网络保险合同的法律适用

1、论网络保险合同的法律适用2008年1月第1期总第100期湖北警官学院学报JournalofttubeiUniversityofPoliceJan.2008No.1Ser.No.1oo论网络保险合同的法律适用尚清(华中农业大学文法学院,湖北,武汉430070)【摘要】随着信息技术和互联网的迅速发展,一种全新的保险合同网络保险合同应运而生,它的产生对传统冲突法的适用带来了冲击和挑战.传统的保险合同的法律适用规则不能很好地解决网络保险合同的问题,因此,亟待构建网络保险合同的法律适用标准.【关键词】网络保险合同;法律适用;强制性规则【中图分类号】13922【文献标识码】A【文章编号】16732391(

2、2008)010053-05OntheapplicablelawofelectronicinsurancecontractShangQ(HuazhongAgriculturalUniversity,Wuhan430070,China)Abstract:Withthedevelopmentofinformationtechnologyandinternet,anewinsurancecontract,electronicinsurancecontract,comesintobeing.Thisshallbringaboutchallengestotraditionalconflictsoflaw

3、.Soitisessentialthatthestandardofapplicablelawtoelectronicinsurancecontractshallbeestablished.Keywords:electronicinsurancecontract;applicablelaw;mandatoryrules随着信息技术和互联网的迅速发展,全球保险业的销售模式日新月异,一种全新的保险网络保险应运而生.面对时代赋予的契机,各国政府和国际组织给予了高度重视,均在全力发展保险电子商务.根据1996年12月6日纽约时报报道,在美国,人寿保险的网络销售已成为使用代理人销售保险产品的一种可替代工具

4、.更有意义的是,美国国家保险协会(NAIC)起草的名为因特网上保险销售的白皮书已在1998年华盛顿西雅图NAIC冬季会议上被采用了.在英国,伦敦国际保险和再保险市场(LIRMA)已将其附属机构伦敦程序中心(IPC)向在欧盟成员国设立的保险企业及其世界范围内的分支机构开放.通过IPC,许多国家在伦敦市场可以电子方式从事跨国保险业务.到2005年,欧盟使用互联网购买保险或其他金融业务的消费额已达到60亿美元,占在线销售总额的4%.一,网络保险合同的概念与特征网络保险合同有广义和狭义之分.广义的网络保险合同是指投保人与保险人之间通过互联网订立的保险合同,不论其成立和履行是在线实时还是离线延时.狭义的

5、网络保险合同是指投保人与保险人之间利用互联网技术,就特定可在网上直接投保的保险产品订立并在线履行的保险合同.本文讨论的是狭义的网络保险合同.狭义的网络保险合同除了具有保险合同的一般特征外,还具有如下特征:(1)所涉保险产品限于特定险种.商业保险经营的是风险,但并非所有的风险都是可保风险.为了区分可保风险与不保风险,同时也为防范保险合同之射幸性所引发的道德风险,核保成为订立保险合同过程中的【收稿日期】2oo7一l】15【作者简介】尚清(1976一),女,湖北当阳人,华中农业大学文法学院法学系讲师,法学博士.NewYorkTimes.6September1996.Com(97)157AEurope

6、anInitiativeinElectronicCommerceCommunicationtotheEuropeanParliament,theCouncil,theEconomicandSocialCommitteeandtheCommitteeoftheRegions,visitedhttp:/www.ispo.cec.be/Eeommerce?53?尚清:论网络保险合同的法律适用一个极其重要的环节.目前,网上保险技术尚处于发展阶段,而一套完备的社会信用体系的建成还有待时日,核保人员的实地风险评测仍是必不可少的重要程序,而对于长期的人寿保险合同,体检这一程序也属于不可省略之列,因此,并非所

7、有的现有险种均适于在线投保,核保与成交.就目前的保险实践来看,各保险公司推出的网上产品主要集中在家财险,车险,货运险与短期意外险等类别.(2)基本在线订立与履行.网络保险合同双方当事人之要约与承诺的意思表示通过互联网传输.网上保险合同订立后,若系统支持网上支付且投保人也拥有相应的网上支付工具,投保人可实时在线履行其支付保险费的义务.在投保合同有效期间,有关名址变更,报案等事宜,也可在线进行.至于索赔,理赔与给付,由于涉及单证的提交与审核,目前尚不能完全在线实时进行,但通常会充分利用互联网的信息传输优势,提高客户对保险人及保险中介人所提供服务的满意度.二,网络保险合同对传统法律适用规则的冲击与挑

