国际商法第一章绪论

1、国际商法任课老师：牛满萍第一章 绪论 第一节 国际商法概述 第二节 国际商法的历史沿革 第三节 国际商法的渊源 第四节 世界两大主要法律体系的结构及特点 第五节 学习国际商法的意义与方法第一节第一节 国际商法概述国际商法概述 一、国际商法的概念与内涵一、国际商法的概念与内涵 二、国际商法与其他相关法律的关系二、国际商法与其他相关法律的关系 一、国际商法的概念与内涵一、国际商法的概念与内涵 国际商法（国际商法（International Commercial/ International Commercial/ Business LawBusiness Law） 调整调整跨越国界跨越国界的的商事

2、关系商事关系以及与此有关以及与此有关的各种关系的法律规范的的各种关系的法律规范的总和总和。国际商法主。国际商法主要属于要属于国际私法国际私法。 注意：注意：跨越国界（跨越国界（TransnationalTransnational） 调整对象：跨国界的商事关系（是指以营调整对象：跨国界的商事关系（是指以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系）利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系） 国际私法调整的是国际私法调整的是自然人、法人之间的自然人、法人之间的涉外民商涉外民商事关系。事关系。 所谓国际公法：是指在国际交往中形成的，用以所谓国际公法：是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，调整国际

3、关系的，有法律约束力的原则、规则和制有法律约束力的原则、规则和制度的总称。度的总称。国际公法调整的是国际公法调整的是国家与国家之间国家与国家之间的的外外交、政治、军事交、政治、军事关系。关系。 所谓冲突法：指解决所谓冲突法：指解决不同国家或地区不同国家或地区之间之间民商事民商事法律冲突问题法律冲突问题的法律制度，是协助一国法院处理含的法律制度，是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则有涉外因素民商事案件的一系列规则 。 所谓的实体法，主要是所谓的实体法，主要是规范商事主体规范商事主体个人个人或公司的或公司的具体权利和义务的具体权利和义务的法律。主要包括民法、法律。主要包括民法、刑法

4、、合同法、婚姻家庭法。刑法、合同法、婚姻家庭法。 所谓程序法，是所谓程序法，是保障实体法所规定的权利义务关系保障实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律，的实现而制定的诉讼程序的法律，又称诉讼法。包又称诉讼法。包括括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。 二、国际商法与其他相关法律的关系 （一）国际商法与国际经济法的关系（一）国际商法与国际经济法的关系 既有联系，又有区别。既有联系，又有区别。 相同点：都是国际商事关系的法律规范。相同点：都是国际商事关系的法律规范。 不同点：范围不同；渊源不同。不同点：范围不同；渊源不同。 （二）国际商法与国

5、际贸易法的关系（二）国际商法与国际贸易法的关系 相同点：渊源相同相同点：渊源相同 不同点：概念不同；所属范畴不同；包含内容不不同点：概念不同；所属范畴不同；包含内容不同同 国际经济法国际经济法调整的范围比国际商法广泛的多，调整的范围比国际商法广泛的多，不但调整自然人、法人或者其他经济实体不但调整自然人、法人或者其他经济实体之之间的关系，间的关系，还调整国家之间、国际经济组织还调整国家之间、国际经济组织之间之间的各种关系。大体包括国际贸易法、国的各种关系。大体包括国际贸易法、国际投资法、国际税法、国际货币金融法以及际投资法、国际税法、国际货币金融法以及国际经济组织法等。国际经济组织法等。 从渊源

6、上来看从渊源上来看，国际经济法的渊源不仅包括，国际经济法的渊源不仅包括了国际商法的渊源外，还包括了国际组织的了国际商法的渊源外，还包括了国际组织的一些决议和重要的国际文件。比如联合国建一些决议和重要的国际文件。比如联合国建立新的国际经济秩序的宣言等等。立新的国际经济秩序的宣言等等。 从概念上来看从概念上来看，国际贸易法是调整跨越国界，国际贸易法是调整跨越国界的的贸易贸易关系以及与贸易有关的各种关系的法关系以及与贸易有关的各种关系的法律规范的总和。律规范的总和。 从所属范畴来看从所属范畴来看，国际商法基本上属于国际，国际商法基本上属于国际私法范畴；国际贸易法既包含了国际私法的私法范畴；国际贸易法

