创业投资法律尽职调查常见问题剖析

1、创业投资法律尽职调查常见问题剖析博士后工作站 肖和保创业投资法律尽职调查是通过对创业企业的涉法事务进行调查, 探求其存在的法 律问题,评估其存在的法律风险以便为投资决策者提供参考意见的法律实践行 为。 法律尽职调查必须遵循全面、 透彻和独立性原则, 但不同的创业企业存在的 问题不同, 因此还必须区别对待。 笔者在通过对相关案例进行剖析后, 归纳出以 下常见问题:一、公司设立过程中的问题(一 虚假出资。 出资是股东依照 公司法 和公司章程以及公司设立协议 向公司交付财产的行为, 是股东最重要、 最基本的义务, 也是形成公司财产的基 础。 所谓虚假出资, 是指股东表面上出资而实际未出资, 其本质特

2、征之一是股东 设立公司时为了应付验资,未实际出资也未能证明验资后将款项转入公司账户, 公司未实际使用出资款项进行经营的行为, 其本质特征是股东未支付相应对价而 取得公司股权。实践中,虚假出资主要有以下表现形式:1.以无实际现金或高 于实际现金的虚假的银行进账单、 对账单骗取验资报告, 从而获得公司登记; 2. 以 虚假的实物投资手续骗取验资报告, 从而获得公司登记; 3. 以实物、 工业产权、 非专利技术、土地使用权出资,但未办理财产转移手续; 4.未对投入的净资产 进行审计,仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资; 5. 实物出资 或者知识产权出资的价值高于其实际价值。虚假出资的原因

3、是多方面。 一是某些公司设立者利用公司 “有限责任” 实施 欺诈行为; 二是我国原 公司法 实行严格的注册资本制度, 即不仅要求出资门 槛高, 而且要求注册资本必须一次到位 (投资类公司例外 , 因此有些创业者无 法满足相关要求而弄虚作假; 三是有些创业者为了让外界感觉其实力雄厚, 故意 夸大注册资本,因此在实践中存在虚假出资的情形。总体而言, 我们认为虚假出资的风险较大。 虚假出资的风险主要体现为发起 人、 股东需要承担民事、 行政甚至刑事责任。 公司股东或者发起人出资不到位承 担的民事责任包括对公司出资到位的股东、 公司以及公司的债权人的违约和侵权 责任。公司法第 31条“有限责任公司成立

4、后,发现作为设立公司出资的非 货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的的股东 补足其差额; 公司设立时的其他股东应该承担连带责任” 则是对发起人、 股东的民事责任的明确规定。行政责任则是公司承担工商行政管理机关对公司做出罚 款、 撤销公司登记或者吊销营业执照的责任。 公司法 第 199条和第 200条以 及 中华人民共和国公司登记管理条例 68条、 69条和 70条对其做出了明确规 定。 我国 刑法 第 158条规定了使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报 注册资本, 欺骗公司登记主管部门, 取得公司登记的刑事责任; 第 159条规定对 未交付货币、 实物或者未转移

5、财产权, 虚假出资的刑事责任。 当然, 刑事责任的 构成要件必须是数额巨大、 情节严重或者造成严重后果。 撇除法律责任, 虚假出 资存在的另一个重大问题是发起人、 股东的商业信用问题。 如果在公司创立之初 就有弄虚作假行为,则可能给有关机关形成负面印象。虚假出资行为可以根据其不同的情形和情节轻重采取相应的解决措施。 在所 有行为中, “使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本” 和 “未交 付货币、 实物或者未转移财产权” 的行为如果数额较大、 情节严重或者造成严重 后果, 则可能构成刑事责任, 即使发起人、 股东并未被追究刑事责任, 也会给日 后企业的发展包括上市带来实质性障碍。 因

6、此我们建议创业投资家最好放弃该项 目的投资。 若存在虚假出资的行为并被工商行政机关处罚且情节严重, 则该行为 将构成上市公司证券发行管理办法第 9条所规定的“重大违法行为”,根据 证券法 和 上市公司证券发行管理办法 的规定, 该企业不能在违法行为发 生之日后三年内上市。 对此, 我们建议创业投资家根据具体情形做出选择。 对于 其他的其风险我们认为如果不是采用虚假证明文件或者其他欺诈手段骗取公司 注册登记的, 则风险相对较小, 可以通过发起人、 股东补缴出资、 转移财产权等 方式解决。 凡是以非货币出资的, 都必须经过评估, 但是由于资产评估机构缺乏 独立性, 所以不可避免许多非货币出资存在高