8、战尽管国际社会在网络保险实体法方面作出了努力,但是网络保险的冲突法方面几乎完全被忽视.结果是,网络保险合同只能适用传统的保险合同的法律适用规则,但这些规则并不能很好地解决网络保险合同的问题.下面以美国和欧盟为例予以分析.(一)美国美国传统保险合同的法律适用规则主要集中在第二部冲突法重述(以下简称重述)中.重述将保险合同分为三类:(1)人寿保险合同;(2)火灾保险,保证保险和意外事故保险合同;(3)其他非人寿保险合同.针对第一类保险合同,重述第192条首先允许由被保险人以申请的方式作出明示选择,不过如果该法律选择条款所指定的州的法律给予被保险人利益的保护低于依第192条本应适用的法律所给予的保护

9、,则法院不会承认这样的条款.但是如果当事人选择了被保险人住所地的法律或在保险人提供的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能,其中包括了被保险人住所地的法律或该保险是团体人寿保险或可以判断出当事人的议价实力相当,则当事人的法律选择仍是有效的._3如果被保险人未在其申请中作出有效法律选择,人寿保险合同适用被保险人住所地的法律,若其他州有更密切联系,则适用该州的法律,这在一定程度上体现了保护弱方当事人的原则.重述第193条以同样的方式规定,第二类保险合同由风险所在地法律调整,除非有更密切联系的州存在.重述第193条对火灾,保证或事故保险虽没提到明示选择,但在实践中常常承认当事人的法律选择.对

10、于第三类保险合同,重述第187条规定首先适用当事人意思自治原则.在意思自治原则上,它区分当事人本可以在协议中以明示条款予以解决的争议和当事人本无权在协议中以明示条款予以解决的争议.对于前者,当事人在选择法律上并无任何限制.对于后者,当事人所选择的法律必须是与当事人或交易本身有实质关系的法律,或所选择的法律不得违反在无此种选择的情况下本应适用其法律,且对争议有更大利益关系的法域的基本政策.在当事人对没有作出法律选择时,重述第188条规定应适用与其最密切联系地国法.在最密切联系原则问题上,它确定了一些应予考虑的连接点,如:(1)缔约地;(2)合同谈判地;(3)履行地;(4)合同标的物所在地;(5)

11、双方的住所地,国籍国.但是由于网络空间具有虚拟性,全球性和非中心化倾向等特点,当事人的国籍国,合同谈判地,风险所在地等传统属地性,属人性连接点失去了在物理空间上的意义.与电子交易有关的主要风险之一是任何人都能很容易地买到服务,而无需告知其所在地或真实身分.不过,对于”不知道对方物理处所或国籍”这类问题,保险商可以进行更好地控制.目前在线保险供应商设立电子定购机构,要求消费者在电子订单中提供其惯常居住地.通过这种做法,可以在一定程度上使当事人双方的期望和利益更加透明和明确,但这不足以避免消费者虚假陈述的风险.(二)欧盟欧盟网络保险合同面临着适用两种不同类型的冲突法规则的复杂性:承保风险位于欧盟成

12、员国领域外的网络保险合同适用1980年关于合同义务的法律适用公约(以下简称罗马公约),承保风险位于欧盟成员国领域内的网络保险合同SeeTransamericanInterwayv.CommeriaUnion1984AMC2384;Nordesternv.Lauriergracht1984AMC2826?54?尚清:论网络保险合同的法律适用适用欧盟保险指令中的冲突法规则.1.承保风险位于欧盟成员国领土外的网络保险合同罗马公约没有对网络保险合同的法律适用问题作出特别规定,网络保险合同只能适用罗马公约所确立的一般合同的法律适用规则.根据罗马公约第3条第1款的规定,网络保险合同首先适用当事人选择的法律

13、,但这种选择必须受到罗马公约第3条第3款,第7条第1,2款有关保险合同唯一联系地国,密切联系地国,法院地国强制性规则的限制.而在当事人没有作出法律选择时,罗马公约第4条规定应适用与其最密切联系地国法,并根据特征性履行推定保险合同与保险合同订立时保险人营业地国法有最密切联系.但网络保险合同订立的时间如何确定?罗马公约并未作出规定,欧盟绝大多数国家也没有关于网络保险合同成立时间的特别规定或司法指导.以德国为代表的大陆法国家多采用到达主义,英美法国家采用的是投邮主义.显然,投邮主义很难适用于网络保险合同的成立,因为互联网上的信息不仅传输迅速,而且可以在任何地点发出,甚至可以用手提式计算机在旅途中发出

14、.如果采用投邮主义,将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系,从而出现不确定性.到达主义适用于网络保险合同的订立,一般不存在太大障碍,但也有一些问题需要进一步明确和解决.对此,德国法的规定可资借鉴.依德国法,承诺只要传递到要约人的支配范围之内即视为到达,无论要约人是否已了解其内容.实际上,许多国际组织的研究报告与通讯协议范本不仅采纳了到达主义而且基本上接纳了上述德国法认定到达的具体标准._5另外,罗马公约第5条有关消费者合同的法律适用规则在一定条件下也适用于保险合同.这类保险合同的法律适用规则是:首先,当事人可以按照罗马公约第3条明示或默示地选择法律,但不能剥夺被保险人惯常居住地国