7、既包含了国际私法的内容，也包含了国际公法的内容。内容，也包含了国际公法的内容。 从包含内容来看从包含内容来看，两者都有国际货物买卖法、，两者都有国际货物买卖法、保险法、运输法、国际仲裁等，而国际贸易保险法、运输法、国际仲裁等，而国际贸易法还包括国际公法里的对外贸易管制措施、法还包括国际公法里的对外贸易管制措施、商品检验制度以及外汇管理制度等。商品检验制度以及外汇管理制度等。第二节国际商法的历史沿革一、商法的产生一、商法的产生形成过程：形成过程： 自治规约自治规约商人法商人法商法典商法典国际商事公约和国际国际商事公约和国际商事惯例商事惯例二、世界部分国家的商事立法二、世界部分国家的商事立法 法国

8、商事法法系（以商行为为立法基础）法国商事法法系（以商行为为立法基础） 路易十四时期路易十四时期 1673 1673 商事条例商事条例1681 1681 海事条例海事条例 拿破仑一世时期拿破仑一世时期 1807 1807 法国商法典法国商法典包包含通则、海商、破产、商业裁判含通则、海商、破产、商业裁判德国：德国：商法法典商法法典旧商法旧商法 1897年年 商法典商法典旧：商行为法旧：商行为法新：商人法新：商人法即即“同一商行为，只有同一商行为，只有商人为之才适用商法，商人为之才适用商法，其他人为之则适用其他其他人为之则适用其他法律法律”商事单行法：商事单行法：有限公司法、股份法、有限公司法、股份

9、法、保险业法、支票法等保险业法、支票法等日本：日本：1890 日本旧商法日本旧商法1899 日本商法典日本商法典旧：仿德国商法旧：仿德国商法新：折衷新：折衷即即以商行为和商人法两以商行为和商人法两个标准同时作为立法基个标准同时作为立法基础。础。商事单行法：商事单行法：票据法、破产法、支票据法、破产法、支票法、有限公司法等票法、有限公司法等英国、美国：英国、美国：英：英：无民商之分无民商之分只有普通法（只有普通法（Common Law）和衡平法）和衡平法（Equity Law）之分）之分美：美：以美国普通法为基以美国普通法为基础，以习惯法为中心，础，以习惯法为中心，由商事习惯和判例组合由商事习惯

10、和判例组合而成而成第三节 国际商法的渊源 1 1、国际商事条约国际商事条约 2 2、国际商事惯例国际商事惯例 3 3、各国有关商事的国内立法、各国有关商事的国内立法 1、国际商事条约、国际商事条约 所谓国际商事条约是指国际间所谓国际商事条约是指国际间为了调整商事关系为了调整商事关系所所缔结的以国际法为准则的国际书面协定。缔结的以国际法为准则的国际书面协定。 商事方面的国际条约主要有两种，商事方面的国际条约主要有两种，一种是实体法规一种是实体法规则的国际条约。则的国际条约。这方面的法律比如说调整我国货物这方面的法律比如说调整我国货物买卖方面有买卖方面有1978年年国际货物海上运输公约国际货物海上

11、运输公约（简（简称汉堡规则）、称汉堡规则）、1980年的年的联合国国际货物销售合联合国国际货物销售合同公约同公约等等，等等，另一种是有关冲突法规则的国际公另一种是有关冲突法规则的国际公约。约。比如说比如说1973年年关于产品责任适应法律公约关于产品责任适应法律公约以及以及1985年年国际货物销售合同适应法律公约国际货物销售合同适应法律公约。 国际商事条约对缔约国有约束力，一般情况下对非国际商事条约对缔约国有约束力，一般情况下对非缔约国无约束力，但缔约国无约束力，但当事人可以通过当事人可以通过约定约定，使条约，使条约对其对其具有约束力具有约束力。也就是说有的国际条约在当事人。也就是说有的国际条约

12、在当事人选择适用时有约束力。选择适用时有约束力。2、国际商事惯例、国际商事惯例 所谓国际商事惯例，是指在国际商事的交往中，由于长所谓国际商事惯例，是指在国际商事的交往中，由于长期地期地反复的国际实践而逐渐形成反复的国际实践而逐渐形成的并受到较普遍遵守的一些商事的并受到较普遍遵守的一些商事原则和规则。原则和规则。 影响较大国际惯例有：影响较大国际惯例有： 2000年年国际贸易术语解释通则国际贸易术语解释通则又称又称INCOTERMS(2000)在国际贸易中影响最大，已被广泛采用，对于便利和促进国际在国际贸易中影响最大，已被广泛采用，对于便利和促进国际贸易起了重要作用。贸易起了重要作用。 注意：国