7、估的情况。 对此, 创业投资家应该 充分考虑其实际价值与评估价值的差距。 如果差距不大, 则风险应该不大; 如果 差距显著,则有必要采用减少非货币出资的出资比例,夯实出资。(二未按时出资。依照 2006年 1月 1日实施的新公司法,非投资类 公司可以在二年内将注册资本缴足。 因此实践中有企业在设立时约定了注册资本 的总额和分期支付的时间,但是未能在规定的时间内缴足股本。对于这一问题, 我们认为虽然违反了公司法的规定或者有关约定,但是如果没有给债权人、 公司、 公司股东或者其他利益相关者造成任何的损害, 则应无重大风险。 解决这 一问题的办法是股东尽快履行出资手续。(三抽逃出资。有创业企业控股股

8、东在注册该企业时曾经出资 2000万元 并出资到位。 但是由于其个人债务无法清偿, 所以在公司注册后旋即在没有任何 交易背景的情况下将 1000万元的注册资本从账户上划走。虽然后来通过减资程 序减少了注册资本, 但是没有适当的理由说明当时划走该笔资金的原因, 因此此 种情形还是构成了抽逃出资。抽逃出资是指 在公司验资注册后,股东将所缴 出资暗中撤回,却仍保 留股东身份和 原有出资数额的一种欺诈性违法 行为。抽逃行为发行在公司 成立以后。如 果抽逃出资行为发生在公司成立 前,即公司发起人、股东已 实际出资,在 经过资产评估机构、验资机构评 估、验资并出具评估、验资 证明文件以后 ,在公司登记成立

9、以前,将所出 资抽逃,并骗得公司成立, 那么则属抽逃 出资。在实践中,发起人、股东 抽逃出资的方式主要有:1、 公司验资注册 后,将货币出资用于偿还股东个 人债务或他人个人债务,这 常常表现为发 起人或股东用借款或贷款作为注 册资本,一旦公司设立后, 就将借来的出 资抽回,归还原主。 2、公司验资注册 后,非因经营或正常业 务开支又没有 正当理由抽走货币出资。 3、把他人的实物“借”来出资,公 司一经注册,再将它 归还原来的权利人。 4、公司验 资注册后,将已办产权 转移手续的实 物、工业产权、专利、非专利技 术、土地使用权再无偿或以 不合理的低价 转让给他人。抽逃出资行为同样为法律所禁止,

10、发起人、 股东将承担民事、 行政甚至刑事 责任。公司法第 36条规定“公司成立后,股东不得抽逃出资”;第 201条 规定 “公司发起人、 股东在公司成立后, 抽逃出资的, 由公司登记机关责令改正, 处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款”。此外,刑法第 159条亦规定了“抽逃出资罪”。因此,如果抽逃出资行为所涉及金额较大、情节或 者后果严重, 则属于致命的硬伤, 存在此类问题的企业的长远发展包括上市都可 能面临无法解决的障碍。(四 出资方式问题。 有创业企业在收购了原来的国有企业之后, 对企业的 药品批号进行了评估, 并将其转为出资。 在尽职调查的过程中, 相关人员对药品 批号能否

11、作为出资存在一些疑问。原公司法第 24条将出资方式限于“货币、实物、工业产权、非专利技 术、土地使用权”等五种,该规定理论上排除了其他的出资方式。但在实践中,有些企业的出资方式在上述五种之外, 如以证券经营特许权、 收费权或者债券出 资。而新公司法 27条则规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识 产权、 土地使用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币财产作价出资; 但 是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。 公司注册资本登记管理 规定(部门规章则规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、 商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。对于出资方式 , 由于工商行政管

12、理机关在企业设立时必须进行审核,因此一 般不会出现违反法律规定的方式出资。 2006年 1月 1日以后设立的公司,出资 方式逐渐放宽。从理论上说,非货币出资的构成要件包括:1、非货币出资必须 对公司具有商业价值; 2、可以用货币估价; 3、可以依法转让; 4、法律和行政 法规不禁止。因此,在判断出资方式是否合法时,只要其满足上述标准即可。对于知识产权出资,原公司法要求其出资比例不超过 20%,但国家对于高新 技术超过有规定的除外。国家科委和国家工商行政管理局 1997年发布的若干 问题规定规定:高新技术成果作价出资的金额最高可达注册资本的 35%。 1999年 4月国务院办公厅批转的 关于促进