15、强制性规则对其提供的保护;其次,在当事人没有按照第3条明示或默示地选择法律时,合同受被保险人惯常居住地国法支配.而且,这类规则的适用应该满足以下几个条件:首先,必须是为被保险人提供的被用于行业或职业用途之外的保险服务;其次,保险合同的订立必须是保险人先在被保险人惯常居住地向被保险人发出特定邀请或进行广告宣传,然后该被保险人已于其惯常居住地国为订立合同采取了所需的一切步骤,或者保险人或其代理人在被保险人惯常居住地国收到被保险人的订单.但是,该条规则适用于网络保险合同则会面临以下问题:(1)怎样才构成”向被保险人发出特定邀请”.在因特网这样的虚拟环境中,特定邀请通常通过电子邮件发给被保险人.这些电

16、子邮件受控于邮件服务器,该服务器可能位于消费者住所地国,也可能位于其他地方.此时产生的问题是:一封发送到位于被保险人住所地之外邮箱的邮件是否构成对他的特定邀请?”向他发出”一词意味着邮件进入他的邮箱还是他下载此信并阅读之?笔者以为,确定一个合同是否经过了向被保险人发出特定邀请不应该由消费者的行为来确定.他是否了解了或选择了邮件并不重要,应侧重考察能证明保险商有意向他发出特定邀请的证据,如网上内容的语言,发送地,包括电脑管理系统等.假如一个网站使用IP地址的手段来阻止某特定国家的用户,说明商家不愿意受制于该国管辖,此时网站就不被认为是向该国发出了商业行为的意思表示.我们还须思考什么是”发出”(a

17、ddress),它是纯粹计算机的行为,还是指网站表示出商业意图,显然,应考虑各种事实所反映出来的网站的商业意图.相应地,保险商向被保险人发送电子邮件,即有意于该信件被消费者获得,答案即是:就算是发送到被保险人惯常居住地国以外信箱的电子邮件,也应认为从其进入邮箱运用了该邮箱地址的那一刻起,即为向此消费者发出了特定邀请.(2)什么是”在被保险人惯常居住地国进行的广告宣传”.电子商务网站能被看作是此处的广告宣传吗?如果它可被看作是广告宣传,那广告行为发生地在哪里?总体来看,在网上进行交易是通过万维网完成的.根据接入万维网的有关协议,它不允许具有国家地域性.它是一个世界范围的数据库,任何人通过连接的计

18、算机都可以进入.如果我们从诸如报纸,广播,电视等一般被当作广告宣传的行为来进行推定,商业网站似乎可以成为公约中所指的广告宣传,但也不尽然,因为因特网的特性与广播或电视是不同的.再者,有形商店中的陈列窗通常不被认为TheGiulianoandlmgaeReportontheConventiononthelawApplicabletoContractmclObligation,P,20?55?尚清:论网络保险合同的法律适用是公约中的广告宣传,又何以将因特网上的陈列当作广告宣传呢?(3)如何衡量”在惯常居住地国为缔结合同采取了必要步骤”.因为在互联网上交流的特殊性,缔结合同的任何步骤可在任何地方完成

19、.我们如何证明,被保险人所采取的步骤是在惯常居住地国进行的呢?例如,当被保险人旅游而在其暂居地发出电子邮件时,能否认为符合该要求,特别是他暂时居住于别国而被其惯常居住地国的电子邮件服务器控制着电子邮件来发布一项要约的情况下.2.承保风险位于欧盟成员国领土内的网络保险合同与罗马公约一样,欧盟保险指令也没有关于网络保险合同法律适用问题的特别规定.这意味着,欧盟保险指令中有关保险合同的一般冲突法规则适用于网络保险合同.欧盟第二非人寿保险指令第7条和第二人寿保险指令第4条除了赋予保险合同当事人有限的法律选择外,主要使用的是保单持有人惯常居住地或管理中心地或国籍国等这些地理标志性连接因素.若将这些地理标

20、志性连接因素作为确定网络保险合同准据法的依据,存在一定困难.在网络交易中,保单持有人惯常居住地或中心管理地或国籍国是与当事人的网络活动无关而作为预先事实存在的,它是关于原本便存在于现实物理空间中的某些场所的概念.由于在网络交易中双方当事人没有面对面地进行交易,对保险人而言,很难判断对方的惯常居住地或中心管理地或国籍国.三,网络保险合同法律适用标准的构建上述逐项分析不难看出,网络保险业的兴起对冲突法的冲击是个不可争议的事实.如何应对这种冲击与挑战是值得每一个国际私法的理论和实际工作者认真对待的问题.笔者根据自己对网络保险技术的肤浅了解,并结合现行国际私法立法与理论提出一些构想.(一)协议选择法律

