这里立法者列举了“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”等关联人的范围，同 时又以“直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”来实质性地概括界定关联人的外延。管理办法 是专门针对商业银行关联交易进行规制的法规，其中详尽地列举了“关联人”，并以兜底条款的方式界定了 “关联人”的内涵与 外延。该管理办法将

39、关联人分为“自然人”与“法人或其他组织”。其中，关联自然人包括：1 商业银行的内部人，包括商业银行的董事、总行和分行的高级管 理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员。2 商业银行的主要自然人股东，指持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的自然人股东。自然人股东的近亲属持有或控制的股份或表决权应当与该自然人股东持有或控制的股份或表决权合并计算。3 商业银行的内部人和主要自然人股东的近亲属。这里的近亲属包 括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。4 .商业银行的关联法人或其他组

40、织的控股自然人股东、董事、关键 管理人员，但不含商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、 间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织。5.对商业银行有重大影响的其他自然人。关联法人或其他组织包括：1.商业银行的主要非自然人股东，指能够直接、间接、共同持有或 控制商业银行 5%以上股份或表决权的非自然人股东。2 .与商业银行同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织。3 .商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共 同控制或可施加重大影响的法人或其他组织。4 .其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大 影响的法人或其他组织。与公司法相比该管理办法对关联人

41、的规定详尽而明确，并将 近亲属范围加以明确概括，范围也比以前的相关规定更广，具有更强的可操作性。从以上所举立法可以看出，对关联人的界定标准，也就是说判断交易双方是否存在关联关系，主要在于交易双方是否具有某种联系。这种联系足以使交易与市场正常的交易之间相区别，可能导致交易本身要么是不公平的交易，要么损害到某一方利益，甚至危害到整个市场，足以导致动荡 与危机。这种联系在立法中往往用几个词来简略的概括，如“控制”、“重大影响”等。至于“控制”、“重大影响”的程度，则需要结合立法的目的 进行具体确定，各国、各个不同时期及不同市场环境具有不同的要求，因 此不可一概而论。具有这种联系的主体就可能是“关联人

42、”，包括自然人及法人或其他组织，立法往往予以具体列举，如公司的控股股东、实际控 制人、董事、监事、高级管理人员，及以上人员的近亲属等。二、关联交易的种类根据不同标准可以对上市银行关联交易进行分类。（一）一般关联交易和重大关联交易依据交易的金额、影响及内容可作此分类。其意义在于规制关联交 易的程序不同，如管理办法要求一般关联交易报关联交易控制委员会 备案或批准；而重大关联交易则需要提交董事会批准，并报告监事会与中国银行业监督管理委员会。对于如何区分一般与重大关联交易各个立法文件有不同标准。如证监会关于上市公司建立独立董事制度的指导意见（2001 ）对重大关联交易的界定为：上市公司拟与关联人达成的

43、总额大于300万元或高于上市公司最近审计净资产值 5%的关联交易；管理办法第 22条规定商业银行 关联交易分为一般关联交易、重大关联交易。一般关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额1%以下，且该笔交易发生后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额5%以下的交易。重大关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业 银行资本净额1%以上，或商业银行与一个关联方发生交易后商业银行与 该关联方的交易余额占商业银行资本净额5%以上的交易。不同的标准有时会引起法律适用上的冲突，但对于商业银行而言应该针对其在市场经济中的特殊地位予以特殊对待，可以不与一般公司等经济实

44、体不同。另外， 由于不同的关联人具有不同情况，如不同的市场地位、 不同的实力与影响面等，立法时两种区分“一般”与“重大”的界限方法，即用交易金额占 总资本的百分比予以界定的方法与用具体的金额予以界定的方法，两者相比，应该说前者更有利于法律与实践相衔接，有利于法律的适用并提升法律的实效。(二) 正当关联交易和不正当关联交易根据关联交易过程中是否存在着对某一方利益的损害可作此区分。 正当关联交易是指关联交易的内容和条件符合两个独立的市场主体之间 进行交易时的通常条件，即不存在关联人利用其控制或重大影响损害其他关联人或其他外部人利益的情形。关联交易是否正当的判断标准应当是：交易动机是否出于不良目的，