13、科技成果转化若干规定 规定, 以高新技 术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的, 高新技术成果的作价金额可达到 公司或企业注册资本的 35%,另有约定的除外。此外,许多地方政府也出台了一 些有关知识产权出资的文件。 新 公司法 出台后, 理论上知识产权出资可以达 到 70%。因此凡是符合上述规定均可以视为合法。但是值得注意的是,如果企业 希望未来上市, 则必须需要满足其他条件。 如 创业板上市发行管理办法 (草案 规定“发行人必须符合最近两个会计年度净利润均为正数且累计不低于 1000万 元、最近一期末净资产不少于 2000万元、最近一期末无形资产占净资产的比例 不高于 30%; 或者必须符

14、合最近一个会计年度净利润为正、 营业收入不低于 3000万元、且增幅不低于 30%、最近一期末净资产不少于 1500万元、最近一期末无 形资产占净资产的比例不高于 50%”。因此,如果创业企业的无形资产(通常 包括专利权、非专利技术、生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权、矿 产资源勘探权和采矿权、商标权、版权、计算机软件等高于上述标准,则创业 投资家应该采用增加无形资产出资出资或者将公积金转化为出资等方式将其比 例降低。(五 出资来源问题。 本文所指的出资来源不合法是指资金或者其他出资方 式的来源不合法。前者是指有些发起人或者股东采用一系列的违法手段获得资金,然后投资于实体。这些既有可能

15、是违法犯罪所得,如诈骗、受贿、赌博、贩 毒等行为; 也有可能是通过逃废银行债务新设企业所得。 如果发起人或者的违法 犯罪行为被查处, 则无论是其个人还是其在创业企业的股权都将受到影响, 创业 企业也将面临巨大的风险。 此种风险无法回复也无法补救。 因此, 在创业企业的 法律尽职调查中,调查者应该尽可能地了解股东和发起人的资金来源。(六 出资不符合法定程序。 出资不符合法定程序是指股东的出资并不是由股东 自己支付而是由他人代为缴纳, 但是二者之间并没有交易基础 (如委托付款协议 或者债权债务关系 ; 或者其出资由股东所创办或者控股的其他企业缴纳。 如果 股东出资为他人代为缴纳, 则风险较小, 所

16、需要做的是补齐有关交易基础的法律 文件。 如果出资由股东所创办的或者控股的企业缴纳, 由于理论上公司股东应该 与公司的财产绝对分离, 因此如果没有合法的交易基础, 公司股东有可能被视为 挪用公司资金。 该行为有可能引发民事、 行政乃至刑事责任, 所以这种行为风险 较大。 解决这一问题的方法是股东偿还公司代其缴纳的款项并说明其有正当的交 易基础。二、公司历史沿革方面的问题(一 股权转让存在的问题。 风险投资家会发现, 在创业企业中, 发生过股 权转让的十分普遍。 股权转让可能存在的风险与股权转让的对象、 性质和受让者 身份有关。 依照转让对象区分, 股权转让可以分为有限公司股权转让和股份有限 公

17、司股权转让; 依照性质分, 股份转让可以分为国有股权转让和非国有股权转让; 依照受让者身份来分, 股权转让可以分为股东之间的股权转让和股东与股东之外 的受让者的股权转让。 由于不同的股权转让之间适用的规则有所不同, 因此有分 析的必要。1、 国有产权转让不符合规定。 在我国, 国有股的转让有着比较严格的限制。 目前, 企业国有资产管理法、 企业国有产权转让管理暂行办法和关于 企业国有产权转让有关事项的通知 是规范国有股权转让的基础性文件。 除此之 外, 有些地方国资委也出台了一些相关文件规范国有股权的转让。 综合起来, 这 些规范主要集中于国有股权转让的程序、 监管机构、 法律责任等进行了具体

