物权法体系构造之我见(1)

1、物权法体系构造之我见(1)    摘要科学的体系构造是一部科学的法律的重要保障。本文首先宏观地探讨了物权法体系构造应考虑的主要因素，即从中国实际出发、借鉴外国先进立法经验、注意概念用语的选择、与民法典的其它部分相协调等。再以目前的三个物权法草案为依据，就具体的物权体系的构建谈了一点自己的看法。    关键词 物权 体系构造 用益物权 担保物权    我国的物权法正在制定之中。合理地安排一部法律的体系构造是保证一部法律的科学性的重要保障。制定我国物权法，很重要的工作就是对我国现

2、有的分散的、杂乱的法律规则加以整理，对国外的先进立法经验加以引进，对物权法所应包含的内容依我国的国情加以取舍，对物权法中的各种概念进行认真地梳理，使之成为一部具有科学体系的法律。对物权法的体系构造，学界讨论的很多，笔者在此浅薄地谈一点自己的看法。    一、物权体系应考虑的主要因素    建立一个系统完整的物权法体系，需要考虑到影响我国物权法体系构建的主要因素，这些因素涉及到我国社会的政治、经济、民族、文化、历史等诸多方面。对这些因素的权衡考量对于形成正确的物权法原则和理念，从而建立一个既符合我国社会发展实际状况，

3、又符合我国社会发展需求的物权法体系，具有十分重要的意义。构建我国的物权法体系，应考虑以下主要因素：    从中国实际出发，体现我国现有的法律概念和法律规定，反映我国的优良文化传统    物权法与一国的经济体制唇齿相依，并关系到一国人民的生存基础，因此，制定物权法必须适应我国社会的实际情况及发展趋势。我国社会发展的实际情况，其中主要是我国社会的经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。我国处于社会主义发展初级阶段，要建立社会主义市场经济体制。我国物权法的制定当然要反映社会主义初级阶段的特点，这主要体现在我国

4、的土地归国家所有或集体所有。物权法的制定要为社会主义市场经济体制服务，要适应市场经济的主体平等的要求。为此要抛弃我国过去的在法律上惯常采用的以所有制的性质为标准划分权利并加以区分的做法。由于科学技术的迅猛发展，生产力水平不断提高，人们对自然界的开发利用更为深入，能够为人们控制和支配的物的种类日益增多，物权法所涵盖的内容日益复杂、广泛，物权法律关系日益膨胀。物权主体扩大化，物权形态新型化，在所有权方面，主要有空间所有权、建筑物区分所有权、新型相邻权等新型物权出现。在他物权方面，出现新型的用益物权，如空间使用权、信息使用权等，新型的担保物权，如抵押证券、所有权保留、让与担保等。制定物权法时应将这些

5、因素考虑进去。此外，构建物权法体系还要考虑到我国的资源稀缺、人口压力过大的现实。    我国社会发展的趋势是指适应我国市场经济体制发展的需要，把握西方各国物权制度的发展动向，充分发挥法律的预见性的指导作用，以使我国的物权法体系既符合我国国情，又在种类、内容上具有先进性。    我国现行立法对物权的规定是零散的，有些甚至是不科学的，这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有明确的物权概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。我国目前立法对物权的规定不是建立在对物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活确认

6、和保护权利人的需要不自觉地形成的。但是，法律制度的完善是一个有机的渐进的过程，我们不能完全否认现行的物权制度在实际生活中的地位和作用，更不能人为地割断现行的物权制度与建立新的物权体系之间的必然联系，从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度，应抛弃、修正其不符合市场经济需求的方面，保留其中既符合现实需求，又符合市场经济发展需求的内容，以这样的思想来构建我国的物权体系，才可以降低法变革的成本，尽量减少因之引发的社会动荡，使新的物权制度贴近生活，不至于脱离我国现实的社会状况。    构建物权体系，应当反映我国的优良文化传统。“中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面

7、，应该不止是拥护西方启蒙的价值，也应该是对他的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是现代的，也是中国的。”反映我国的优良文化传统，这是建构中国特色的物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。”因此，对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。    借鉴外国先进立法经验，顺应物权立法国际发展潮流    由于物权法具有根治于本国、本民族的特征，我们称之为

8、固有法。客观地讲，由于物权法的固有法特征，在国际化问题上，物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是，随着国际贸易、国际交往的发展，各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。不过，物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国地物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别，而在担保物权的种类和内容上，各国的物权法，甚至是大陆法系与英美法系之间，也呈现出较大的一致性。如英美法中的附条件买卖（所有权保留）制度、浮动担保、让与担保等，都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收。为此，构建我国的物权法体系，应当吸收和借鉴外国民法中为中国社会所必不可少的东西，并

9、使之有机地成为我国物权法的组成部分。当然，我们在借鉴外国法时要对所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有充分深入的了解，并对我国的实际情况有必要的把握。“如何既有本土意义的冷静思考，又热情地面对世界先进的法律文明，吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素，是我们着重考虑的问题。”对此，我们可以吸取台湾移植物权法的教训。    构建物权法体系应当顺应国际物权立法发展潮流。“自上个世纪70年代以后，随着环境问题的逐渐严重和环境法的迅速发展，其它法律也开始回应这一生态化的浪潮，首先是公法上表现出较强的生态化特征，继而私法也就卷入其中。作为财产法的物权法