45、 如粉饰报表、转移价格或财产、逃避税收等；交易是否双方自愿；交易条 件是否公平合理；交易价格是否按市场价格或比照市场价格基础制定的价 格等等。其中交易价格的确定是关键要素，它是衡量关联交易是否正当的主要判别标准。一般认为，如果关联交易的交易价格与市场同类同种商品 或服务的交易价格存在偏差，则该种交易即可被认定为非常规交易(non -arm s len gth transaction)。不正当关 联交易是指 公司在有 控制地位的 股东滥用 表决权或影 响 力，且在不当利益支配下而为的，违背公平原则，侵害公司自身及其他利何俭亮.上市公司关联交易及其监管J.经济理论与经济管理，2004,(2):50

46、-55.第一章上市银行关联交易法律的界定及对其法律规制的必要性益相关者权益的关联交易行为。不正当关联交易可能侵害小股东或债权人的利益，或者逃避税收而损害国家利益，甚至影响经济的稳定运行。特 别是对于银行这个特殊主体而言，不正当关联交易可能产生的风险传递甚至会导致金融危机。 因此，法律对关联交易的规制主要是对不正当关联交 易进行规制。（三）营业性关联交易与非营业性关联交易营业性关联交易是指与相关交易方日常经营业务相关的关联交易，如购买原材料、燃料、销售产品或商品、提供或接受服务、提供贷款或资金、 担保、应收及应付款、利息等。非营业性关联交易多与日常正常的经营业 务关系不大，但却很可能对关联方的经

47、营活动造成很大影响。如资产重组、股权转让、在建工程的转让和收购、无形资产转让、租赁等。营业性的关 联交易因为构成了关联方的主营业务，对关联方的影响较大， 也是法律规制的重点。对上市银行而言，最主要的业务就是授信，包括贷款、贷款承 诺、承兑、贴现、证券回购、贸易融资、保理、信用证、保函、透支、拆 借、担保等表内外业务以及直接提供资金支持，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出保证。管理办法对关联授信进行了严格控制，专门针对授信业务的就有五个条文，还严格规定了审查、批准与披露制度。此外，除上述通常分类之外，根据交易人的身份不同，还可以将关联交易分为董事自我交易和控制股东自我交易；根

48、据交易是对上市公司还是对大股东有利，可分为索取的关联交易和赠予的关联交易等等。三、上市银行关联交易的特征上市银行关联交易具有一般企业关联交易的一般特征：1 关联交易的双方形式上具有独立平等的法律地位，都能以自身的财产独立承担民事责任，但事实上在交易过程中，由于控制权或重大影响的存在，交易一方拥有了与一般非关联的独立交易所不同的实质上的单方J.政治与法律,1997,(1):48.参见银监会2004年4月2日发布的商业银行与内部人和股东关联交易管理办法第2829、30、32、张雅斌，蔡爱平.论我国公司不公平关联交易行为的公司法规制733条。李建伟关联交易的法律规制M.北京:法律岀版社,2007.6

49、.第一章上市银行关联交易法律的界定及对其法律规制的必要性决定能力，在实际交易中就可能存在着事实上的不公平交易条件与交易结 果。2 关联交易存在着利益冲突。关联人（主要是内部人）在关联交易中一方面是公司的成员，另一方面是公司直接或间接的交易对象。而控制股东、董事、监事、经理等对公司负有忠诚义务。在关联交易中是超越公司利益以促进自身利益，或是将一部分人的利益置于另一部分人的利益之上，这里就面临着利益冲突问题。具体而言，控制股东的自我交易有可 能损害的是小股东或债权人的利益，而董事或高级职员的自我交易则可能损害的是公司本身或股东、甚至债权人的利益。许多情况下，关联交易也 许就是关联企业为了逃避税收的

50、安排，这里损害的就是国家的利益。除了上面两个一般特征之外，上市银行关联交易还有别于一般企业关联交易的独有特征。如下几个方面：1 关联交易的主体涉及从事金融业务的银行。与一般的从事商品生产经营的公司企业相比， 主体具有特殊性。 银行作为市场经济重要组成部 分，是通过吸收存款人的资金进行负债经营，这决定了银行业的脆弱性 而且现代社会银行规模越来越大，在经济生活中地位和影响是一般的企业公司无法比拟的。主体的特殊性决定了对上市银行关联交易应作特别的监 管。2 上市银行关联交易具有多样性、隐蔽性。一般企业公司的关联交易其内容主要是实物或知识产权，也就是一般的商品等。而上市银行关联交易的内容绝大多数与金融