18、规定, 其核心的环节是国有股权转让必须通过完善的内部决策、 资产评估、 拍卖或挂牌 交易等方式进行转让, 其转让的价格必须满足最低要求等。 因此, 在遇到国有股 权转让时, 调查者必须充分了解股权转让的程序是否符合有关规定。 比较常见的 问题有:一是有些国有股权转让时没有经过评估;二是在有没有经过挂牌交易;三是没有依照规定履行批准程序。上面的任何一种情形的发生，股权转让都属于 无效行为。因此，如果发现创业企业存在前述情况，创业投资家必须考虑该部分 股权占创业企业的比例、 该部分股权能否通过法定程序获得及该部分股权通过法 定程序时支付的对价。 （二）有限责任公司股权转让不符合程序。依照我国通说，

19、有限责任公司为资合 兼人合公司，因此股权的转让不如股份有限公司便利。在有限公司的股权转让方 面，最为常见的风险是原股东未能行使优先购买权。对于股东优先购买权，新旧 公司法均予以认可。11如果股权在股东之间相互转让，因为其不会改变有些责 任公司的人合性，因此不加限制。但是向股东之外的人转让的，新的股东的进入 将改变公司的人合性，因此需要其他股东的同意。股东的同意既可以通过股东会 决议体现，也可以通过原股东的声明函，还可以通过原股东出具有关的证明其他 股东放弃优先购买权的证明文件确认。现实中我们发现，有些有限公司股东向股 东之外的人转让股权并没有获得其他股东的同意。 如此可能引发其他股东提出股 权

20、转让无效的主张，给公司的发展带来不确定因素。 首次公开发行股票并上市 管理办法第 13 条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际 控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。发现此种情形的， 调查者应当尽可能获得原有股东的确认其不行使式股东优先购买权的有关文件。 （三）股权转让过于频繁，公司实际控制人发生变化。首次公开发行股票并上 市管理办法第 12 条规定：“发行人最近 3 年内主营业务和董事、高级管理人 员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。在实际中，许多公司的股权 转让十分频繁，控股股东和实际控制人经常变换。一般情况下，股权频繁变动有 其深层次的原因，如果

21、不了解其背后的因素，投资难以成功。如某公司曾经在一 年中发生五次股权转让，实际控制人三次变更，其背后原因十分复杂。如果此类 项目确实有很好的前景， 投资者必须保证： 一是该项目不是近期计划上市的项目； 二是必须通过契约条款有效锁定实际控制人。 （四）公司增资不符合程序。公司增资的正常程序与出资基本一致，因此凡是出 资过程中存在的问题均有可能在增资过程中出现。但是，有些问题具有独特性。 一是增资过程中有些资金事实上已经在增资过程已经到位，但名义不同。如某企 业在经营过程中因为缺乏资本曾经向公司员工或外部人借款，因此其实质为借 款，但在后来的增资过程中直接将其作为增资款。这一问题比较好解决。比较理

22、 想的办法是由公司和债权人达成一份协议，约定公司将借款偿还，债权人同意将 再将其款项作为增资款。如此，公司不用实际偿付债权人有关款项，债权人也不 必再行支付出资款。从会计师事务所的角度说，其验资也有足够的依据。二是以 股权增资未能履行相关程序。现行公司法允许以股权出资和以股权增资。但 是直至 2009 年 1 月 14 日，股权出资登记管理办法方才出台。股东采用股权 增资时，一般采用的是股权转让或者吸收合并的方式并办理了股权变更登记。但 是在该过程中，没有对股权的价值进行评估，也没有办理验资手续。因此虽然从 实质上看，股权出资到位，但是严格说来，这一程序不属于增资，除非通过评估 和验资程序并与

23、工商行政机关协调申请变更。 （五）公司减资程序不合法。有创业企业在设立后，有股东因种种原因要退 出公司。股东会做出同意决议后，即将该股东的出资退还并通过工商行政管理机 构办理了减资手续。这一做法有违现行法律法规。公司法第 178 条、公司登 记管理条例第 31 条和公司注册资本登记管理规定第 15 条之规定，公司减 资必须经过下列程序：股东会决定，编制资产负债表及财产清单，自股东 会决定之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，债权人自接到 通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公 司清偿债务或者提供相应的担保，对公司减资后的注册资本进行验资，收集 公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明， 起草公司债务清偿或者债 务担保情况的说明，根据其它相关规定，减少注册资本涉及公司章程的修改， 应当修改公司章程，自公告之日起 45 日后申请变更登记，全体股东足额缴 纳出资后，公司申请减少注册资本，应当同时办理减少实收资本变更登记