10、，尤其注重对稀缺的自然资源的保护。在可持续发展已经成为各国发展的战略模式，环境保护成为各部门法关注焦点的时代背景下，物权法不可能也不应该回避对环境保护的义务，否则必然显现出基本理念上的偏差，从而导致制度上的缺失，留下遗憾。”      29居间性雇佣合同对应Maklerdienstvertrag"。居间性承揽合同对应“Meklerwerkvemag "。Vgl。K。 Imenz， Ixhrbuch des Schul-drechts， Besonderer Ted，Band 11/1，13。Auflage， 1986， S。

11、396。  30同前注27，H。 Brox/ w一D。 Walker书，第46页。  31Vgl。 O。 Palandt/H。 Heinrichs， Buegerliches Ceeetzbuch， 63。 Auflage， 2004， S。424  32Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。1176。  33Vgl。 BGH NJW 1999， 1864。  34同前注9，C。 - W。 Canaris书，第1086页。  35同前注9，C-W。 Cananris书，第109

12、3页。  36债权人并未因此而被置于“权利真空”之下，其亦不应当被里于“权利真空”之下，因为在不能够苛求其作出进一步等待的特殊情形，其仍然有权解除合同。这是不应当受到质提的。  37同前注9，C一W。 Cananris书，第1091页。  38我国合同法第111条规定，在标的物质1不符合约定的情形，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价数或者报酬等违约责任。显然，在买卖合同的框架下，这是将再及行方式的选择权交由买受人行使。德国民法典街债法第439条第1欲规定，作为再及行，买受人可以根据自己的选择而请求除去瑕疵，

13、或者请求交付一个无瑕疵之物。这同样是将再足行方式的选择权交给了买受人。  39Vgl。L。 Haas/D。 Medicus/W。 RoUand/C。 Sehlifer/H。 Waidtland， DuoSchuldnecht， 2002， S。201。  40欧盈消费品买卖指令第3条第3款规定，消资者可以首先要求悄售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者不合理。参见(欧里债法条例与指令全集，吴越、李兆玉、李立宏译，法律出版社2004年版，第115页。  41在再及行方式之选择权的问题上，承揽合同法与买卖法具有平行性：无论是我国合同法第262条，还是德国民法典新债

14、法第635条第1欲，立法者采取的都是与买卖法相对立的解决方案，即无例外地都将选择权交由定作人行使。      29居间性雇佣合同对应Maklerdienstvertrag"。居间性承揽合同对应“Meklerwerkvemag "。Vgl。K。 Imenz， Ixhrbuch des Schul-drechts， Besonderer Ted，Band 11/1，13。Auflage， 1986， S。396。  30同前注27，H。 Brox/ w一D。 Walker书，第46页。  31Vgl。 O。

15、Palandt/H。 Heinrichs， Buegerliches Ceeetzbuch， 63。 Auflage， 2004， S。424  32Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。1176。  33Vgl。 BGH NJW 1999， 1864。  34同前注9，C。 - W。 Canaris书，第1086页。  35同前注9，C-W。 Cananris书，第1093页。  36债权人并未因此而被置于“权利真空”之下，其亦不应当被里于“权利真空”之下，因为在不能够苛求其作出进一步

16、等待的特殊情形，其仍然有权解除合同。这是不应当受到质提的。  37同前注9，C一W。 Cananris书，第1091页。  38我国合同法第111条规定，在标的物质1不符合约定的情形，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价数或者报酬等违约责任。显然，在买卖合同的框架下，这是将再及行方式的选择权交由买受人行使。德国民法典街债法第439条第1欲规定，作为再及行，买受人可以根据自己的选择而请求除去瑕疵，或者请求交付一个无瑕疵之物。这同样是将再足行方式的选择权交给了买受人。  39Vgl。L。 Haas/D。 Medi

17、cus/W。 RoUand/C。 Sehlifer/H。 Waidtland， DuoSchuldnecht， 2002， S。201。  40欧盈消费品买卖指令第3条第3款规定，消资者可以首先要求悄售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者不合理。参见(欧里债法条例与指令全集，吴越、李兆玉、李立宏译，法律出版社2004年版，第115页。  41在再及行方式之选择权的问题上，承揽合同法与买卖法具有平行性：无论是我国合同法第262条，还是德国民法典新债法第635条第1欲，立法者采取的都是与买卖法相对立的解决方案，即无例外地都将选择权交由定作人行使。  &#

18、160;   29居间性雇佣合同对应Maklerdienstvertrag"。居间性承揽合同对应“Meklerwerkvemag "。Vgl。K。 Imenz， Ixhrbuch des Schul-drechts， Besonderer Ted，Band 11/1，13。Auflage， 1986， S。396。  30同前注27，H。 Brox/ w一D。 Walker书，第46页。  31Vgl。 O。 Palandt/H。 Heinrichs， Buegerliches Ceeetzbuch， 63。 Auflage， 2004， S。424  32Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。1176。  33Vgl。 BGH NJW 1999， 1864。  34同前注9，C。 - W。 Canaris书，第1086页。  35同前注9，C-W。 Cananris书，第1093页。  36债权人并未因此而被置于“权利真