51、工具有关，如贷款、承兑、贴现、贸易融资、 保理、信用证、保函、透支、拆借、票据等等。绝大多数金融工具本身除 了具有可转让性之外，其花样繁多，且操作复杂。而且关联交易在内部的 关联机构之间进行， 存在着严重的信息不对称，外部人员很难了解交易的内幕，更无法确定关联交易的公平性，具有很强的隐蔽性。3 上市银行关联交易潜在着系数极高的风险。在现代社会，金融业 是一个国家的核心行业，也是事关国计民生的支柱产业。而关联交易，特 别是不正当的关联交易，如贷款、担保等等，其可能产生的不良资产、流2005年修改的公司法第 20、148条。动性困难等问题可能导致风险的传递，影响金融信用，乃至国家的信用，其不良后果

52、会对金融体系的稳健和安全产生冲击，进而危害到国民经济的稳定与发展。第二节对上市银行关联交易法律规制的必要性关联交易是个中性词，其可以产生积极的效应，也可能产生消极的后果。法律对其规制不一定就能促进关联交易的积极作用，但至少是为了防范其消极后果的产生。因此，法律规制的是可能产生不良后果的关联交易，也就是不正当关联交易。 上市银行不正当关联交易的后果可能会侵害 相关利益主体的权益，也可能会导致金融风险的暴露。一、来自海峡对岸的警示 2007年初，台湾力霸亚太企业集团旗下两家上市公司中国力霸及嘉食化向法院申请重整，引发了力霸旗下的“中华商业银行” 3天遭挤兑430 亿元新台币，成为东南亚金融危机之后

53、亚太地区最为严重的挤兑风波。之后政府提供近 400亿现金应付，台湾“金管会”宣布接管“中华商业银行”，“中华商业银行”账上原本100多亿的“股东权益”被清零，5万多名小股东因而成为“无辜受害者” ，“中华商业银行”的股票成为了废纸一张。 引发此案最重要的原因在于不正当关联交易。整个集团的关联交易手段繁多，无所不用其极。其中以王又曾家族为首的控制股东利用不正当关联交 易进行套利的主要手段为：1 虚设行号进行关联授信。力霸集团利用关联企业或以许多专为贷款而成立的人头子公司为名，以不值钱的厂房向“中华商业银行”质押，最后以超额数倍甚至十倍的估价贷出现金。而“中华商业银行”在核贷的 过程中，明知担保品

54、不足，却仍不实授信协助集团公司或人头公司顺利取 得贷款资金。2 通过交叉持股的各关联公司之间内部不合理定价，进行股票、资台湾金融界网站.中华商业银行挤兑风波-金融界网站专题EB/OL.产的交易，从而挪移资金，套取现金。例如力霸斥资7000万元以每股9.04 元的高价买进每股仅值约 1. 7元的关联公司亚太宽频的股票 8120股，从 而将一笔巨款轻易套出。3 .将上市公司转投资到其他关联企业，再套取转投资。4 .银行向关联企业低价出售不良资产。将金额达49亿的不良资产以1 . 4亿的低价贱卖给控制股东王又曾的儿子辗转成立的资产管理公司。此次风波带来的影响是巨大的，其典型性不仅在于不正当关联交易的

55、表现形式及手段的繁多及隐蔽，还在于对不正当关联交易未能有力地监管带来的金融危机对经济安全的冲击、对广大公众投资人的侵害。此次危机发生之时，正是我国银监会刚刚明确提出鼓励民营资本参股内地银行之 际，这不能不让我们警惕。而2004年大陆的德隆案许多人仍然记忆犹新，德隆通过参股的金融机构获取资金及通过关联企业担保从银行贷款，在几年内资产达400多亿元人民币，最后因宏观调控造成资金链断裂而轰然倒 下。这一切都提醒我们不正当的关联交易所能造成的严重负面后果，及对不正当关联交易进行规制的重要意义。二、从法的价值范畴出发分析关联交易的负面影响在法的价值体系中，公平（正义）与效率是一对永恒的既矛盾又统一 的价值范畴。而对于规制上市银行关联交易的法律而言，除了公平与效率这两个重要的价值之外，其主体作为金融机构的地位的特殊性，决定了安全这个价值也至关重要。安全、公平及效率，对此三个价值的协调，是规 制关联交易最重要的内在目标。下面我们从这三个价值角度出发分析对上市银行关联交易进行法律规制的必要性。（一）可能带来金融风险一从安全角度分析安全意味着秩序，正常的秩序是经济稳定和发展的保障。“公平