21、得到了国际社会的一致认可,对其的限制应逐渐减少意思自治原则在传统的保险合同法律适用领域得到了国际社会的一致认可,在网络保险合同领域,仍应作为首要的法律适用原则,而且这在目前已有的立法文件中已得到体现.1997年美国的统一计算机信息交易法(UCITA)第109条a款规定:”双方可以协议选择应适用的法律,但如.56.果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则,则此种选择无效”.在海牙国际私法的讨论中,人们惟一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款.在欧盟,欧盟电子商务指令并没有制定新的国际私法规则,罗马公约和欧盟保险指令的法律选择条款仍将适用.l_8意

22、思自治作为网络保险合同法律适用的首要原则之所以得到国际社会的一致认可有其内在的合理性,它不但符合契约自治原则,还有利于当事人预知行为的后果和维护合同关系的确定性和稳定性.另外,在国际电子交易法律尚待完善的今天,允许当事人选择法律,也有利于争议的迅速解决.此外,应允许当事人选择与网络合同没有任何关系的法律作为准据法.在UCITA中,立法者放宽了标准,不要求当事人的法律选择一定要和计算机信息交易有合理的联系.原因是在全球信息社会的背景下,要求当事人所选择的法律和在线交易有合理的联系是十分不合适和武断的,并将增加电子商务的成本和不确定性.在互联网上,链接技术的广泛应用,当事人的实际位置是不容易确定的

23、,当然也没有必要确定.因此,也就很难判定哪一个国家的法律与交易有合理的联系.(二)缺乏选择时适用在线保险服务商来源地法在传统的保险合同中,双方当事人的地位可能是不平等的.保险人大多是资金雄厚,分支机构众多,行业经验丰富,拥有各种专业人才的法人,被保险人或投保人却往往没有经验,财力又单薄,双方的议价能力,经济地位一般而言相差很大.而在互联网上,保险人与被保险人或投保人之间的交易能力对比已经有了相当的变化.笔者认为,互联网要求立法者重新评估用于保险人和被保险人或投保人的传统法学理论.这些理论立足于传统的关于交易双方强弱差异的假定.在互联网上,保险人或许非常渺小,而网上消费者却能直接获得巨大数量的讯

24、息,非常老道的分析工具以及充分的在线选择余地,因此,双方的力量关系并不象传统中交易那样显而易见.一方面,原本强大的保险服务商在浩瀚的互联网面前也变得无力.网络的虚拟性使其无法选择如同商店位置?一样具有实际意义的地址;网络的开放性使其面向全球,无法预知何处的什么人会进入网站,更不用说对之有效地管理;网络合同的远程性质与即时尚清:论网络保险合同的法律适用性质,则可能令商家处于与身分不明者交易的尴尬境地.另一方面,当网上市场充分发展起来的时候,给消费者带来的将是传统交易无法比拟的优越性.由于互联网可提供24小时的保险J一告,咨询,销售及索赔等高效在线服务,消费者可以更低的成本更为迅捷地完成交易.重要

25、的还在于,消费者通过甄别,能够找到最合适的服务.在传统的保险营销过程中,面对面的人员推销方式,常使客户面临诸如友情购买的压力,拒绝购买时的尴尬,冲动购买后因解约而引发争议等诸多问题.而通过互联网选择保险人及中介人,客户可最大限度地避免外力影响,并根据自己的需求自主选择和实现自己的投保意愿.总之,消费者在交易时可将选择最有利的法律和法院这一因素考虑在内.区分主动消费者和被动消费者的作法都是基于传统商务的形态而做的规定,而在网上交易的条件下,原有制度下用来确定被动消费者的若干标准,尤其是关于”广告”或”特别邀请”的定义等都变得难以界定.在这种情况下,一味地坚持通过列举的方式来规定被动消费者的条件,

26、势必将很快地为电子商务实践所超越,在实践中必然会造成对消费者保护水平的全面降低.因此,目前在对罗马公约的修改过程中,欧盟委员会建议采取完全不同的立场,指出电子合同(包括网络保险合同)在当事人缺乏选择时适用服务来源地国法,而无论这样的服务是否源于推销,也无论承保风险是否位于欧盟成员国领域内.(三)适用在线交易的强制性规则以保护本国保险业强制性规则,也称之为”直接适用的法”或“警察法”,是指当事人不能通过协议减损的规则.这类规范通常是与一国社会,经济利益有重大关系的实体法律.它反映了当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来.法官对法律的选择不应当仅仅是”规则的选择”,而更应当是“结果的选择”,也就是对实体法的选择.因此,这种规范的大量适用被有些学者称之为”冲突法的实体化现象”.它表明,当代国际私法已越来越倾向于冲突法与实体法的结合.这类规范的作用随着国家对经济生活干预的增强而不断增