理念、体系与规则：合同法域的经济法解读(1)

1、理念、体系与规则：合同法域的经济法解读(1)    摘要： 合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。 关键字： 私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义 引言合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公

2、共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予

3、以探讨。一.神圣的与误读的：合同法理念理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一

4、次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样?表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件?但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易

5、见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注

6、契约行为的社会效果及契约的实质正义问题vi，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现vii。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”viii 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的

7、强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”?这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性ix。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。 二.逻辑的与形式的：合同法体系合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成

8、的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。从其体系的构成来看（这里以现行的中华人民共和国合同法为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制x。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这

9、种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见?它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向xi。 三.技术的与逼仄的：合同法规则如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力?从其技术性的规则入手?则是微观意义上的。    13 唐晓丽.证券市场信用需多方建设.上海综合经济，

10、2002(3)：657015薛峰.中国证券市场的法制状况研究.经济法学、劳动法学，2002(8)：535816王建，李帮.从银广夏等事件看我国证券市场的信用环境建设.财政科学，2001.增刊：363917 李松民.中国证券市场的信用堪忧.新华社.2002-2-19 18 曾庆林 .信用缺失将扭曲市场功能.上海证券报，（网络版）2001-11-0619 中华人民共和国公司法20 王莉萍，朱慈蕴上市信用是上市公司的特有信用中国法学2004(1)：889621 冯果,艾传涛.控制股东诚心义务以及民事责任制度研究. 载王保树主编：商事法论集，第六卷 22 鲁篱.我国证券法的制度设计与现实选择.经济法、

11、劳动法学，2001(4)：13 参考文献中文参考文献1 张文显.法理学.北京：法律出版社.1997.10 2 吴小求.证券市场概论.北京：人民大学出版社2001.12 3 中华人民共和国公司法. 北京：法律出版社4 中华人民共和国证券法.北京：法律出版社5 于莹.证券市场与诚实信用原则.法制与社会发展，2001(1)6 童建军，赖健芳.当前我国证券市场的信用危机.理论导刊，2002(9)7 秦苏保.论信用与证券市场发展证券市场.湖南经济，2002(8) 8 张新,陈帼钊.美国证券市场监管体制改革与信用制度的重建.经济社会体制比较，2002(3) 9 贾杰华，王仁涛.透过市场违规现象看企业信用问

12、题.经济问题探索，2002(3)10 黄国桥.透视我国证券市场信用缺失现象.价格月刊，2001(12) 11 冯文丽，赵惠娟.我国证券市场的信用弱质分析.金融教学与研究，2002(4)12 黄国情.我国证券市场信用风险防范对策.现代经济探讨，2002(1)13 王妮妮.证券市场信用体系的构架.江西广播电视大学学报，2002(3)14 刘中文,焦习燕.重建证券市场信用的思考.山东科技大学学报，2002.12.4(4)15 王建，李帮.从银广夏等事件看我国证券市场的信用环境建设.财政科学，2001.增刊 16 唐晓丽.证券市场信用需多方建设.上海综合经济，2002(3)17 王莉萍,朱慈蕴.上市信

13、用是上市公司的特有信用.中国法学，2004(1)18 周芬棉.应当尽快建立上市公司信用制度.法制日报， 2001-8-20 19 曾庆林.信用缺失将扭曲市场功能.上海证券报，（网络版）2001-11-0620 王玉祥.试论目前我国证券市场加强管理的政策基点.人民网.2002-12-8 21 李松民.中国证券市场的信用堪忧.新华社 2002-2-19 22 耿立新,张辉.我国企业信用的现状、成因及治理对策.金融与保险，2001(7)23 冯果,艾传涛.控制股东诚心义务以及民事责任制度研究.商事法论集，第六卷 24 薛小和.各国社会信用体系的模式比较. 经济日报，2003-03-28. 25 田东