13、际商事惯例它不是法律，他没有普遍的约束力，但注意：国际商事惯例它不是法律，他没有普遍的约束力，但是如果在国际商事交往过程中当事人约定用某个国际惯例调是如果在国际商事交往过程中当事人约定用某个国际惯例调整或者规范相互之间权利和义务时，这个国际惯例就对双方整或者规范相互之间权利和义务时，这个国际惯例就对双方当事人具有约束力。也就是说，国际惯例不是习惯，具有任当事人具有约束力。也就是说，国际惯例不是习惯，具有任意性特点，但是一旦选择，就具有强制性特点。意性特点，但是一旦选择，就具有强制性特点。 3、各国有关商事的国内立法各国有关商事的国内立法 由于现行的有关商事的国际条约和惯例还远由于现行的有关商事

14、的国际条约和惯例还远远不能包括国际商事各个领域中的一切问题，远不能包括国际商事各个领域中的一切问题，并且现有的国际条约和惯例，也尚未被所有国并且现有的国际条约和惯例，也尚未被所有国家和地区一致承认和采用。因此，在许多场合家和地区一致承认和采用。因此，在许多场合下还需借助于有关国家的国内商事立法来处理下还需借助于有关国家的国内商事立法来处理有关的国际商事争议。有关的国际商事争议。 国内法原则上只在其领土内和对国民有必国内法原则上只在其领土内和对国民有必然约束力。然约束力。但有的时候国内法在双方合同中约但有的时候国内法在双方合同中约定适用，被用来解决国际纠纷时，作为国际商定适用，被用来解决国际纠纷

15、时，作为国际商法适用；也有的时候在发生纠纷后，没有国际法适用；也有的时候在发生纠纷后，没有国际条约和国际惯例适用，不得不适用依照规则指条约和国际惯例适用，不得不适用依照规则指向的某国的国内法，该国内法实质上已经暂时向的某国的国内法，该国内法实质上已经暂时转变身份上升为国际商法。可见国内法是国际转变身份上升为国际商法。可见国内法是国际商法的重要补充。商法的重要补充。第四节世界两大主要法律体系的结构及特点第四节世界两大主要法律体系的结构及特点 所谓法系，是欧美法学界根据各国法律的特点及其渊源所谓法系，是欧美法学界根据各国法律的特点及其渊源关系对各国法律的分类。西方国家的法律制度可分为两个主关系对各

16、国法律的分类。西方国家的法律制度可分为两个主要法系：大陆法法系和英美法法系。要法系：大陆法法系和英美法法系。 一、一、 大陆法系大陆法系 即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。关法律因素逐步形成的世界性法律体系。18041804年年法国民法法国民法典典和和19001900年年德国民法典德国民法典，是标志大陆法走向成熟与完，是标志大陆法走向成熟与完善的重要阶段。善的重要阶段。 大陆法突出的特点就是强调大陆法突出的特点就是强调成文法成文法的作用，的作用，在结构上特别强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。在结

17、构上特别强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。（一）大陆法的结构（一）大陆法的结构 1 .1 .大陆法各国都把全部法律分为公法和私法大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。两大部分。 公法公法 是与国家状况有关的法律，包括宪是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法法、行政法、刑法、诉讼法和国际法 私法私法 是与个人利益有关的法律，包括所是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。有权、债权、家庭与继承法等。 2. 2. 大陆法各国都主张编纂法典大陆法各国都主张编纂法典 （二）大陆法的渊源（二）大陆法的渊源 1.1.法律：法律：包括宪法、法典和法典以外的法

18、律包括宪法、法典和法典以外的法律以及法规等。以及法规等。 2.2.习惯：习惯：是法律渊源之一，但有一定的分岐，是法律渊源之一，但有一定的分岐，法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用，但文规定法官必须援用的情况下才能适用，但德国和瑞士把法律和习惯相提并论德国和瑞士把法律和习惯相提并论 3.3.判例：判例：原则上不承认判例的效力，一个判原则上不承认判例的效力，一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束，如德国。但也有例外。同类案件并无约束，如德国。但也有例外。 4.4.学