14、红，宇海英.完善社会信用体系促进市场经济发展.上海证券报，2001-10-11 26 王艳梅.健全信用机制的商法保障.法制与社会发展，2001(3)27 钟真真.论建立和完善市场经济信用法律制度.法学杂志，2004.2528 鲁篱.我国证券法的制度设计与现实选择.经济法学、劳动法学，2001(4)29 薛峰.中国证券市场的法制状况研究.经济法学、劳动法学，2002(8)30 崔明霞.西方证券法律制度的新发展.经济法学、劳动法学，2001(1) 英文参考文献1David.L.Ratneer:SecuritiesRegulation.1999,law publishing company2 Woo

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16、als of securities Regulation. 2d,ed, 19986 Dr. Hans Simon.Stock Market Control, Twentieth Century Fund. New York 1934.    13 唐晓丽.证券市场信用需多方建设.上海综合经济，2002(3)：657015薛峰.中国证券市场的法制状况研究.经济法学、劳动法学，2002(8)：535816王建，李帮.从银广夏等事件看我国证券市场的信用环境建设.财政科学，2001.增刊：363917 李松民.中国证券市场的信用堪忧.新华社.2002-2-19

17、 18 曾庆林 .信用缺失将扭曲市场功能.上海证券报，（网络版）2001-11-0619 中华人民共和国公司法20 王莉萍，朱慈蕴上市信用是上市公司的特有信用中国法学2004(1)：889621 冯果,艾传涛.控制股东诚心义务以及民事责任制度研究. 载王保树主编：商事法论集，第六卷 22 鲁篱.我国证券法的制度设计与现实选择.经济法、劳动法学，2001(4)：13 参考文献中文参考文献1 张文显.法理学.北京：法律出版社.1997.10 2 吴小求.证券市场概论.北京：人民大学出版社2001.12 3 中华人民共和国公司法. 北京：法律出版社4 中华人民共和国证券法.北京：法律出版社5 于莹.

18、证券市场与诚实信用原则.法制与社会发展，2001(1)6 童建军，赖健芳.当前我国证券市场的信用危机.理论导刊，2002(9)7 秦苏保.论信用与证券市场发展证券市场.湖南经济，2002(8) 8 张新,陈帼钊.美国证券市场监管体制改革与信用制度的重建.经济社会体制比较，2002(3) 9 贾杰华，王仁涛.透过市场违规现象看企业信用问题.经济问题探索，2002(3)10 黄国桥.透视我国证券市场信用缺失现象.价格月刊，2001(12) 11 冯文丽，赵惠娟.我国证券市场的信用弱质分析.金融教学与研究，2002(4)12 黄国情.我国证券市场信用风险防范对策.现代经济探讨，2002(1)13 王

19、妮妮.证券市场信用体系的构架.江西广播电视大学学报，2002(3)14 刘中文,焦习燕.重建证券市场信用的思考.山东科技大学学报，2002.12.4(4)15 王建，李帮.从银广夏等事件看我国证券市场的信用环境建设.财政科学，2001.增刊 16 唐晓丽.证券市场信用需多方建设.上海综合经济，2002(3)17 王莉萍,朱慈蕴.上市信用是上市公司的特有信用.中国法学，2004(1)18 周芬棉.应当尽快建立上市公司信用制度.法制日报， 2001-8-20 19 曾庆林.信用缺失将扭曲市场功能.上海证券报，（网络版）2001-11-0620 王玉祥.试论目前我国证券市场加强管理的政策基点.人民网.2002-12-8 21 李松民.中国证券市场的信用堪忧.新华社 2002-2-19 22 耿立新,张辉.我国企业信用的现状、成因及治理对策.金融与保险，2001(7)23 冯果,艾传涛.控制股东诚心义务以及民事责任制度研究.商事法论集，第六卷 24 薛小和.各国社会信用体系的模式比较. 经济日报，2003-03-28. 25 田东红，宇海英.完善社会信用体系促进市场经济发展.上海证券报，2001-10-11 26 王艳梅.健全信用机制的商法保障.法