19、理：学理：一般来说，学理不是法的渊源。但一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。学理起着重要的作用。 二、二、 英美法系英美法系 即以中世纪英国法为基础，以即以中世纪英国法为基础，以英国法和美英国法和美国法为代表国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的，融合相关法律因素逐步形成的以以判例法判例法为主要特征的世界性法律体系。为主要特征的世界性法律体系。 把法律分为普通法和衡平法两部分。把法律分为普通法和衡平法两部分。 （）（）救济方法不同救济方法不同。普通法只有金钱赔偿。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法，衡平法增加了实和返还原物两种救济方法，衡平法增加了实际履行。际履行。 （2

20、2）是否可发禁令制度是否可发禁令制度：普通法对于发生不：普通法对于发生不法行为或者违约行为的，法院原则上不能发法行为或者违约行为的，法院原则上不能发出禁令预先采取防止措施。而对于衡平法，出禁令预先采取防止措施。而对于衡平法，在发生不法行为或者违约行为的，法院可发在发生不法行为或者违约行为的，法院可发出禁令，预先防止以上行为的发生。出禁令，预先防止以上行为的发生。（3 3）诉讼程序不同。诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件；衡平法法院不采取口头询问方式审理案件；衡平法法院不设陪审团，采取书面方式审理案件。设陪审团，采取书面方式审理案件。 （4 4）内容不

21、同内容不同。普通法包括。普通法包括刑法、合同法、民刑法、合同法、民事责任法等；而衡平法包括公司法、继承法、破产事责任法等；而衡平法包括公司法、继承法、破产法等法等 （5 5）法律术语不同法律术语不同：衡平法中起诉称为：衡平法中起诉称为SuitSuit而不称而不称ActionAction；权利称为；权利称为InterestsInterests，而不称，而不称RightsRights；判决称为；判决称为DecreeDecree，而不称，而不称JudgmentJudgment；判令支付金钱损害赔偿称为判令支付金钱损害赔偿称为compensationcompensation，而不称而不称Damages

22、Damages。 属于大陆法系的国家除法国和德国外，还有属于大陆法系的国家除法国和德国外，还有瑞士、意大利、奥地利、比利时、荷兰、西瑞士、意大利、奥地利、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家以及整个拉丁班牙、葡萄牙等欧洲大陆国家以及整个拉丁美洲、非洲部分国家、日本、印度尼西亚等美洲、非洲部分国家、日本、印度尼西亚等国家。另外，美国的路易斯安那州、加拿大国家。另外，美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省以及联合王国的苏格兰亦属于大的魁北克省以及联合王国的苏格兰亦属于大陆法系。陆法系。 属于英美法系的国家和地区。除了英国和美属于英美法系的国家和地区。除了英国和美国外，主要有加拿大、澳大利亚、新

23、西兰、国外，主要有加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、马来西亚、新加坡和中国香爱尔兰、印度、马来西亚、新加坡和中国香港地区等。港地区等。 判例法判例法是指由法官的判决形成的法律规则。是指由法官的判决形成的法律规则。三、两大法系的区别 、法律的、法律的主要渊源主要渊源不同。大陆法是继承与发展了不同。大陆法是继承与发展了罗马法，以罗马法，以成文法成文法作为法律的主要渊源；而作为法律的主要渊源；而英美法英美法则是继承了日耳曼的习惯法，以则是继承了日耳曼的习惯法，以判例法判例法作为法律的作为法律的主要渊源。主要渊源。 、法律的、法律的表现形式不表现形式不同。大陆法系国家的法律主同。大陆法系国家的法

24、律主要是由要是由立法机构立法机构制定和解释的；而英美法系国家的制定和解释的；而英美法系国家的法律主要是由法律主要是由高等法院的法官高等法院的法官发现和宣布的。发现和宣布的。 、法意识法意识不同。英美法系的法意识是具体的、实不同。英美法系的法意识是具体的、实际的；大陆法系的法意识只是一般性的、抽象的，际的；大陆法系的法意识只是一般性的、抽象的，逻辑方法是演绎的。逻辑方法是演绎的。 、司法中注重的重心司法中注重的重心不同。大陆法系国家是以成不同。大陆法系国家是以成文法为重心。在司法过程中重视实体法较多于重视文法为重心。在司法过程中重视实体法较多于重视程序法；而英美法系国家以诉讼法为重心，在司法程序法；而英美法系国家以诉讼法为重心，在司法过程中比较重视诉讼程序。过程中比较重视诉